    Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar -- So Paulo -- SP
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                             4782  Manaus
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                     CEAR/PIAU/MARANHO
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                     Fax: (85) 3238-1331  Fortaleza
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               MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
 Rua 14 de Julho, 3148  Centro  Fone: (67) 3382-3682  Fax: (67) 3382-
                          0112  Campo Grande
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Rua Alm Paraba, 449  Lagoinha  Fone: (31) 3429-8300  Fax: (31) 3429-

                          8310  Belo Horizonte
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Rua Corredor do Bispo, 185  Boa Vista  Fone: (81) 3421-4246  Fax: (81)
                           3421-4510  Recife
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                              SO PAULO
Av. Antrtica, 92  Barra Funda  Fone: PABX (11) 3616-3666  So Paulo




                         ISBN 978-85-02-14871-0
         Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
      (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)




Capez, Fernando
Curso de direito penal,
volume 1, parte geral :
(arts. 1 a 120) /
Fernando Capez. -- 16.
ed. -- So
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito penal I. Ttulo.

CDU-343
        ndice para catlogo sistemtico:
               1. Direito penal 343




       Diretor editorial Luiz Roberto Curia
    Diretor de produo editorial Lgia Alves
                   Editor Thas de Camargo Rodrigues
              Assistente editorial Aline Darcy Flr de Souza
               Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
   Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria Izabel Barreiros
       Bitencourt Bressan / Raquel Benchimol de Oliveira Rosenthal
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Jessica Siqueira
  Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Amanda Maria de
                                Carvalho
     Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Vinicius Asevedo Vieira
                        Capa Guilherme P. Pinto
                    Produo grfica Marli Rampim
                  Produo eletrnica Ro Comunicao




    Data de fechamento da
     edio: 22-11-2011
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
             A meu pai, Amin Capez, cuja coragem, determinao,
 dedicao e honestidade construram o exemplo que procuro seguir
                                       em todos os dias de minha vida.
             A minha me, Suraia Capez, a quem tudo devo, por sua
 renncia, sacrifcio e afeto, os quais jamais conseguirei retribuir na
                                                  mesma intensidade.
        A meu amigo e professor Damsio de Jesus, que sonhou em
escrever um livro e criou um marco na histria do Direito Penal; um
   dia pensou em ensinar e se transformou em um jurista renomado
                                                  internacionalmente.
"Se voc conhece o inimigo e conhece a si mesmo, no
           precisa temer o resultado de cem batalhas."
                             Sun Tzu, A arte da guerra
                        SOBRE O AUTOR



        Fernando Capez  Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP). Doutor
em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUCSP).
        Ingressou no Ministrio Pblico em 1988 (aprovado em 1
lugar), onde integrou o primeiro grupo de Promotores responsveis
pela defesa do patrimnio pblico e da cidadania. Combateu a
violncia das "torcidas organizadas" e a "mfia do lixo".
         professor da Escola Superior do Ministrio Pblico de So
Paulo. , tambm, professor convidado da Academia de Polcia de
So Paulo, da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro e da Escola
Superior do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, Santa Catarina,
Paran, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Alagoas, Sergipe, Bahia,
Amazonas, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Amap, Rondnia e
Gois.
         palestrante nacional e internacional.
        Tem inmeros livros publicados, nos quais aborda temas
como interpretao e aplicao de leis penais, crimes cometidos
com veculos automotores, emprego de arma de fogo, interceptao
telefnica, crime organizado, entre outros.
         autor da Coleo Direito Simplificado, publicada pela
Editora Saraiva.  tambm coordenador da Coleo Estudos
Direcionados, publicada pela mesma Editora, que abrange os
diversos temas do Direito, destacando-se a praticidade do sistema de
perguntas e respostas, que traz, ainda, grficos e esquemas, bem
como da Coleo Pockets Jurdicos, que oferece um guia prtico e
seguro aos estudantes que se veem s voltas com o exame da OAB e
os concursos de ingresso nas carreiras jurdicas, e cuja abordagem
sinttica e a linguagem didtica resultam em uma coleo nica e
imprescindvel, na medida certa para quem tem muito a aprender
em pouco tempo.
                               NDICE



Sobre o Autor
Nota do Autor
Prefcio
1. Introduo
             1.1. Da concepo do Direito Penal
             1.2. Da funo tico-social do Direito Penal
             1.3. Objeto do Direito Penal
             1.4. O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito
                          1.4.1. O perfil democrtico do Estado
                          brasileiro. Distino entre Estado de Direito e
                          Estado Democrtico de Direito
                          1.4.2.    Princpios     penais     limitadores
                          decorrentes da dignidade humana
             1.5. Os limites do controle material do tipo incriminador
             1.6. Da Parte Geral do Cdigo Penal: finalidade
2. Fontes do Direito Penal
             2.1. Fonte formal imediata
             2.2. Fontes formais mediatas
3. Interpretao da lei penal
4. Analogia
5. Princpio da legalidade
6. Irretroatividade da lei penal
7. Leis de vigncia temporria
8. Tempo do crime e conflito aparente de normas
9. Territorialidade da lei penal brasileira
10. Extraterritorialidade da lei penal brasileira
11. Eficcia de sentena estrangeira
12. Do lugar do crime
13. Contagem do prazo
14. Teoria do crime
15. Fato tpico
             15.1. Conduta
                          15.1.1. Da conduta omissiva
                          15.1.2. Sujeitos da conduta tpica
                          15.1.3. Objeto jurdico e objeto material
             15.2. Resultado
             15.3. Nexo causal
             15.4. Tipicidade
16. O tipo penal nos crimes dolosos
17. O tipo penal nos crimes culposos
18. Crime preterdoloso
19. Erro de tipo
20. Crime consumado
21. Tentativa (conatus)
22. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz
23. Arrependimento posterior
24. Crime impossvel
25. Classificao dos crimes
26. Ilicitude
27. Estado de necessidade
28. Legtima defesa
29. Estrito cumprimento do dever legal
30. Exerccio regular de direito
31. Culpabilidade
              31.1. Imputabilidade
              31.2. Potencial conscincia da ilicitude
              31.3. Exigibilidade de conduta diversa
32. Concurso de pessoas
33. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e
circunstncias
34. Da sano penal
35. Das penas privativas de liberdade
36. Das penas restritivas de direitos
37. Da pena de multa
38. Das medidas de segurana
39. Da aplicao da pena
40. Da reincidncia
41. Suspenso condicional da pena
42. Livramento condicional
43. Efeitos da condenao
44. Reabilitao
45. Concurso de crimes
              45.1. 1Concurso material ou real
              45.2. 1Concurso formal ou ideal
              45.3. 1Crime continuado
46. Limites de penas
47. Ao penal
48. Causas de extino da punibilidade
              48.1. Morte do agente (inciso I)
              48.2. Anistia, graa e indulto (inciso II)
              48.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato
              criminoso -1abolitio criminis
              48.4. Renncia ao direito de queixa
              48.5. Perdo do ofendido
              48.6. Perempo
              48.7. Retratao do agente
              48.8. Casamento do agente com a vtima e casamento da
              vtima com terceiro
               48.9. Perdo judicial
               48.10. Decadncia
               48.11. Prescrio
                           48.11.1. Prescrio da pretenso punitiva
                           (PPP)
                           48.11.2. Prescrio da pretenso executria
                           (PPE)
               48.12. Prescrio na legislao especial
Bibliografia
                         NOTA DO AUTOR



 O CDIGO CIVIL DE 2002 E SEUS REFLEXOS NO CDIGO
                       PENAL



        O novo Cdigo Civil, em seu art. 5, estatuiu que "a
menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa
fica habilitada  prtica de todos os atos da vida civil". Isto significa
que, a partir de sua entrada em vigor, adquire-se a plena capacidade
para a prtica de qualquer ato jurdico aos 18, e no mais aos 21
anos. Com isso, no se pode mais continuar falando em representante
legal para quem j completou a maioridade civil, na medida em que,
atingida a maioridade, cessa a menoridade. Se o sujeito est
completamente apto para expressar livremente sua vontade no
mundo jurdico, no h mais como trat-lo como um incapaz. Desta
forma, no caso do maior de 18 e menor de 21 anos, a expresso
"representante legal" tornou-se incua, vazia, sem contedo.  um
representante que no tem mais a quem representar. Em nota  10
edio do nosso Curso de processo penal, sustentamos o
entendimento de que a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que
entrou em vigor no dia 11 de janeiro de 2003, instituindo o novo
Cdigo Civil, provocou sensvel modificao no quadro de
capacidades estabelecidas pelo Cdigo de Processo Penal.
        Por essa razo, tendo o acusado atingido a maioridade civil,
no h mais necessidade de nomeao de curador para o seu
interrogatrio, nem subsiste a figura do representante legal para
oferecer a queixa ou a representao, alm do que somente o
ofendido poder exercer ou renunciar ao direito de queixa ou de
representao, bem como conceder o perdo ou aceit-lo. Se 
plenamente capaz, no tem mais representante legal, nem precisa
ser assistido.
        Especificamente no que toca aos arts. 65 e 115 do Cdigo
Penal, no entanto, entendemos que nenhum deles foi atingido pela
reforma da legislao civil. O primeiro trata da circunstncia
atenuante genrica do menor de 21 anos na data do fato. O segundo
reduz pela metade o prazo da prescrio da pretenso punitiva e
executria, quando o agente for, ao tempo do crime, menor de 21
anos. Em ambos os casos, no existe nenhuma relao entre a idade
mencionada pelos dispositivos e a plena capacidade para a prtica de
atos jurdicos. Independentemente de o agente ser relativa ou
plenamente capaz, de ter ou no representante legal, o legislador
pretendeu conceder-lhe um benefcio, devido  sua pouca idade.
Prova disso  o fato de os arts. 65 e 115 estenderem as mesmas
benesses ao maior de 70 anos na data da sentena. Tanto o menor de
21 quanto o maior de 70 so plenamente capazes para os atos da vida
civil, includos a os de natureza processual. Apenas por um critrio
do legislador, uma opo poltica sua, tais agentes, por inexperincia
de vida ou senilidade, foram merecedores de um tratamento penal
mais ameno. Assim, no h que se falar em derrogao desses
dispositivos.
                            PREFCIO



       Este Curso de direito penal que estou tendo a honra de
prefaciar constitui no s um sedimentado fruto de longos anos de
trabalho profissional e docente, seno sobretudo o coroamento de
uma das mais brilhantes carreiras no campo jurdico. Com estilo
direto e facilmente compreensvel, Fernando Capez,  semelhana
do seu consagrado Curso de processo penal e comprovando uma vez
mais seu indiscutvel talento, acaba de nos brindar com uma obra
completa sobre a Parte Geral do Direito Penal. Nenhum dos mais
importantes institutos dessa rea da Cincia Criminal deixou de ser
tratado com a devida maestria e leveza de sempre.  um livro,
portanto, dirigido a todos os que militam no campo penal, aos
estudantes dos cursos de Direito e, particularmente, aos que esto se
preparando para concursos pblicos de ingresso nas mais variadas
carreiras jurdicas.
       Para mais alm da clareza e objetividade, o livro  um slido
Manual de utilidade inquestionvel, seja pela atualidade do seu
contedo, que est em perfeita consonncia tanto com as mais
recentes modificaes legais como com as modernas tendncias das
cincias      penais     globalmente       consideradas      ( gesamte
Strafrechtswissenschaft), seja pela extenso e bem selecionada
jurisprudncia. Com tudo isso se chegou a um valioso e
imprescindvel instrumento de trabalho, que est predestinado a
servir de verdadeiro guia tanto nas atividades forenses como nas
acadmicas, destacando-se aquela especfica fase preparatria
intermediria entre o fim do curso universitrio e o princpio de uma
bem-sucedida carreira profissional.
       A obra foi inteiramente estruturada, quer para atender 
necessidade de qualquer operador jurdico em seu dia a dia, quer
para constituir uma interessante alternativa para aqueles que,
premidos pelos mltiplos compromissos da vida moderna, no
contam com grande disponibilidade de tempo. Excelente contedo,
fcil acesso a cada uma das matrias mais relevantes da Parte Geral
do Direito Penal, coordenada sistematizao e pragmatismo na
exposio das ideias. Com essas caractersticas marcantes, no h
dvida que este livro ir ocupar o seu devido espao no cenrio
jurdico nacional, fundamentalmente porque escrito por um dos mais
notveis professores na rea de concursos pblicos.
       Para alm de desfrutar de uma lcida inteligncia e
admirvel agilidade mental, Fernando Capez conta com invejvel
experincia docente, tendo lecionado com brilhantismo mpar no
Complexo Jurdico Damsio de Jesus no s a disciplina de Direito
Penal como tambm a de Direito Processual Penal. Tem ainda a
virtude de aliar a essa profcua atividade de ensino um conhecimento
tcnico-jurdico por todos reconhecido, conhecimento esse revelado
no s no fato de ter sido o primeiro colocado em seu concurso de
ingresso, seno e sobretudo no desempenho dirio das suas mltiplas
funes de Promotor de Justia.
       Atuando em defesa da cidadania, da moralidade pblica e da
tranquilidade de todos, notabilizou-se como um dos mais dignos e
respeitados representantes do Ministrio Pblico paulista, que dele
certamente deve orgulhar-se.
       Sendo criador de um dos mais eficientes mtodos de estudo,
autor de inmeros trabalhos (de Direito Penal, Processo Penal, leis
especiais, lei de execuo penal etc.) voltados primordialmente para
os candidatos que se preparam para o ingresso em concursos
pblicos, professor monitor da Escola Superior do Ministrio Pblico,
palestrante nato, coordenador de cursos de ps-graduao, no h
como deixar de admitir seu extraordinrio cabedal para editar esta
completa e transcendental obra de Direito Penal, Parte Geral, que
seguramente ter a aceitao merecida de todos.
       So Paulo, outubro de 1999.
                                                     Luiz Flvio Gomes
1. INTRODUO




1.1. Da concepo do Direito Penal
        O Direito Penal  o segmento do ordenamento jurdico que
detm a funo de selecionar os comportamentos humanos mais
graves e perniciosos  coletividade, capazes de colocar em risco
valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como
infraes penais, cominando-lhes, em consequncia, as respectivas
sanes, alm de estabelecer todas as regras complementares e
gerais necessrias  sua correta e justa aplicao.
        A cincia penal, por sua vez, tem por escopo explicar a razo,
a essncia e o alcance das normas jurdicas, de forma sistemtica,
estabelecendo critrios objetivos para sua imposio e evitando, com
isso, o arbtrio e o casusmo que decorreriam da ausncia de padres
e da subjetividade ilimitada na sua aplicao. Mais ainda, busca a
justia igualitria como meta maior, adequando os dispositivos legais
aos princpios constitucionais sensveis que os regem, no permitindo
a descrio como infraes penais de condutas inofensivas ou de
manifestaes livres a que todos tm direito, mediante rgido controle
de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princpios
como o da dignidade humana.




1.2. Da funo tico-social do Direito Penal
        A misso do Direito Penal  proteger os valores fundamentais
para a subsistncia do corpo social, tais como a vida, a sade, a
liberdade, a propriedade etc., denominados bens jurdicos. Essa
proteo  exercida no apenas pela intimidao coletiva, mais
conhecida como preveno geral e exercida mediante a difuso do
temor aos possveis infratores do risco da sano penal, mas
sobretudo pela celebrao de compromissos ticos entre o Estado e o
indivduo, pelos quais se consiga o respeito s normas, menos por
receio de punio e mais pela convico da sua necessidade e
justia.
        A natureza do Direito Penal de uma sociedade pode ser
aferida no momento da apreciao da conduta. Toda ao humana
est sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada
em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do
resultado) e de acordo com a reprovabilidade da ao em si mesma
(desvalor da ao).
        Toda leso aos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal
acarreta um resultado indesejado, que  valorado negativamente,
afinal foi ofendido um interesse relevante para a coletividade. Isso
no significa, porm, que a ao causadora da ofensa seja,
necessariamente, em si mesma sempre censurvel. De fato, no 
porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser acoimada de
reprovvel, pois devemos lembrar aqui os eventos danosos derivados
de caso fortuito, fora maior ou manifestaes absolutamente
involuntrias. A reprovao depende no apenas do desvalor do
evento, mas, acima de tudo, do comportamento consciente ou
negligente do seu autor.
        Ao ressaltar a viso puramente pragmtica, privilegiadora do
resultado, despreocupada em buscar a justa reprovao da conduta,
o Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da
coero, deixando de preservar os valores bsicos necessrios 
coexistncia pacfica entre os integrantes da sociedade poltica. A
viso pretensamente utilitria do direito rompe os compromissos
ticos assumidos com os cidados, tornando-os rivais e acarretando,
com isso, ao contrrio do que possa parecer, ineficcia no combate
ao crime. Por essa razo, o desvalor material do resultado s pode
ser coibido na medida em que evidenciado o desvalor da ao.
Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o
cidado, pelo qual as regras so cumpridas no apenas por coero,
mas pelo compromisso tico-social que se estabelece, mediante a
vigncia de valores como o respeito  vida alheia,  sade, 
liberdade,  propriedade etc.
        Ao prescrever e castigar qualquer leso aos deveres tico-
sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma funo de formao
do juzo tico dos cidados, que passam a ter bem delineados quais os
valores essenciais para o convvio do homem em sociedade.
        Desse modo, em um primeiro momento sabe-se que o
ordenamento jurdico tutela o direito  vida, proibindo qualquer leso
a esse direito, consubstanciado no dever tico-social "no matar".
Quando esse mandamento  infringido, o Estado tem o dever de
acionar prontamente os seus mecanismos legais para a efetiva
imposio da sano penal  transgresso no caso concreto,
revelando  coletividade o valor que dedica ao interesse violado. Por
outro lado, na medida em que o Estado se torna vagaroso ou omisso,
ou mesmo injusto, dando tratamento dspar a situaes
assemelhadas, acaba por incutir na conscincia coletiva a pouca
importncia que dedica aos valores ticos e sociais, afetando a
crena na justia penal e propiciando que a sociedade deixe de
respeitar tais valores, pois ele prprio se incumbiu de demonstrar sua
pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres, atravs de
sua morosidade, ineficincia e omisso.
        Nesse instante, de pouco adianta o recrudescimento e a
draconizao de leis penais, porque o indivduo tender sempre ao
descumprimento, adotando postura individualista e canalizando sua
fora intelectual para subtrair-se aos mecanismos de coero. O que
era um dever tico absoluto passa a ser relativo em cada caso
concreto, de onde se conclui que uma administrao da justia penal
insegura em si mesma torna vacilante a vigncia dos deveres sociais
elementares, sacudindo todo o mundo do valor tico. Desse contedo
tico-social do Direito Penal resulta que sua misso primria no  a
tutela atual, concreta dos bens jurdicos, como a proteo da pessoa
individualmente, a sua propriedade, mas sim, como ensina Hans
Welzel, "...asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de
acto de la conciencia jurdica; ellos constituy en el fundamento ms
slido que sustenta el Estado y la sociedad. La mera proteccin de
bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y
negativo. Por el contrario, la misin ms profunda del Derecho Penal
es de naturaleza tico-social y de carcter positivo" 1.
         Para Welzel, "...ms esencial que el amparo de los bienes
jurdicos particulares concretos es la misin de asegurar en los
ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes
jurdicos; es decir, la fidelidad frente al Estado, el respeto de la
persona" 2.
         Em spera crtica  concepo simblica e promocional do
Direito Penal, Welzel lembrou a Ordenana de 9 de maro de 1943,
expedida pelo Ministro da Justia do Reich visando reduzir o nmero
de pessoas no pertencentes  raa ariana na Alemanha,
descriminalizou-se o aborto praticado por estrangeiras, punindo-se
apenas o cometido por alems. "Aqu se demonstraron visiblemente
los lmites del pensar utilitario" 3. O aborto era incriminado no por
causa de seu contedo moralmente reprovvel, nem passou a ser
permitido devido  adequao ao novo sentimento social de justia;
muito ao contrrio, foi largamente empregado como meio de
realizao da poltica racista e discriminatria do regime nazista.
Como esperar, assim, acatamento espontneo a uma norma criada
com propsitos amorais? Diferentemente dessa desprezvel viso
utilitria, o Direito Penal deve ser compreendido no contexto de uma
formao social, como matria social e poltica, resultado de um
processo de elaborao legislativa com representatividade popular e
sensibilidade capaz de captar tenses, conflitos e anseios sociais.




1.3. Objeto do Direito Penal
        No tocante ao seu objeto, tem-se que o Direito Penal somente
pode dirigir os seus comandos legais, mandando ou proibindo que se
faa algo, ao homem, pois somente este  capaz de executar aes
com conscincia do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na
voluntariedade da conduta humana, na capacidade do homem para
um querer final. Desse modo, o mbito da normatividade jurdico-
penal limita-se s atividades finais humanas. Disso resulta a excluso
do mbito de aplicao do Direito Penal de seres como os animais,
que no tm conscincia do fim de seu agir, fazendo-o por instinto,
bem como dos movimentos corporais causais, como os reflexos, no
dominveis pelo homem.
        Conclui-se, portanto, na lio de Welzel, que o "objeto de las
normas penales es la `conducta' humana, esto es la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin
final de la voluntad. Esta conducta puede ser una accin, esto es, el
ejercicio efectivo de actividad final, o la omisin de una accin, esto
es, el no ejercicio de una actividad final posible. Para las normas del
Derecho Penal la accin est con mucho en primer plano, mientras
que la omisin queda notoriamente en un segundo plano" 4.




1.4. O Direito Penal no Estado Democrtico de Direito

1.4.1. O perfil democrtico do Estado brasileiro. Distino entre
         Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito
        A Constituio Federal brasileira, em seu art. 1, caput, definiu
o perfil poltico-constitucional do Brasil como o de um Estado
Democrtico de Direito. Trata-se do mais importante dispositivo da
Carta de 1988, pois dele decorrem todos os princpios fundamentais
de nosso Estado.
        Estado Democrtico de Direito  muito mais do que
simplesmente Estado de Direito. Este ltimo assegura a igualdade
meramente formal entre os homens, e tem como caractersticas: (a)
a submisso de todos ao imprio da lei; (b) a diviso formal do
exerccio das funes derivadas do poder, entre os rgos executivos,
legislativos e judicirios, como forma de evitar a concentrao da
fora e combater o arbtrio; (c) o estabelecimento formal de
garantias individuais; (d) o povo como origem formal de todo e
qualquer poder; (e) a igualdade de todos perante a lei, na medida em
que esto submetidos s mesmas regras gerais, abstratas e
impessoais; (f) a igualdade meramente formal, sem atuao efetiva
e interventiva do Poder Pblico, no sentido de impedir distores
sociais de ordem material.
        Embora configurasse relevantssimo avano no combate ao
arbtrio do absolutismo monrquico, a expresso "Estado de Direito"
ainda carecia de um contedo social.
        Pela concepo jurdico-positivista do liberalismo burgus,
ungida da necessidade de normas objetivas inflexveis, como nico
mecanismo para conter o arbtrio do Absolutismo monrquico,
considerava-se direito apenas aquilo que se encontrava formalmente
disposto no ordenamento legal, sendo desnecessrio qualquer juzo de
valor acerca de seu contedo. A busca da igualdade se contentava
com a generalidade e impessoalidade da norma, que garante a todos
um tratamento igualitrio, ainda que a sociedade seja totalmente
injusta e desigual.
        Tal viso defensiva do direito constitua um avano e uma
necessidade para a poca em que predominavam os abusos e mimos
do monarca sobre padres objetivos de segurana jurdica, de
maneira que se tornara uma obsesso da ascendente classe burguesa
a busca da igualdade por meio de normas gerais, realando-se a
preocupao com a rigidez e a inflexibilidade das regras. Nesse
contexto, qualquer interpretao que refugisse  viso literal do texto
legal poderia ser confundida com subjetivismo arbitrrio, o que
favoreceu o surgimento do positivismo jurdico como garantia do
Estado de Direito. Por outro lado, a igualdade formal, por si s, com
o tempo, acabou revelando-se uma garantia incua, pois, embora
todos estivessem submetidos ao imprio da letra da lei, no havia
controle sobre seu contedo material, o que levou  substituio do
arbtrio do rei pelo do legislador.
        Em outras palavras: no Estado Formal de Direito, todos so
iguais porque a lei  igual para todos e nada mais. No plano concreto
e social no existe interveno efetiva do Poder Pblico, pois este j
fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas chances, do ponto de
vista do aparato legal. De resto,  cada um por si.
        Ocorre que as normas, embora genricas e impessoais,
podem ser socialmente injustas quanto ao seu contedo. 
perfeitamente possvel um Estado de Direito, com leis iguais para
todos, sem que, no entanto, se realize justia social.  que no existe
discusso sobre os critrios de seleo de condutas delituosas feitos
pelo legislador. A lei no reconhece como crime uma situao
preexistente, mas, ao contrrio, cria o crime. No existe necessidade
de se fixar um contedo material para o fato tpico, pois a vontade
suprema da lei  dotada de poder absoluto para eleger como tal o que
bem entender, sendo impossvel qualquer discusso acerca do seu
contedo.
        Diante disso, pode-se afirmar que a expresso "Estado de
Direito", por si s, caracteriza a garantia incua de que todos esto
submetidos ao imprio da lei, cujo contedo fica em aberto, limitado
apenas  impessoalidade e  no violao de garantias individuais
mnimas.
        Por essa razo, nosso constituinte foi alm, afirmando que o
Brasil no  apenas um Estado de Direito, mas um Estado
Democrtico de Direito.
        Verifica-se o Estado Democrtico de Direito no apenas pela
proclamao formal da igualdade entre todos os homens, mas pela
imposio de metas e deveres quanto  construo de uma sociedade
livre, justa e solidria; pela garantia do desenvolvimento nacional;
pela erradicao da pobreza e da marginalizao; pela reduo das
desigualdades sociais e regionais; pela promoo do bem comum;
pelo combate ao preconceito de raa, cor, origem, sexo, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3 , I a IV); pelo
pluralismo poltico e liberdade de expresso das ideias; pelo resgate
da cidadania, pela afirmao do povo como fonte nica do poder e
pelo respeito inarredvel da dignidade humana.
        Significa, portanto, no apenas aquele que impe a submisso
de todos ao imprio da mesma lei, mas onde as leis possuam
contedo e adequao social, descrevendo como infraes penais
somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurdicos
fundamentais para a sociedade.
        Sem esse contedo, a norma se configurar como atentatria
aos princpios bsicos da dignidade humana. A norma penal,
portanto, em um Estado Democrtico de Direito no  somente
aquela que formalmente descreve um fato como infrao penal,
pouco importando se ele ofende ou no o sentimento social de
justia; ao contrrio, sob pena de colidir com a Constituio, o tipo
incriminador dever obrigatoriamente selecionar, dentre todos os
comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuem
real lesividade social.
        Sendo o Brasil um Estado Democrtico de Direito, por
reflexo, seu direito penal h de ser legtimo, democrtico e obediente
aos princpios constitucionais que o informam, passando o tipo penal
a ser uma categoria aberta, cujo contedo deve ser preenchido em
consonncia com os princpios derivados deste perfil poltico-
constitucional. No se admitem mais critrios absolutos na definio
dos crimes, os quais passam a ter exigncias de ordem formal
(somente a lei pode descrev-los e cominar-lhes uma pena
correspondente) e material (o seu contedo deve ser questionado 
luz dos princpios constitucionais derivados do Estado Democrtico de
Direito).
        Pois bem. Do Estado Democrtico de Direito partem
princpios regradores dos mais diversos campos da atuao humana.
No que diz respeito ao mbito penal, h um gigantesco princpio a
regular e orientar todo o sistema, transformando-o em um direito
penal democrtico. Trata-se de um brao genrico e abrangente, que
deriva direta e imediatamente deste moderno perfil poltico do
Estado brasileiro, a partir do qual partem inmeros outros princpios
prprios afetos  esfera criminal, que nele encontram guarida e
orientam o legislador na definio das condutas delituosas. Estamos
falando do princpio da dignidade humana (CF, art. 1, III).
       Podemos, ento, afirmar que do Estado Democrtico de
Direito parte o princpio da dignidade humana, orientando toda a
formao do Direito Penal. Qualquer construo tpica, cujo
contedo contrariar e afrontar a dignidade humana, ser
materialmente inconstitucional, posto que atentatria ao prprio
fundamento da existncia de nosso Estado.
       Cabe ao operador do Direito exercer controle tcnico de
verificao da constitucionalidade de todo tipo penal e de toda
adequao tpica, de acordo com o seu contedo. Afrontoso 
dignidade humana, dever ser expurgado do ordenamento jurdico.
       Em outras situaes, o tipo, abstratamente, pode no ser
contrrio  Constituio, mas, em determinado caso especfico, o
enquadramento de uma conduta em sua definio pode revelar-se
atentatrio ao mandamento constitucional (por exemplo, enquadrar
no tipo do furto a subtrao de uma tampinha de refrigerante).
       A dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento
de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a
atividade de adequao tpica.
       Com isso, pode-se afirmar que a norma penal em um Estado
Democrtico de Direito no  somente aquela que formalmente
descreve um fato como infrao penal, pouco importando se ele
ofende ou no o sentimento social de justia; ao contrrio, sob pena
de colidir com a Constituio, o tipo incriminador dever
obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos
humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.
        imperativo do Estado Democrtico de Direito a investigao
ontolgica do tipo incriminador. Crime no  apenas aquilo que o
legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta
pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,
no colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.
       Imaginemos um tipo com a seguinte descrio: "manifestar
ponto de vista contrrio ao regime poltico dominante ou opinio
contrria  orientao poltica dominante: Pena -- 6 meses a 1 ano
de deteno".
       Evidentemente, a par de estarem sendo obedecidas as
garantias de exigncia de subsuno formal e de veiculao em lei,
materialmente este tipo no teria qualquer subsistncia por ferir o
princpio da dignidade humana e, consequentemente, no resistir ao
controle de compatibilidade vertical com os princpios insertos na
ordem constitucional.
       Tipos penais que se limitem a descrever formalmente
infraes penais, independentemente de sua efetiva potencialidade
lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa humana.
        Nesse passo, convm lembrar a lio de Celso Antnio
Bandeira de M ello: "Violar um princpio  muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa
no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o
sistema de comandos.  a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,
porque representa ingerncia contra todo o sistema, subverso de
seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo
lgico e corroso de sua estrutura mestra" 5.
        Aplicar a justia de forma plena, e no apenas formal,
implica, portanto, aliar ao ordenamento jurdico positivo a
interpretao evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens
normativas locais, erigidas sobre padres culturais, morais e sociais
de determinado grupo social ou que estejam ligados ao desempenho
de determinada atividade.
        Os princpios constitucionais e as garantias individuais devem
atuar como balizas para a correta interpretao e a justa aplicao
das normas penais, no se podendo cogitar de uma aplicao
meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela
verificao rudimentar da adequao tpica formal, descurando-se
de qualquer apreciao ontolgica do injusto.
        Da dignidade humana, princpio genrico e reitor do Direito
Penal, partem outros princpios mais especficos, os quais so
transportados dentro daquele princpio maior, tal como passageiros
de uma embarcao.
        Desta forma, do Estado Democrtico de Direito parte o
princpio reitor de todo o Direito Penal, que  o da dignidade humana,
adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-o 
categoria de Direito Penal Democrtico. Da dignidade humana, por
sua vez, derivam outros princpios mais especficos, os quais
propiciam um controle de qualidade do tipo penal, isto , sobre o seu
contedo, em inmeras situaes especficas da vida concreta.
        Os mais importantes princpios penais derivados da dignidade
humana so: legalidade, insignificncia, alteridade, confiana,
adequao social, interveno mnima, fragmentariedade,
proporcionalidade, humanidade, necessidade e ofensividade.
        De pouco adiantaria assegurar ao cidado a garantia de
submisso do poder persecutrio  exigncia prvia da definio
legal, se o legislador tivesse liberdade para eleger de modo
autoritrio e livre de balizas quais os bens jurdicos merecedores de
proteo, ou seja, se pudesse, a seu bel-prazer, escolher, sem limites
impostos por princpios maiores, o que vai ser e o que no vai ser
crime.
        O Direito Penal  muito mais do que um instrumento
opressivo em defesa do aparelho estatal. Exerce uma funo de
ordenao dos contatos sociais, estimulando prticas positivas e
refreando as perniciosas e, por essa razo, no pode ser fruto de uma
elucubrao abstrata ou da necessidade de atender a momentneos
apelos demaggicos, mas, ao contrrio, refletir, com mtodo e
cincia, o justo anseio social.
        Com base nessas premissas, deve-se estabelecer uma
limitao  eleio de bens jurdicos por parte do legislador, ou seja,
no  todo e qualquer interesse que pode ser selecionado para ser
defendido pelo Direito Penal, mas to somente aquele reconhecido e
valorado pelo Direito, de acordo com seus princpios reitores.
        O tipo penal est sujeito a um permanente controle prvio ( ex
ante ), no sentido de que o legislador deve guiar-se pelos valores
consagrados pela dialtica social, cultural e histrica, conformada ao
esprito da Constituio, e a um controle posterior, estando sujeito ao
controle de constitucionalidade concentrado e difuso.
        A funo da norma  a proteo de bens jurdicos a partir da
soluo dos conflitos sociais, razo pela qual a conduta somente ser
considerada tpica se criar uma situao de real perigo para a
coletividade.
        De todo o exposto, podemos extrair as seguintes
consideraes:
        1. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido  luz
do perfil constitucional do Estado Democrtico de Direito, devendo,
portanto, ser um direito penal democrtico.
        2. Do Estado Democrtico de Direito parte um gigantesco
tentculo, a regular todo o sistema penal, que  o princpio da
dignidade humana, de modo que toda incriminao contrria ao
mesmo  substancialmente inconstitucional.
        3. Da dignidade humana derivam princpios constitucionais do
Direito Penal, cuja funo  estabelecer limites  liberdade de
seleo tpica do legislador, buscando, com isso, uma definio
material do crime.
        4. Esses contornos tornam o tipo legal uma estrutura bem
distinta da concepo meramente descritiva do incio do sculo
passado, de modo que o processo de adequao de um fato passa a
submeter-se  rgida apreciao axiolgica.
        5. O legislador, no momento de escolher os interesses que
merecero a tutela penal, bem como o operador do direito, no
instante em que vai proceder  adequao tpica, devem,
forosamente, verificar se o contedo material daquela conduta
atenta contra a dignidade humana ou os princpios que dela derivam.
Em caso positivo, estar manifestada a inconstitucionalidade
substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser
exercitado o controle tcnico, afirmando a incompatibilidade vertical
com o Texto Magno.
       6. A criao do tipo e a adequao concreta da conduta ao
tipo devem operar-se em consonncia com os princpios
constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da dignidade
humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado
Democrtico de Direito.




1.4.2. Princpios penais limitadores decorrentes da dignidade humana
        No Estado Democrtico de Direito  necessrio que a conduta
considerada criminosa tenha realmente contedo de crime. Crime
no  apenas aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma
vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada
criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores
fundamentais da sociedade.
        Da dignidade nascem os demais princpios orientadores e
limitadores do Direito Penal, dentre os quais merecem destaque:
        a) Insignificncia ou bagatela: originrio do Direito Romano,
e de cunho civilista, tal princpio funda-se no conhecido brocardo de
minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no
sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na
realizao dos objetivos sociais traados pela moderna poltica
criminal.
        Segundo tal princpio, o Direito Penal no deve preocupar-se
com bagatelas, do mesmo modo que no podem ser admitidos tipos
incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem
jurdico.
        A tipicidade penal exige um mnimo de lesividade ao bem
jurdico protegido, pois  inconcebvel que o legislador tenha
imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas
ou incapazes de lesar o interesse protegido.
        Se a finalidade do tipo penal  tutelar um bem jurdico,
sempre que a leso for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de
lesar o interesse protegido, no haver adequao tpica.  que no
tipo no esto descritas condutas incapazes de ofender o bem
tutelado, razo pela qual os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atpicos.
        O Superior Tribunal de Justia, por intermdio de sua 5
Turma, tem reconhecido a tese da excluso da tipicidade nos
chamados delitos de bagatela, aos quais se aplica o princpio da
insignificncia, dado que  lei no cabe preocupar-se com infraes
de pouca monta, insuscetveis de causar o mais nfimo dano 
coletividade 6.
        O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, assentou "algumas
circunstncias que devem orientar a aferio do relevo material da
tipicidade penal", tais como: "(a) a mnima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da leso jurdica provocada" 7. Assim, j se
considerou que no se deve levar em conta apenas e to somente o
valor subtrado (ou pretendido  subtrao) como parmetro para
aplicao do princpio da insignificncia. "Do contrrio, por bvio,
deixaria de haver a modalidade tentada de vrios crimes, como no
prprio exemplo do furto simples, bem como desapareceria do
ordenamento jurdico a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, 
2). (...) O critrio da tipicidade material dever levar em
considerao a importncia do bem jurdico possivelmente atingido
no caso concreto. No caso em tela, a leso se revelou significante
no obstante o bem subtrado ser inferior ao valor do salrio mnimo.
Vale ressaltar que h informao nos autos de que o valor "subtrado
representava todo o valor encontrado no caixa, sendo fruto do
trabalho do lesado que, passada a meia-noite, ainda mantinha o
trailer aberto para garantir uma sobrevivncia honesta" 8.
        No se pode, porm, confundir delito insignificante ou de
bagatela com crimes de menor potencial ofensivo. Estes ltimos so
definidos pelo art. 61 da Lei n. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados
Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa no pode ser acoimada
de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptvel
socialmente, no podendo falar-se em aplicao desse princpio.
        O princpio da insignificncia no  aplicado no plano abstrato.
        No se pode, por exemplo, afirmar que todas as
contravenes penais so insignificantes, pois, dependendo do caso
concreto, isto no se pode revelar verdadeiro. Andar pelas ruas
armado com uma faca  um fato contravencional que no pode ser
considerado insignificante. So de menor potencial ofensivo,
submetem-se ao procedimento sumarssimo, beneficiam-se de
institutos despenalizadores (transao penal, suspenso condicional do
processo etc.), mas no so, a priori, insignificantes.
        Tal princpio dever ser verificado em cada caso concreto, de
acordo com as suas especificidades. O furto, abstratamente, no 
uma bagatela, mas a subtrao de um chiclete pode ser. Em outras
palavras, nem toda conduta subsumvel ao art. 155 do Cdigo Penal 
alcanada por este princpio, algumas sim, outras no.  um princpio
aplicvel no plano concreto, portanto. Da mesma forma, vale notar
que o furto de um automvel jamais ser insignificante, mesmo que,
diante do patrimnio da vtima, o valor seja pequeno quando
cotejado com os seus demais bens. A respeito do furto, vale trazer 
baila alguns julgados do Supremo Tribunal Federal: "tratando-se de
furto de dois botijes de gs vazios, avaliados em 40,00 (quarenta
reais), no revela o comportamento do agente lesividade suficiente
para justificar a condenao, aplicvel, destarte, o princpio da
insignificncia" 9. Da mesma maneira, a conduta perpetrada pelo
agente -- tentativa de furto qualificado de dois frascos de xampu, no
valor total de R$ 6,64 (seis reais e sessenta e quatro centavos) --,
insere-se na concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de
bagatela (STJ, 5 Turma, HC 123.981/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.
17-3-2009, DJe , 13-4-2009). E, ainda: "A subtrao de gneros
alimentcios avaliados em R$ 84,46, embora se amolde  definio
jurdica do crime de furto, no ultrapassa o exame da tipicidade
material, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mnima;
no houve nenhuma periculosidade social da ao; a reprovabilidade
do comportamento foi de grau reduzidssimo e a leso ao bem
jurdico se revelou inexpressiva, porquanto os bens foram
restitudos" 10.
        Com relao  aplicao desse princpio, nos crimes contra a
administrao pblica, no existe razo para negar incidncia nas
hipteses em que a leso ao errio for de nfima monta.  o caso do
funcionrio pblico que leva para casa algumas folhas, um punhado
de clips ou uma borracha, apropriando-se de tais bens. Como o
Direito Penal tutela bens jurdicos, e no a moral, objetivamente o
fato ser atpico, dada a sua irrelevncia 11. No crime de leses
corporais, em que se tutela bem indisponvel, se as leses forem
insignificantes, como mera vermelhido provocada por um belisco,
tambm no h que se negar a aplicao do mencionado princpio.
        Na hiptese de crime de descaminho de bens, sero
arquivados os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como
Dvida Ativa da Unio inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (cf.
art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com a redao determinada pela Lei n.
11.033/2004). Assim, no caso de o dbito tributrio e a multa no
excederem a esse valor, a Fazenda Pblica est autorizada a se
recusar a efetuar a cobrana em juzo, sob o argumento de que a
irrisria quantia no compensa a instaurao de um executivo fiscal,
o que levou o Superior Tribunal de Justia a considerar atpico o fato,
por influxo do princpio da insignificncia 12.
        H, finalmente, julgado da Suprema Corte no sentido de que,
em matria ambiental, surgindo a insignificncia do ato em razo do
bem protegido, impe-se a absolvio do acusado13. De forma
contrria, j se decidiu que "a preservao ambiental deve ser feita
de forma preventiva e repressiva, em benefcio de prximas
geraes, sendo intolervel a prtica reiterada de pequenas aes
contra o meio ambiente, que, se consentida, pode resultar na sua
inteira destruio e em danos irreversveis" 14.
        b) Alteridade ou transcendentalidade: probe a incriminao
de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa
razo, revela-se incapaz de lesionar o bem jurdico. O fato tpico
pressupe um comportamento que transcenda a esfera individual do
autor e seja capaz de atingir o interesse do outro ( altero).
        Ningum pode ser punido por ter feito mal s a si mesmo.
        No h lgica em punir o suicida frustrado ou a pessoa que se
aoita, na lgubre solido de seu quarto. Se a conduta se esgota na
esfera do prprio autor, no h fato tpico.
        Tal princpio foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual
"s pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de
outras pessoas e que no seja simplesmente pecaminoso ou imoral.
 conduta puramente interna, ou puramente individual -- seja
pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente --, falta a lesividade
que pode legitimar a interveno penal" 15.
        Por essa razo, a autoleso no  crime, salvo quando houver
inteno de prejudicar terceiros, como na autoagresso cometida
com o fim de fraude ao seguro, em que a instituio seguradora ser
vtima de estelionato (CP, art. 171,  2, V).
        No delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto
de 200616, poder-se-ia alegar ofensa a este princpio, pois quem usa
droga s est fazendo mal a prpria sade, o que no justificaria uma
intromisso repressiva do Estado (os drogados costumam dizer: "se
eu uso droga, ningum tem nada a ver com isso, pois o nico
prejudicado sou eu").
        Tal argumento no convence.
        A Lei n. 11.343/2006 no tipifica a ao de "usar a droga",
mas apenas o porte, pois o que a lei visa  coibir o perigo social
representado pela deteno, evitando facilitar a circulao da
substncia entorpecente pela sociedade, ainda que a finalidade do
sujeito seja apenas a de uso prprio. Assim, existe
transcendentalidade na conduta e perigo para a sade da
coletividade, bem jurdico tutelado pela norma do art. 28.
        Interessante questo ser a de quem consome imediatamente
a substncia, sem port-la por mais tempo do que o estritamente
necessrio para o uso. Nesta hiptese o STF decidiu: "no constitui
delito de posse de droga para uso prprio a conduta de quem,
recebendo de terceiro a droga, para uso prprio, incontinenti a
consome" 17. Neste caso no houve deteno, nem perigo social,
mas simplesmente o uso. Se houvesse crime, a pessoa estaria sendo
castigada pelo Poder Pblico, por ter feito mal  sua sade e a de
mais ningum. No se pode confundir a conduta de portar para uso
futuro com a de portar enquanto usa. Somente na primeira hiptese
estar configurado o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Quem detm
a droga somente durante o tempo estritamente necessrio em que a
consome limita-se a utiliz-la em prejuzo de sua prpria sade, sem
provocar danos a interesses de terceiros, de modo que o fato  atpico
por influxo do princpio da alteridade.
        O princpio da alteridade veda tambm a incriminao do
pensamento ( pensiero non paga gabella) ou de condutas moralmente
censurveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero.
        O bem jurdico tutelado pela norma , portanto, o interesse de
terceiros, pois seria inconcebvel provocar a intervenincia criminal
repressiva contra algum que est fazendo apenas mal a si mesmo,
como, por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena
pecuniria, corporal ou at mesmo capital.
        c)Confiana: trata-se de requisito para a existncia do fato
tpico, no devendo ser relegado para o exame da culpabilidade.
        Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte
das outras pessoas que estas sejam responsveis e ajam de acordo
com as normas da sociedade, visando a evitar danos a terceiros. Por
essa razo, consiste na realizao da conduta, na confiana de que o
outro atuar de um modo normal j esperado, baseando-se na justa
expectativa de que o comportamento das outras pessoas se dar de
acordo com o que normalmente acontece.
        Por exemplo: nas intervenes mdico-cirrgicas, o cirurgio
tem de confiar na assistncia correta que costuma receber dos seus
auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeo
com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a
falecer, no haver conduta culposa por parte do mdico, pois no
foi sua ao mas sim a de sua auxiliar que violou o dever objetivo de
cuidado. O mdico ministrou a droga fatal impelido pela natural e
esperada confiana depositada em sua funcionria.
        Outro exemplo  o do motorista que, trafegando pela
preferencial, passa por um cruzamento, na confiana de que o
veculo da via secundria aguardar sua passagem. No caso de um
acidente, no ter agido com culpa 18.
        A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um
tivesse de vigiar o comportamento do outro, para verificar se est
cumprindo todos os seus deveres de cuidado; por conseguinte, no
realiza conduta tpica aquele que, agindo de acordo com o direito,
acaba por envolver-se em situao em que um terceiro descumpriu
seu dever de lealdade e cuidado.
        O princpio da confiana, contudo, no se aplica quando era
funo do agente compensar eventual comportamento defeituoso de
terceiros. Por exemplo: um motorista que passa bem ao lado de um
ciclista no tem por que esperar uma sbita guinada do mesmo em
sua direo, mas deveria ter se acautelado para que no passasse to
prximo, a ponto de criar uma situao de perigo19. Como atuou
quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiana que
depositou na vtima qualifica-se como proibida:  o chamado abuso
da situao de confiana.
        Deste modo, surge a confiana permitida, que  aquela que
decorre do normal desempenho das atividades sociais, dentro do
papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da
conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de
terceiro; e a confiana proibida, quando o autor no deveria ter
depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite do que lhe
era permitido, com ntido esprito emulativo.
        Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do
que dele se esperava, a confiana  permitida; quando h abuso de
sua parte em usufruir da posio que desfruta incorrer em fato
tpico.
        d) Adequao social: todo comportamento que, a despeito de
ser considerado criminoso pela lei, no afrontar o sentimento social
de justia (aquilo que a sociedade tem por justo) no pode ser
considerado criminoso.
        Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que
tenham certa relevncia social. O tipo penal pressupe uma atividade
seletiva de comportamento, escolhendo somente aqueles que sejam
contrrios e nocivos ao interesse pblico, para serem erigidos 
categoria de infraes penais; por conseguinte, as condutas aceitas
socialmente e consideradas normais no podem sofrer este tipo de
valorao negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vcio
de inconstitucionalidade.
        Por isso  que Jakobs afirma que determinadas formas de
atividade permitida no podem ser incriminadas, uma vez que se
tornaram consagradas pelo uso histrico, isto , costumeiro,
aceitando-se como socialmente adequadas20.
        No se pode confundir o princpio em anlise com o da
insignificncia. Na adequao social, a conduta deixa de ser punida
por no mais ser considerada injusta pela sociedade; na
insignificncia, a conduta  considerada injusta, mas de escassa
lesividade.
        Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume no
revoga lei, e, em segundo, porque no pode o juiz substituir-se ao
legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena
vigncia, sob pena de afronta ao princpio constitucional da
separao dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser
suplementar e, em casos extremos, de clara atuao abusiva do
legislador na criao do tipo.
        Alm disso, o conceito de adequao social  um tanto quanto
vago e impreciso, criando insegurana e excesso de subjetividade na
anlise material do tipo, no se ajustando por isso s exigncias da
moderna dogmtica penal.
        Entretanto,  foroso reconhecer que, embora o conceito de
adequao social no possa ser aceito com exclusividade, atualmente
 impossvel deixar de reconhecer sua importncia na interpretao
da subsuno de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado
de outros princpios, pode levar  excluso da tipicidade.
        e) Interveno mnima: 21: assenta-se na Declarao de
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, cujo art. 8 determinou
que a lei s deve prever as penas estritamente necessrias.
        A interveno mnima tem como ponto de partida a
caracterstica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se
apresenta por meio de pequenos flashs, que so pontos de luz na
escurido do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de
irrelevncia, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime  um
nufrago  deriva, procurando uma poro de terra na qual se possa
achegar.
        Somente haver Direito Penal naqueles raros episdios tpicos
em que a lei descreve um fato como crime; ao contrrio, quando ela
nada disser, no haver espao para a atuao criminal. Nisso, alis,
consiste a principal proteo poltica do cidado em face do poder
punitivo estatal, qual seja, a de que somente poder ter invadida sua
esfera de liberdade, se realizar uma conduta descrita em um
daqueles raros pontos onde a lei definiu a existncia de uma infrao
penal.
        Ou o autor recai sobre um dos tipos, ou se perde no vazio
infinito da ausncia de previso e refoge  incidncia punitiva.
        O sistema , portanto, descontnuo, fragmentado (um tipo
aqui, um tipo ali, outro l e assim por diante).
        Por outro lado, esta seleo, a despeito de excepcional,  feita
sem nenhum mtodo cientfico, atendendo apenas aos reclamos
momentneos da opinio pblica, da mdia e das necessidades
impostas pela classe dominante, conforme bem ressaltou Juarez
Tavares, em cida crtica ao sistema legiferante: "Analisando
atentamente o processo de elaborao das normas incriminadoras, a
partir primeiramente do dado histrico e depois do objetivo jurdico
por elas perseguido, bem como o prprio enunciado tpico das aes
proibidas ou mandadas, chega-se  concluso inicial, embora trgica,
de que efetivamente, na maioria das vezes, no h critrios para essa
elaborao. Isto pode parecer panfletrio,  primeira vista, mas
retrata fielmente a atividade de elaborao legislativa. Estudos de
Haferkamp na Alemanha e Weinberger na Frana demonstram que,
com a institucionalizao do poder poltico, a elaborao das normas
se expressa como evento do jogo de poder efetuado no marco das
foras hegemnicas atuantes no Parlamento. A norma, portanto,
deixaria de exprimir o to propalado interesse geral, cuja
simbolizao aparece como justificativa do princpio representativo
para significar, muitas vezes, simples manifestao de interesses
partidrios, sem qualquer vnculo com a real necessidade da
nao" 22.
        Alm disso, as descries so abstratas, objetivas e
impessoais, alcanando uma gigantesca gama de situaes bem
diversas entre si. Os tipos nesse sistema fragmentrio transportam
desde gravssimas violaes operadas no caso concreto at nfimas
agresses. Quando se descreve como infrao penal "subtrair para si
ou para outrem coisa alheia mvel", incrimina-se tanto o furto de
centenas de milhes de uma instituio bancria, com nefastas
consequncias para milhares de correntistas, quanto a subtrao de
uma estatueta oca de gesso em uma feira de artesanato.
        O tipo do furto  uma nuvem incriminadora na imensido do
cu de atipicidade, mas o mtodo abstrato, que tem a vantagem da
impessoalidade, tem o desconforto de alcanar comportamentos de
toda a ordem, mesmo contando com descrio taxativa.
        A imperfeio no decorre da construo abstrata do tipo,
mas da fragmentariedade do sistema criminalizador, totalmente
dependente de previses genricas, abstratas e abrangentes,
incapazes de, por si ss, distinguirem entre os fatos relevantes e os
irrelevantes que nela formalmente se subsumem.
        Alm de defeituoso o sistema de criao normativa e da
excessiva abrangncia dos modelos objetivos, os quais no levam em
considerao a disparidade das situaes concretas, concorre ainda a
panaceia cultural que faz surgir, dentro do mesmo pas, inmeras
naes, com costumes, tradies e conceitos bem diversos, mas
submetidas  mesma ordem de incriminao abstrata.
        Nesse triplo problema -- dficit do sistema tipificador,
diversidade cultural e abrangncia demasiada de casos
concretamente diversos, mas abstratamente idnticos --, insere-se o
carter fragmentrio do Direito Penal, fincando a questo: Como
solucionar, por meio de descries pontuais e abstratas, todos os
variados problemas reais?
        A resposta se impe, com o reconhecimento prvio da
existncia da fragmentariedade e da necessidade de empregar
critrios reparadores das falhas de todo o sistema, dentre os quais a
interveno mnima.
        Somente assim ser possvel compensar o alcance
excessivamente incriminador de hipteses concretas to
quantitativamente diversas do ponto de vista da danosidade social.
        A interveno mnima tem, por conseguinte, dois destinatrios
principais.
        Ao legislador o princpio exige cautela no momento de eleger
as condutas que merecero punio criminal, abstendo-se de
incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo
comprovada        experincia     anterior,   no     puderam      ser
convenientemente contidos pela aplicao de outros ramos do direito
devero ser catalogados como crimes em modelos descritivos legais.
        Ao operador do Direito recomenda-se no proceder ao
enquadramento tpico, quando notar que aquela pendncia pode ser
satisfatoriamente resolvida com a atuao de outros ramos menos
agressivos do ordenamento jurdico. Assim, se a demisso com justa
causa pacifica o conflito gerado pelo pequeno furto cometido pelo
empregado, o direito trabalhista tornou inoportuno o ingresso do
penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado j foi
solucionado com o pagamento do dbito e a expulso do
inconveniente fregus, no h necessidade de movimentar a
mquina persecutria do Estado, to assoberbada com a
criminalidade violenta, a organizada, o narcotrfico e as dilapidaes
ao errio.
        Da interveno mnima decorre, como corolrio indestacvel,
a caracterstica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal s deve
atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e
sociais tenham perdido a eficcia e no sejam capazes de exercer
essa tutela. Sua interveno s deve operar quando fracassam as
demais barreiras protetoras do bem jurdico predispostas por outros
ramos do Direito. Pressupe, portanto, que a interveno repressiva
no crculo jurdico dos cidados s tenha sentido como imperativo de
necessidade, isto , quando a pena se mostrar como nico e ltimo
recurso para a proteo do bem jurdico, cedendo a cincia criminal
a tutela imediata dos valores primordiais da convivncia humana a
outros campos do Direito, e atuando somente em ltimo caso ( ultima
ratio) 23.
        Se existe um recurso mais suave em condies de solucionar
plenamente o conflito, torna-se abusivo e desnecessrio aplicar outro
mais traumtico.
        A interveno mnima e o carter subsidirio do Direito Penal
decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrtico
de Direito, e so uma exigncia para a distribuio mais equilibrada
da justia.
        f) Proporcionalidade: alm de encontrar assento na
imperativa exigncia de respeito  dignidade humana, tal princpio
aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto
Constitucional, quando abole certos tipos de sanes (art. 5, XLVII),
exige individualizao da pena (art. 5, XLVI), maior rigor para
casos de maior gravidade (art. 5, XLII, XLIII e XLIV) e
moderao para infraes menos graves (art. 98, I). Baseia-se na
relao custo-benefcio.
        Toda vez que o legislador cria um novo delito, impe um nus
 sociedade, decorrente da ameaa de punio que passa a pairar
sobre todos os cidados.
        Uma sociedade incriminadora  uma sociedade invasiva, que
limita em demasia a liberdade das pessoas.
        Por outro lado, esse nus  compensado pela vantagem de
proteo do interesse tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade v
limitados certos comportamentos, ante a cominao da pena, mas
tambm desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficaro sob a
guarda do Direito Penal.
        Para o princpio da proporcionalidade, quando o custo for
maior do que a vantagem, o tipo ser inconstitucional, porque
contrrio ao Estado Democrtico de Direito.
        Em outras palavras: a criao de tipos incriminadores deve
ser uma atividade compensadora para os membros da coletividade.
        Com efeito, um Direito Penal democrtico no pode conceber
uma incriminao que traga mais temor, mais nus, mais limitao
social do que benefcio  coletividade.
        Somente se pode falar na tipificao de um comportamento
humano, na medida em que isto se revele vantajoso em uma relao
de custos e benefcios sociais. Em outras palavras, com a
transformao de uma conduta em infrao penal impe-se a toda
coletividade uma limitao, a qual precisa ser compensada por uma
efetiva vantagem: ter um relevante interesse tutelado penalmente.
        Quando a criao do tipo no se revelar proveitosa para a
sociedade, estar ferido o princpio da proporcionalidade, devendo a
descrio legal ser expurgada do ordenamento jurdico por vcio de
inconstitucionalidade. Alm disso, a pena, isto , a resposta punitiva
estatal ao crime, deve guardar proporo com o mal infligido ao
corpo social. Deve ser proporcional  extenso do dano, no se
admitindo penas idnticas para crimes de lesividades distintas, ou
para infraes dolosas e culposas.
        Exemplo da aplicao do princpio da proporcionalidade
ocorreu no julgamento de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade,
na qual o Supremo Tribunal Federal suspendeu, por liminar, os
efeitos da Medida Provisria n. 2.045/2000, que proibia o registro de
armas de fogo, por considerar no haver proporcionalidade entre os
custos sociais como desemprego e perda de arrecadao tributria e
os benefcios que compensassem o sacrifcio24.
        Necessrio, portanto, para que a sociedade suporte os custos
sociais de tipificaes limitadoras da prtica de determinadas
condutas, que se demonstre a utilidade da incriminao para a defesa
do bem jurdico que se quer proteger, bem como a sua relevncia
em cotejo com a natureza e quantidade da sano cominada.
        g) Humanidade: a vedao constitucional da tortura e de
tratamento desumano ou degradante a qualquer pessoa (art. 5, III), a
proibio da pena de morte, da priso perptua, de trabalhos
forados, de banimento e das penas cruis (art. 5, XLVII), o respeito
e proteo  figura do preso (art. 5, XLVIII, XLIX e L) e ainda
normas disciplinadoras da priso processual (art. 5, LXI, LXII,
LXIII, LXIV, LXV e LXVI), apenas para citar alguns casos,
impem ao legislador e ao intrprete mecanismos de controle de
tipos legais.
        Disso resulta ser inconstitucional a criao de um tipo ou a
cominao de alguma pena que atente desnecessariamente contra a
incolumidade fsica ou moral de algum (atentar necessariamente
significa restringir alguns direitos nos termos da Constituio e
quando exigido para a proteo do bem jurdico).
        Do princpio da humanidade decorre a impossibilidade de a
pena passar da pessoa do delinquente, ressalvados alguns dos efeitos
extrapenais da condenao, como a obrigao de reparar o dano na
esfera cvel, que podem atingir os herdeiros do infrator at os limites
da herana (CF, art. 5, XLV).
        h) Necessidade e idoneidade: decorrem da proporcionalidade.
        A incriminao de determinada situao s pode ocorrer
quando a tipificao revelar-se necessria, idnea e adequada ao fim
a que se destina, ou seja,  concreta e real proteo do bem jurdico.
        Quando a comprovada demonstrao emprica revelar que o
tipo no precisava tutelar aquele interesse, dado que outros campos
do direito ou mesmo de outras cincias tm plenas condies de
faz-lo com sucesso, ou ainda quando a descrio for inadequada, ou
ainda quando o rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a
eficcia pretendida, o dispositivo incriminador padecer de
insupervel vcio de incompatibilidade vertical com os princpios
constitucionais regentes do sistema penal.
        Nenhuma incriminao subsistir em nosso ordenamento
jurdico, quando a definio legal revelar-se incapaz, seja pelo
critrio definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, seja ainda
pela afronta  dignidade humana, de tutelar concretamente o bem
jurdico.
        Surge, ento, a necessidade de precisa definio do bem
jurdico, sem o que a norma no tem objeto e, por conseguinte, no
pode existir. Um tipo sem bem jurdico para defender  como um
processo sem lide para soluc ionar, ou seja, um nada.
        O conceito de bem jurdico , atualmente, um dos maiores
desafios de nossa doutrina, na busca de um direito protetivo e
garantista, e, portanto, obediente ao Estado Democrtico de Direito.
        i) Ofensividade, princpio do fato e da exclusiva proteo do
bem jurdico: no h crime quando a conduta no tiver oferecido ao
menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de leso ao
bem jurdico.
        A punio de uma agresso em sua fase ainda embrionria,
embora aparentemente til do ponto de vista da defesa social,
representa ameaa  proteo do indivduo contra uma atuao
demasiadamente intervencionista do Estado.
        Como ensina Luiz Flvio Gomes, "o princpio do fato no
permite que o direito penal se ocupe das intenes e pensamentos das
pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas
(enquanto no exteriorizada a conduta delitiva)..." 25.
        A atuao repressivo-penal pressupe que haja um efetivo e
concreto ataque a um interesse socialmente relevante, isto , o
surgimento de, pelo menos, um real perigo ao bem jurdico.
        O princpio da ofensividade considera inconstitucionais todos
os chamados "delitos de perigo abstrato", pois, segundo ele, no h
crime sem comprovada leso ou perigo de leso a um bem jurdico.
No se confunde com princpio da exclusiva proteo do bem
jurdico, segundo o qual o direito no pode defender valores
meramente morais, ticos ou religiosos, mas to somente os bens
fundamentais para a convivncia e o desenvolvimento social. Na
ofensividade, somente se considera a existncia de uma infrao
penal quando houver efetiva leso ou real perigo de leso ao bem
jurdico. No primeiro, h uma limitao quanto aos interesses que
podem ser tutelados pelo Direito Penal; no segundo, s se considera
existente o delito quando o interesse j selecionado sofrer um ataque
ou perigo efetivo, real e concreto.
        Nesse sentido, a sempre precisa lio de Luiz Flvio Gomes:
        "A funo principal do princpio da exclusiva proteo de
bens jurdicos  a de delimitar uma forma de direito penal, o direito
penal do bem jurdico, da que no seja tarefa sua proteger a tica, a
moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religio,
estratgias sociais, valores culturais como tais, programas de
governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras
palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo
destinado  tutela de bens jurdicos, isto , de relaes sociais
conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrtica. O
princpio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a
misso ou forma do direito penal, seno que expressa uma forma de
compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um
bem jurdico. E disso deriva, como j afirmamos tantas vezes, a
inadmissibilidade de outras formas de delito (mera desobedincia,
simples violao da norma imperativa etc.). Em face do exposto
impende a concluso de que no podemos mencionar tais princpios
indistintamente, tal como vm fazendo alguns setores da doutrina e
da jurisprudncia estrangeira" 26.
        A funo principal da ofensividade  a de limitar a pretenso
punitiva estatal, de maneira que no pode haver proibio penal sem
um contedo ofensivo a bens jurdicos.
        O legislador deve se abster de formular descries incapazes
de lesar ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado
pela norma. Caso isto ocorra, o tipo dever ser excludo do
ordenamento jurdico por incompatibilidade vertical com o Texto
Constitucional.
        Toda norma penal em cujo teor no se vislumbrar um bem
jurdico claramente definido e dotado de um mnimo de relevncia
social, ser considerada nula e materialmente inconstitucional.
        O intrprete tambm deve cuidar para que em especfico
caso concreto, no qual no se vislumbre ofensividade ou real risco de
afetao do bem jurdico, no haja adequao na descrio abstrata
contida na lei.
        Em vista disso, somente restar justificada a interveno do
Direito Penal quando houver um ataque capaz de colocar em
concreto e efetivo perigo um bem jurdico.
        Delineando-se em termos precisos, a noo de bem jurdico
poder exercer papel fundamental como mecanismo garantidor e
limitador dos abusos repressivos do Poder Pblico.
        Sem afetar o bem jurdico, no existe infrao penal.
        Trata-se de princpio ainda em discusso no Brasil.
        Entendemos que subsiste a possibilidade de tipificao dos
crimes de perigo abstrato em nosso ordenamento legal, como
legtima estratgia de defesa do bem jurdico contra agresses em
seu estgio ainda embrionrio, reprimindo-se a conduta, antes que
ela venha a produzir um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-
se de cautela reveladora de zelo do Estado em proteger
adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem, no
entanto, ser corrigidos pela aplicao do princpio da
proporcionalidade 27.
        j) Princpio da auto responsabilidade: os resultados danosos
que decorrem da ao livre e inteiramente responsvel de algum s
podem ser imputados a este e no quele que o tenha anteriormente
motivado. Exemplo: o sujeito, aconselhado por outro a praticar
esportes mais "radicais", resolve voar de asa-delta. Acaba sofrendo
um acidente e vindo a falecer. O resultado morte no pode ser
imputado a ningum mais alm da vtima, pois foi a sua vontade
livre, consciente e responsvel que a impeliu a correr riscos.
        k) Princpio da responsabilidade pelo fato: o direito penal no
se presta a punir pensamentos, ideias, ideologias, nem o modo de ser
das pessoas, mas, ao contrrio, fatos devidamente exteriorizados no
mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos
legais. A funo do Estado consiste em proteger bens jurdicos contra
comportamentos externos, efetivas agresses previamente descritas
em lei como delitos, bem como estabelecer um compromisso tico
com o cidado para o melhor desenvolvimento das relaes
intersociais. No pode castigar meros pensamentos, ideias,
ideologias, manifestaes polticas ou culturais discordantes,
tampouco incriminar categorias de pessoas. Os tipos devem definir
fatos, associando-lhes penas, e no estereotipar autores. Na
Alemanha nazista, por exemplo, no havia propriamente crimes,
mas criminosos. Incriminavam-se os "traidores" da nao ariana e
no os fatos eventualmente cometidos. Eram tipos de pessoas, no de
condutas. Castigavam-se a deslealdade com o Estado, as
manifestaes ideolgicas contrrias  doutrina nacional-socialista,
os subversivos e assim por diante. No pode existir, portanto, um
direito penal do autor, mas sim do fato.
        l) Princpio da imputao pessoal: o direito penal no pode
castigar um fato cometido por quem no rena capacidade mental
suficiente para compreender o que faz ou de se determinar de
acordo com esse entendimento. No pune os inimputveis.
        m) Princpio da personalidade: ningum pode ser
responsabilizado por fato cometido por outra pessoa. A pena no
pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5, XLV).
        n) Princpio da responsabilidade subjetiva: nenhum resultado
objetivamente tpico pode ser atribudo a quem no o tenha produzido
por dolo ou culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva. Do
mesmo modo, ningum pode ser responsabilizado sem que rena
todos os requisitos da culpabilidade. Por exemplo: nos crimes
qualificados pelo resultado, o resultado agravador no pode ser
atribudo a quem no o tenha causado pelo menos culposamente.
Tome-se o exemplo de um sujeito que acaba de conhecer um
hemoflico e, aps breve discusso, lhe faz um pequeno corte no
brao. Em face da patologia j existente, a vtima sangra at morrer.
O agente deu causa  morte ( conditio sine qua non), mas no
responde por ela, pois no a causou com dolo (quem quer matar
corta a artria aorta, no o brao), nem com culpa (no tinha como
prever o desfecho trgico, pois desconhecia a existncia do problema
anterior).  a inteligncia do art. 19 do CP.
        o) Princpio da coculpabilidade ou corresponsabilidade:
entende que a responsabilidade pela prtica de uma infrao penal
deve ser compartilhada entre o infrator e a sociedade, quando essa
no lhe tiver proporcionado oportunidades. No foi adotado entre ns.




1.5. Os limites do controle material do tipo incriminador
       Como se percebe,  imperativo do Estado Democrtico de
Direito a investigao ontolgica do tipo incriminador. Crime no 
apenas aquilo que o legislador diz s-lo (conceito formal), uma vez
que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada
criminosa se, de algum modo, no colocar em perigo valores
fundamentais da sociedade.
        Imaginemos um tipo com a seguinte descrio: "manifestar
ponto de vista contrrio ao regime poltico dominante ou opinio
capaz de causar melindre nas lideranas polticas". Por evidente, a
par de estarem sendo obedecidas as garantias formais de veiculao
em lei, materialmente esse tipo no teria qualquer subsistncia, por
ferir o princpio da dignidade humana e, assim, no resistir ao
controle de compatibilidade vertical com os princpios insertos na
ordem constitucional. Na doutrina no existe divergncia a respeito.
A polmica circunscreve-se aos limites desse controle por parte do
Poder Judicirio. Entendemos que, a despeito de necessria, a
verificao do contedo da norma deva ser feita em carter
excepcional e somente quando houver clara afronta  Constituio.
        Com efeito, a regra do art. 5, XXXIX, da Constituio
Federal, segundo a qual "no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal", incumbiu, com
exclusividade, ao legislador a tarefa de selecionar, dentre todas as
condutas do gnero humano, aquelas capazes de colocar em risco a
tranquilidade social e a ordem pblica. A isso se convencionou
chamar "funo seletiva do tipo".
        A misso de detectar os anseios nas manifestaes sociais 
especfica de quem detm mandato popular. Ao Poder Legislativo
cabe, por conseguinte, a exclusiva funo de selecionar as condutas
mais perniciosas ao convvio social e defini-las como delitos,
associando-lhes penas. A discusso sobre esses critrios escapa 
formao predominantemente tcnica do Poder Judicirio. Da por
que, em ateno ao princpio da separao dos Poderes, nsito em
nosso Texto Constitucional (art. 2 ), o controle judicial de
constitucionalidade material do tipo deve ser excepcional e exercido
em caso de flagrante atentado aos princpios constitucionais sensveis.
No padecendo de vcios explcitos em seu contedo, no cabe ao
magistrado determinar o expurgo do crime de nosso ordenamento
jurdico, sob o argumento de que no reflete um verdadeiro anseio
popular. O controle material , por essa razo, excepcional e deve
ser feito apenas em casos bvios de afronta a direitos fundamentais
do homem.




1.6. Da Parte Geral do Cdigo Penal: finalidade
       Ao se analisar o Cdigo Penal brasileiro, verifica-se que a sua
estrutura sistemtica possibilita, desde logo, vislumbrar os princpios
comuns e as orientaes gerais que o norteiam.  a denominada
"Parte Geral". Nela constam os dispositivos comuns incidentes sobre
todas as normas. Na concepo de Welzel 28, a finalidade da Parte
Geral do Cdigo Penal  assinalar as caractersticas essenciais do
delito e de seu autor, comuns a todas as condutas punveis.
        Assim  que toda ao ou omisso penalmente relevante 
uma unidade constituda por momentos objetivos e subjetivos. A
realizao dessas condutas percorre diferentes etapas: a preparao,
a tentativa e a consumao. A comunidade pode valorar tais
condutas como jurdicas ou antijurdicas, culpveis ou no. Elas esto
relacionadas inseparavelmente com seu autor, cuja personalidade,
vontade e conscincia imprimem sua peculiaridade. Expor esses
momentos  a misso da Parte Geral, competindo, por sua vez, 
Parte Especial delimitar as classes particulares de delitos, como o
homicdio, o estupro, o dano etc.
        Miguel Reale Jnior acentua a funo restritiva da Parte
Geral, ao fixar certos limites de incidncia das normas
incriminadoras e das sanes. E, referindo-se ao ensinamento de
Romagnosi, sustenta "que a liberdade legal depende da fixao de
quais so as aes verdadeiramente criminosas, tarefa que
compreende no s a especificao de quais so os atos que podem a
buon diritto cair sob sano, mas tambm dos limites dentre os quais
o delito tem existncia e os quais, ao se ultrapassar, deixam de existir
e nem punir se possa. Esta finalidade ao ver de Romagnosi no 
apenas um objeto importantssimo mas primrio para o legislador
que comanda e para os cidados que obedecem" 29.




2. FONTES DO DIREITO PENAL
       Conceito: Fonte  o lugar de onde o direito provm.
Espcies
       a) De produo, material ou substancial: refere-se ao rgo
incumbido de sua elaborao. A Unio  a fonte de produo do
Direito Penal no Brasil (CF, art. 22, I).
       Obs.: de acordo com o pargrafo nico do art. 22 da
Constituio, lei complementar federal poder autorizar os Estados-
Membros a legislar em matria penal sobre questes especficas.
Trata-se de competncia suplementar, que pode ou no lhes ser
delegada. Questes especficas significam as matrias relacionadas
na lei complementar que tenham interesse meramente local. Luiz
Vicente Cernicchiaro observa que os Estados no podem legislar
sobre matria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos da
Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas da
punibilidade j existentes, s tendo competncia para legislar nas
lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questes de interesse
especfico e local, como a proteo da vitria-rgia na Amaznia 30.
        b) Formal, de cognio ou de conhecimento: refere-se ao
modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.
        Espcies de fonte formal
        a) Imediata: lei.
        b) Mediata: costumes e princpios gerais do direito.



Diferena entre norma e lei
       Norma:  o mandamento de um comportamento normal,
retirado do senso comum de justia de cada coletividade. Exemplo:
pertence ao senso comum que no se deve matar, roubar, furtar ou
estuprar, logo, a ordem normal de conduta  no matar, no furtar, e
assim por diante. A norma, portanto,  uma regra proibitiva no
escrita, que se extrai do esprito dos membros da sociedade, isto , do
senso de justia do povo.
       Lei:  a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de
tornar expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso
pela coletividade.  o veculo por meio do qual a norma aparece e
torna cogente sua observncia. Na sua elaborao devem ser
tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a
liberdade individual. Assim, devem ser observados os princpios
maiores da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 26 de agosto de 1789. Dentre esses encontram-se o da
reserva legal, segundo o qual no h crime sem lei que o descreva, e
o da anterioridade, que exige seja essa lei anterior ao fato delituoso.
       Ao legislador, portanto, no cabe proibir simplesmente a
conduta, mas descrever em detalhes o comportamento, associando-
lhe uma pena, de maneira que somente possam ser punidos aqueles
que pratiquem exatamente o que est descrito. A lei , por
imperativo do princpio da reserva legal, descritiva e no proibitiva.
A norma sim  que probe. Pode-se dizer que enquanto a norma,
sentimento popular no escrito, diz "no mate" ou "matar  uma
conduta anormal", a lei opta pela tcnica de descrever a conduta,
associando-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de
liberdade e controlar os abusos do poder punitivo estatal ("matar
algum; recluso, de 6 a 20 anos"). Assim, quem mata algum age
contra a norma ("no matar"), mas exatamente de acordo com a
descrio feita pela lei ("matar algum").
2.1. Fonte formal imediata
         a lei.
        Partes: preceito primrio (descrio da conduta) e
secundrio (sano).
        Caracterstica: no  proibitiva, mas descritiva (tcnica de
descrever a conduta, associando-a a uma pena, preconizada por Karl
Binding, criador do tipo penal, que  o modelo ou molde dentro do
qual o legislador faz a descrio do comportamento considerado
infrao penal). Exemplo: o molde (tipo) do crime de furto encontra-
se no art. 155, caput, do Cdigo Penal: "subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia mvel".
        Classificao: a lei penal pode ser classificada em duas
espcies: leis incriminadoras e no incriminadoras. Estas, por sua
vez, subdividem-se em permissivas e finais, complementares ou
explicativas. Assim:
        a) Leis incriminadoras: so as que descrevem crimes e
cominam penas.
        b) Leis no incriminadoras: no descrevem crimes, nem
cominam penas.
        c) Leis no incriminadoras permissivas: tornam lcitas
determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo:
legtima defesa.
        d) Leis no incriminadoras finais, complementares ou
explicat ivas: esclarecem o contedo de outras normas e delimitam
o mbito de sua aplicao. Exemplo: arts. 1, 2 e todos os demais da
Parte Geral,  exceo dos que tratam das causas de excluso da
ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de
direito e estrito cumprimento do dever legal).



Caractersticas das normas penais
        1) Exclusividade: s elas definem crimes e cominam penas.
        2) Anterioridade: as que descrevem crimes somente tm
incidncia se j estavam em vigor na data do seu cometimento.
        3) Imperatividade: impem-se coativamente a todos, sendo
obrigatria sua observncia.
        4) Generalidade: tm eficcia erga omnes, dirigindo-se a
todos, inclusive inimputveis.
        5 Impessoalidade: dirigem-se impessoal e indistintamente a
todos. No se concebe a elaborao de uma norma para punir
especificamente uma pessoa.
Normas penais em branco (cegas ou abertas)
       Conceito: so normas nas quais o preceito secundrio
(cominao da pena) est completo, permanecendo indeterminado o
seu contedo. Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrio da
conduta est incompleta, necessitando de complementao por outra
disposio legal ou regulamentar.



Classificao
       a) Normas penais em branco em sentido lato ou homogneas:
quando o complemento provm da mesma fonte formal, ou seja, a
lei  completada por outra lei. Exemplo: art. 237 do Cdigo Penal
(completado pela regra do art. 1.521, I a VII, do novo Cdigo Civil).
       b) Normas penais em branco em sentido estrito ou
heterogneas: o complemento provm de fonte formal diversa; a lei
 complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria
ou um decreto. Exemplo: crime definido no art. 2, VI, da Lei n.
1.521/51 e as tabelas oficiais de preos; art. 33 da Lei de Drogas e
Portaria do Ministrio da Sade elencando o rol de substncias
entorpecentes.
       Norma penal em branco em sentido estrito e princpio da
reserva legal: no h ofensa  reserva legal, pois a estrutura bsica
do tipo est prevista em lei. A determinao do contedo, em muitos
casos,  feita pela doutrina e pela jurisprudncia, no havendo
maiores problemas em deixar que sua complementao seja feita
por ato infralegal. O que importa  que a descrio bsica esteja
prevista em lei.
       c) Normas penais em branco ao avesso: so aquelas em que,
embora o preceito primrio esteja completo, e o contedo
perfeitamente delimitado, o preceito secundrio, isto , a cominao
da pena, fica a cargo de uma norma complementar. Se o
complemento for um ato normativo infralegal, referida norma ser
reputada inconstitucional, pois somente a lei pode cominar penas31.




2.2. Fontes formais mediatas
       So o costume e os princpios gerais do direito.
       a) Costume: consiste no complexo de regras no escritas,
consideradas juridicamente obrigatrias e seguidas de modo
reiterado e uniforme pela coletividade. So obedecidas com tamanha
frequncia, que acabam se tornando, praticamente, regras
imperativas, ante a sincera convico social da necessidade de sua
observncia.
       Diferena entre hbito e costume: no hbito, inexiste a
convico da obrigatoriedade jurdica do ato.



Elementos do costume
       Objetivo: constncia e uniformidade dos atos.
       Subjetivo: convico da obrigatoriedade jurdica.



Espcies de costume
        "Contra legem": inaplicabilidade da norma jurdica em face
do desuso, da inobservncia constante e uniforme da lei.
        "Secundum legem": traa regras sobre a aplicao da lei
penal.
        "Praeter legem": preenche lacunas e especifica o contedo
da norma.
        Obs. 1: o costume contra legem no revoga a lei, em face do
que dispe o art. 2,  1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-
lei n. 4.657/42), segundo o qual uma lei s pode ser revogada por
outra lei. No caso da contraveno do jogo do bicho, h uma
corrente jurisprudencial que entende que o costume revogou a lei.
Sustenta que com o costume contra legem a proibio caiu no desuso.
O procedimento normal passou a ser o de jogar no bicho, o que fez
desaparecer a norma proibitiva, que era o mandamento de uma
conduta outrora normal. A violao constante da proibio levou
uma conduta anormal a ser considerada normal. Desaparecendo a
normalidade da proibio, extingue-se a norma e, com ela, o
contedo da lei. Essa posio  minoritria e pouco aceita. Nesse
sentido: "O sistema jurdico brasileiro no admite possa uma lei
perecer pelo desuso, porquanto, assentado no princpio da
supremacia da lei escrita (fonte principal do direito), sua
obrigatoriedade s termina com sua revogao por outra lei. Noutros
termos, significa que no pode ter existncia jurdica o costume
contra legem" 32.
        Obs. 2: o costume no cria delitos, nem comina penas
(princpio da reserva legal).
        b) Princpios gerais do direito: "quando a lei for omissa, o
juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito" (LICC, art. 4). Trata-se de princpios que
se fundam em premissas ticas extradas do material legislativo.
       Obs.: a analogia no  fonte formal mediata do Direito Penal,
mas mtodo pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto , a lei
do caso semelhante. De acordo com o art. 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil brasileiro, na lacuna do ordenamento jurdico, aplica-se
em primeiro lugar outra lei (a do caso anlogo), por meio da
atividade conhecida como analogia; no existindo lei de caso
parecido, recorre-se ento s fontes formais mediatas, que so o
costume e os princpios gerais do direito.



Formas de procedimento interpretativo
        a) Equidade:  o conjunto das premissas e postulados ticos,
pelos quais o juiz deve procurar a soluo mais justa possvel do caso
concreto, tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra
provm do latim oequus, que significa aquilo que  justo, igual,
razovel, conveniente.
        b) Doutrina: deriva do latim doctrina, de docere (ensinar,
instruir). Consiste na atividade pela qual especialistas estudam,
pesquisam, interpretam e comentam o Direito, permitindo aos
operadores um entendimento mais adequado do contedo das
normas jurdicas.
        c) Jurisprudncia:  a reiterao de decises judiciais,
interpretando as normas jurdicas em um dado sentido e
uniformizando o seu entendimento.




3. INTERPRETAO DA LEI PENAL
       Conceito:  a atividade que consiste em extrair da norma
penal seu exato alcance e real significado.
       Natureza: a interpretao deve buscar a vontade da lei,
desconsiderando a de quem a fez. A lei terminada independe de seu
passado, importando apenas o que est contido em seus preceitos.



Espcies
1) Q uanto ao sujeito que a elabora
       a) Autntica ou legislativa: feita pelo prprio rgo
encarregado da elaborao do texto. Pode ser: contextual, quando
feita dentro do prprio texto interpretado (CP, art. 327), ou posterior,
quando a lei interpretadora entra em vigor depois da interpretada.
       Obs.: a norma interpretativa tem efeito ex tunc , uma vez que
apenas esclarece o sentido da lei.
       b) Doutrinria ou cientfica: feita pelos estudiosos e cultores
do direito (ateno: a Exposio de Motivos  interpretao
doutrinria e no autntica, uma vez que no  lei).
       c) Judicial: feita pelos rgos jurisdicionais (no tem fora
obrigatria).
2) Q uanto aos meios empregados
       a) Gramatical, literal ou sinttica: leva-se em conta o
sentido literal das palavras.
       b) Lgica ou teleolgica: busca-se a vontade da lei,
atendendo-se aos seus fins e  sua posio dentro do ordenamento
jurdico.
3) Q uanto ao resultado
        a) Declarativa: h perfeita correspondncia entre a palavra
da lei e a sua vontade.
        b) Restritiva: bquando a letra escrita da lei foi alm da sua
vontade (a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretao
vai restringir o seu significado).
        c) Extensiva: a letra escrita da lei ficou aqum da sua vontade
(a lei disse menos do que queria, e, por isso, a interpretao vai
ampliar o seu significado).
O princpio "in dubio pro reo"
       a) Para alguns autores, s se aplica no campo da apreciao
das provas, nunca para a interpretao da lei (como a interpretao
vai buscar o exato sentido do texto, jamais restar dvida de que
possa ser feita a favor de algum).
       b) Para outros, esgotada a atividade interpretativa sem que se
tenha conseguido extrair o significado da norma, a soluo ser dar
interpretao mais favorvel ao acusado.
       Interpretao progressiva, adaptativa ou evolutiva:  aquela
que, ao longo do tempo, vai adaptando-se s mudanas poltico-
sociais e s necessidades do momento.




4. ANALOGIA
        Conceito: consiste em aplicar-se a uma hiptese no regulada
por lei disposio relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato
no  regido por qualquer norma e, por essa razo, aplica-se uma de
caso anlogo. Exemplo: o art. 128, II, dispe que o aborto praticado
por mdico no  punido "se a gravidez resulta de estupro e o aborto
 precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal". Trata-se de causa de excluso da ilicitude
prevista exclusivamente para a hiptese de gravidez decorrente de
estupro. No entanto, como no se trata de norma incriminadora, mas,
ao contrrio, permissiva (permite a prtica de fato descrito como
crime, no caso, o aborto), era possvel estender o benefcio,
analogicamente,  gravidez resultante de atentado violento ao pudor.
Ilustrativamente:
  Art.
128, II, do        Nenhuma
Cdigo           norma
Penal
   Aborto           Aborto
em               em gravidez
gravidez         decorrente
decorrente       de atentado
de               violento ao
estupro.         pudor.
   ANALOGIA = aplicao
do art. 128, II, do CP 
hiptese de aborto em
gravidez     decorrente     de
atentado violento ao pudor.
       Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que
revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro
lado, passou a considerar como estupro a prtica no s da
conjuno carnal, mas tambm de qualquer outro ato libidinoso
diverso, no haver mais necessidade de se lanar mo da analogia
para lograr a permisso para a realizao do aborto, j que a
gravidez resultante de atos libidinosos diversos tambm configurar
estupro, de acordo com a nova redao do art. 213 do CP.
       Fundamento: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde h a
mesma razo, aplica-se o mesmo direito).
       Natureza jurdica: forma de autointegrao da lei (no 
fonte mediata do direito).



Distino entre analogia, interpretao extensiva e interpretao
analgica
       Analogia: na analogia no h norma reguladora para a
hiptese.
       Interpretao extensiva: existe uma norma regulando a
hiptese, de modo que no se aplica a norma do caso anlogo;
contudo tal norma no menciona expressamente essa eficcia,
devendo o intrprete ampliar seu significado alm do que estiver
expresso.
       Interpretao analgica: aps uma sequncia casustica,
segue-se uma formulao genrica, que deve ser interpretada de
acordo com os casos anteriormente elencados (p. ex., crime
praticado mediante paga, promessa de recompensa ou outro motivo
torpe; a expresso "ou outro motivo torpe"  interpretada
analogicamente como qualquer motivo torpe equivalente aos casos
mencionados). Na interpretao analgica, existe uma norma
regulando a hiptese (o que no ocorre na analogia) expressamente
(no  o caso da interpretao extensiva), mas de forma genrica, o
que torna necessrio o recurso  via interpretativa.
       Nomenclatura: a analogia  tambm conhecida por
integrao analgica, suplemento analgico e aplicao analgica.



Espcies
       a) Legal ou "legis": o caso  regido por norma reguladora de
hiptese semelhante.
       b) Jurdica ou "juris": a hiptese  regulada por princpio
extrado do ordenamento jurdico em seu conjunto.
       c) "In bonam partem": a analogia  empregada em benefcio
do agente.
        d) "In malam partem": a analogia  empregada em prejuzo
do agente.
        Obs.: no se admite o emprego de analogia para normas
incriminadoras, uma vez que no se pode violar o princpio da
reserva legal.
        Analogia em norma penal incriminadora: a aplicao da
analogia em norma penal incriminadora fere o princpio da reserva
legal, uma vez que um fato no definido em lei como crime estaria
sendo considerado como tal. Imagine considerar tpico o furto de uso
(subtrao de coisa alheia mvel para uso), por fora da aplicao
analgica do art. 155 do Cdigo Penal (subtrair coisa alheia mvel
com nimo de assenhoreamento definitivo). Neste caso, um fato no
considerado criminoso pela lei passaria a s-lo, em evidente afronta
ao princpio constitucional do art. 5, XXXIX (reserva legal). A
analogia in bonam partem, em princpio, seria impossvel, pois jamais
ser benfica ao acusado a incriminao de um fato atpico.
        Havia, no entanto, uma intrigante hiptese em que se falava
em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o
ru. O art. 12,  1, II, da revogada Lei n. 6.368/76 incriminava o
agente que semeasse, cultivasse ou fizesse a colheita de planta com
efeito psicotrpico, sem distinguir se a conduta era praticada com o
fim de trfico ou de consumo pessoal. Tratava-se de figura
equiparada ao trfico ilcito de entorpecentes, apenada com igual
severidade.  vista disso, indagava-se: como enquadrar o agente que
plantasse droga para uso prprio, como o estudante que mantivesse,
em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultivasse Cannabis
sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando?
Entendamos que se tratava de fato atpico, o qual no se enquadrava
nem na figura equiparada ao trfico (se a finalidade era para
consumo, no poderia haver tal comparao), nem na do art. 16 da
revogada Lei de Txicos, que somente tipificava as condutas de
"adquirir, guardar e trazer consigo" a droga. Desse modo, no havia
que falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalecia, no
entanto, o entendimento de que, em princpio, o fato teria de ser
enquadrado no art. 12,  1, II, j que l estavam contemplados todos
os casos de plantio, sem distino; porm, para evitar uma injustia,
aplicava-se analogicamente a norma do art. 16, a qual devia ser
estendida para alcanar o plantio para uso prprio, a fim de evitar
uma flagrante injustia 33. Em outras palavras: como no existia
previso especfica para o plantio para uso prprio, a soluo
aparente era jogar a conduta na vala comum do plantio, figura
equiparada ao trfico. Assim, para evitar um mal maior, aplicava-se
a analogia com relao s figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar
e adquirir para uso prprio), e nele se enquadrava o plantio para fins
de uso. Criava-se, dessa maneira, um caso de analogia in bonam
partem de norma penal incriminadora 34.




5. PRINCPIO DA LEGALIDADE
        Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena
sem prvia cominao legal.
        Princpio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege .
        Base constitucional: Constituio Federal, art. 5, XXXIX.
        Princpio da legalidade: a maioria dos nossos autores
considera o princpio da legalidade sinnimo de reserva legal,
afirmando serem equivalentes as expresses. Heleno Cludio
Fragoso, referindo-se ao disposto no art. 1 do Cdigo Penal, afirma:
"Essa regra bsica denomina-se princpio da legalidade dos delitos e
das penas ou princpio da reserva legal, e representa importante
conquista de ndole poltica, inscrita nas Constituies de todos os
regimes democrticos e liberais" 35. Na mesma linha, Alberto Silva
Franco assevera que " o princpio da legalidade , em matria penal
(CF, art. 5 , XXXIX,), equivale , antes de mais nada,  reserva
legal" 36.
       A doutrina, portanto, orienta-se maciamente no sentido de
no haver diferena conceitual entre legalidade e reserva legal.
Dissentindo desse entendimento, pensamos que princpio da
legalidade  gnero que compreende duas espcies: reserva legal e
anterioridade da lei penal. Com efeito, o princpio da legalidade
corresponde aos enunciados dos arts. 5, XXXIX, da Constituio
Federal e 1 do Cdigo Penal ("no h crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prvia cominao legal") e contm, nele
embutidos, dois princpios diferentes: o da reserva legal, reservando
para o estrito campo da lei a existncia do crime e sua
correspondente pena (no h crime sem lei que o defina, nem pena
sem cominao legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja
em vigor no momento da prtica da infrao penal (lei anterior e
prvia cominao). Assim, a regra do art. 1, denominada princpio
da legalidade, compreende os princpios da reserva legal e da
anterioridade.



Aspectos do princpio da legalidade
        a) Aspecto poltico: trata-se de garantia constitucional
fundamental do homem. O tipo exerce funo garantidora do
primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente
se pune algum pela prtica de crime previamente definido em lei,
os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e
qualquer invaso arbitrria do Estado em seu direito de liberdade. O
princpio contm uma regra -- segundo a qual ningum poder ser
punido pelo poder estatal, nem sofrer qualquer violao em seu
direito de liberdade -- e uma exceo, pela qual os indivduos
somente sero punidos se, e quando, vierem a praticar condutas
previamente definidas em lei como indesejveis.
        Na oportuna lembrana de Alberto Silva Franco: "A origem e
o predominante sentido do princpio da legalidade foram
fundamentalmente polticos, na medida em que, atravs da certeza
jurdica prpria do Estado de Direito, se cuidou de obter a segurana
poltica do cidado. Assim, Sax acentua que o princpio do nullum
crimen nulla poena sine lege  consequncia imediata da
inviolabilidade da dignidade humana, e Arthur Kauffmann o
considera como um princpio concreto de Direito Natural, que se
impe em virtude de sua prpria evidncia" 37.
        Podemos, portanto, assim resumir: o princpio da legalidade,
no campo penal, corresponde a uma aspirao bsica e fundamental
do homem, qual seja, a de ter uma proteo contra qualquer forma
de tirania e arbtrio dos detentores do exerccio do poder, capaz de
lhe garantir a convivncia em sociedade, sem o risco de ter a sua
liberdade cerceada pelo Estado, a no ser nas hipteses previamente
estabelecidas em regras gerais, abstratas e impessoais.
        b) Aspecto histrico: tal princpio foi traduzido na conhecida
frmula em latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por
Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), considerado o pai
do direito penal moderno. Originariamente, surgiu pela primeira vez
na Magna Charta Libertatum, documento de cunho libertrio imposto
pelos bares ingleses ao rei Joo Sem Terra, no ano de 1215. Seu art.
39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido a pena
no prevista em lei local. Constou tambm da Constituio Carolina
germnica de 1532. Entretanto, foi s no final do sculo XVIII, j
sob influncia do Iluminismo, que o princpio ganhou fora e
efetividade, passando a ser aplicado com o objetivo de garantir
segurana jurdica e conter o arbtrio. Em 1762, com a Teoria do
Contrato Social, de Rousseau, o princpio da legalidade teve um
grande impulso: o cidado s aceitaria sair de seu estado natural e
celebrar um pacto para viver em sociedade, se tivesse garantias
mnimas contra o arbtrio, dentre as quais a de no sofrer punio,
salvo nas hipteses previamente elencadas em regras gerais,
objetivas e impessoais. Dois anos mais tarde, em 1764, o marqus de
Beccaria, em sua consagrada obra Dos delitos e das penas,
influenciado por Rousseau, escrevia: "s as leis podem decretar as
penas dos delitos e esta autoridade deve residir no legislador, que
representa toda a sociedade unida pelo contrato social". Com a
Revoluo Francesa, acabou consagrado na Declarao de Direitos
do Homem, de 26 de agosto de 1789, em seu art. 8, vindo tambm a
constar da Constituio daquele pas. A Teoria da Separao dos
Poderes, preconizada por Montesquieu, contribuiu decisivamente
para impedir que o juiz, usurpando funo prpria do Legislativo,
considerasse condutas assim no contempladas pelo legislador.
        De fato, a partir da separao funcional dos Poderes, ao
legislador passou a competir a funo exclusiva de selecionar, dentre
o imenso rol de comportamentos humanos, os mais perniciosos ao
corpo social e, assim, defini-los como crimes e cominar-lhes a
correspondente sano penal. Por outro lado, ao juiz coube a tarefa
de aplicar aos casos concretos, estrita e rigorosamente, apenas o que
estivesse estabelecido nas regras penais objetivas.
        A partir dessa ideia de proclamao das liberdades pblicas, o
princpio veio a ser consagrado nos mais importantes diplomas
consagradores da igualdade entre os homens, tais como o Bill of
Rights, firmado na Filadlfia, em 1774; a Declarao de Direitos da
Virgnia e a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, ambas de
1776; o primeiro Cdigo Penal, que foi o austraco, no ano de 1787; a
Declarao Universal dos Direitos do Homem, durante a Revoluo
Francesa, em 1789; e a Constituio francesa de 1791. No Brasil, foi
acolhido em todas as Cartas Constitucionais, a partir da Constituio
Imperial de 1824, a saber: Constituies de 1824, art. 179,  11; 1891,
art. 72,  15; 1934, art. 113,  26; 1937, art. 122; 1946, art. 141,  27;
1967, art. 153,  16; e 1988, art. 5, XXXIX.
        c) Aspecto jurdico: somente haver crime quando existir
perfeita correspondncia entre a conduta praticada e a previso
legal. Tal aspecto ganhou fora com a teoria de Binding, segundo a
qual as normas penais incriminadoras no so proibitivas, mas
descritivas; portanto, quem pratica um crime no age contra a lei,
mas de acordo com esta, pois os delitos encontram-se
pormenorizadamente descritos em modelos legais, chamados de
tipos. Cabe, portanto,  lei a tarefa de definir e no proibir o crime
("no h crime sem lei anterior que o defina"), propiciando ao
agente prvio e integral conhecimento das consequncias penais da
prtica delituosa e evitando, assim, qualquer invaso arbitrria em
seu direito de liberdade.
        Obs. 1: como s h crime quando presente a perfeita
correspondncia entre o fato e a descrio legal, torna-se impossvel
sua existncia sem lei que o descreva. Conclui-se que s h crime
nas hipteses taxativamente previstas em lei.
        Obs. 2: as medidas de segurana no so penas, possuindo
carter essencialmente preventivo; no entanto, resta-lhes um certo
carter aflitivo, pelo que, diante da inexistncia de norma expressa a
respeito, sujeitam-se ao princpio da reserva legal e da anterioridade,
ao contrrio do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do
Cdigo Penal.
        Princpios inerentes ao princpio da legalidade: so dois:
reserva legal e anterioridade da lei penal.
        1) Princpio da reserva legal: somente a lei, em seu sentido
mais estrito, pode definir crimes e cominar penalidades, pois "a
matria penal deve ser expressamente disciplinada por uma
manifestao de vontade daquele poder estatal a que, por fora da
Constituio, compete a faculdade de legislar, isto , o poder
legislativo" 38.
        a) Reserva absoluta de lei: nenhuma outra fonte subalterna
pode gerar a norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta
pela Constituio  absoluta, e no meramente relativa. Nem seria
admissvel que restries a direitos individuais pudessem ser objeto
de regramento unilateral pelo Poder Executivo. Assim, somente a lei,
na sua concepo formal e estrita, emanada e aprovada pelo Poder
Legislativo, por meio de procedimento adequado, pode criar tipos e
impor penas.
        Medida provisria no  lei, porque no nasce no Poder
Legislativo. Tem fora de lei, mas no  fruto de representao
popular. Por essa razo, no pode, sob pena de invaso da esfera de
competncia de outro Poder, dispor sobre matria penal, criar
crimes e cominar penas39. De fato, no h que se confundir medida
provisria com lei. O prprio Texto Constitucional reconhece que no
so leis, ao dizer que as medidas provisrias apenas tm "fora de
lei" e que "perdero eficcia, desde a edio, se no forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel uma vez por
igual perodo..." (CF, art. 62 e seu  3 -- grifo nosso).
        Ora, se a Constituio diz que as medidas provisrias apenas
tm fora de lei (embora no o sejam) e precisam ser convertidas
pelo Poder Legislativo, sob pena de perderem eficcia ab initio
(desde a sua publicao), evidentemente no podem ser
consideradas lei, na acepo jurdica da palavra. No mesmo sentido,
Alberto Silva Franco: " evidente que, se o Poder Legislativo, na
prpria Constituio Federal, reservou com exclusividade para si a
tarefa de compor tipos e cominar penas, no poder o Poder
Executivo, atravs de medida provisria, concorrer nessa
competncia. A matria reservada  indelegvel e a competncia
dos rgos constitucionais  sempre uma competncia vinculada. Da
a impossibilidade, por ofensa ao princpio da separao dos poderes,
de invaso da rea de reserva do Poder Legislativo" 40.
        Nesse sentido, o art. 62,  1, I, b, da Constituio Federal, com
a redao determinada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de
setembro de 2001, o qual criou uma vedao material explcita, ao
estatuir ser vedada a edio de medida provisria sobre matrias de
direito penal e processo penal. Agora, no se trata mais de simples
orientao doutrinria, mas de expressa determinao constitucional,
sendo totalmente proibida a incluso de questo criminal em atos
normativos unilaterais, oriundos do Poder Executivo. Questo
polmica versa sobre a possibilidade de medida provisria sobre
matria penal em benefcio do agente. Entendemos que a medida
provisria que trate de qualquer matria de natureza criminal, pouco
importando se, penal ou processual, benfica ou prejudicial ao
acusado, ser ineficaz enquanto permanecer como tal. Se veicular
novatio legis incriminadora ou in pejus, o vcio de
inconstitucionalidade jamais se convalidar, mesmo aps a
converso da medida provisria em lei. A transgresso jamais ser
tolerada, sendo irrelevante a posterior chancela do Legislativo. Mais
do que ineficaz, o ato normativo ser nulo por ofensa  Constituio
Federal. Se a medida provisria versar sobre novatio legis in mellius,
porm, segundo nossa posio, haver uma mera ineficcia,
enquanto o veculo normativo permanecer com essa roupagem.
Entretanto, com a sua converso em lei, desaparecer o vcio da
inconstitucionalidade na origem, convalidando-se o ato normativo e
podendo, a partir desse momento, irradiar efeitos. Isto porque o
fundamento da proibio constitucional est arrimado no princpio da
reserva legal, cuja origem est vinculada  sua funo de proteo
poltica do cidado contra o arbtrio do poder punitivo estatal,
inviabilizando incurses autoritrias e unilaterais no direito de
liberdade individual. Ora, se a medida provisria veicular matria
benfica ao acusado, no se justificam as restries materiais
trazidas pela norma constitucional, depois da sua converso em lei.
Antes da converso  ineficaz, mas depois, pode projetar efeitos na
rbita jurdica. Assim, se, por exemplo, for editada uma medida
provisria estabelecendo novas causas de diminuio de pena ou
hipteses de perdo judicial para participantes de organizaes
criminosas     que     as     delatarem        s    autoridades,    tema,
inequivocamente, relevante e urgente, no se poder cogitar de
inconstitucionalidade. Embora se trate de matria penal, no h que
se falar em ofensa  reserva legal, pois a norma no est definindo
novos crimes, nem restringindo direitos individuais ou prejudicando,
de qualquer modo, a situao do ru.
        No que diz respeito s leis delegadas, ou seja, quelas
elaboradas pelo prprio Presidente da Repblica, mediante prvia
solicitao ao Congresso Nacional, no podero elas veicular matria
penal, uma vez que a Constituio Federal dispe expressamente que
no ser objeto de delegao a matria relativa a direitos individuais,
entre os quais se incluem os atingidos pela esfera penal.
        b) Taxatividade e vedao ao emprego da analogia: a lei
penal deve ser precisa, uma vez que um fato s ser considerado
criminoso se houver perfeita correspondncia entre ele e a norma
que o descreve. A lei penal delimita uma conduta lesiva, apta a pr
em perigo um bem jurdico relevante, e prescreve-lhe uma
consequncia punitiva. Ao faz-lo, no permite que o tratamento
punitivo cominado possa ser estendido a uma conduta que se mostre
aproximada ou assemelhada.  que o princpio da legalidade, ao
estatuir que no h crime sem lei que o defina, exigiu que a lei
definisse (descrevesse) a conduta delituosa em todos os seus
elementos e circunstncias, a fim de que somente no caso de integral
correspondncia pudesse o agente ser punido.
        Na perfeita viso de Silva Franco, "cada figura tpica constitui,
em verdade, uma ilha no mar geral do ilcito e todo o sistema
punitivo se traduz num arquiplago de ilicitudes. Da a
impossibilidade do Direito Penal atingir a ilicitude na sua totalidade e
de preencher, atravs do processo integrativo da analogia, eventuais
lacunas" 41.
        Seguindo a mesma trilha, arremata Cernicchiaro: "Por esta
razo, o princpio da reserva legal veda por completo o emprego da
analogia em matria de norma penal incriminadora, encontrando-se
esta delimitada pelo tipo legal a que corresponde. Em consequncia,
at por imperativo lgico, do princpio da reserva legal, resulta a
proibio da analogia. Evidentemente, a analogia in malam partem,
que, por semelhana, amplia o rol das infraes penais e das penas.
No alcana, por isso, a analogia in bonam partem. Ao contrrio da
anterior, favorece o direito de liberdade, seja com a excluso da
criminalidade, seja pelo tratamento mais favorvel ao ru" 42.
        c) Taxatividade e descrio genrica: a reserva legal impe
tambm que a descrio da conduta criminosa seja detalhada e
especfica, no se coadunando com tipos genricos, demasiadamente
abrangentes. O deletrio processo de generalizao estabelece-se
com a utilizao de expresses vagas e sentido equvoco, capazes de
alcanar qualquer comportamento humano e, por conseguinte, aptas
a promover a mais completa subverso no sistema de garantias da
legalidade. De nada adiantaria exigir a prvia definio da conduta
na lei se fosse permitida a utilizao de termos muito amplos, tais
como: "qualquer conduta contrria aos interesses nacionais",
"qualquer vilipndio  honra alheia" etc. A garantia, nesses casos,
seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na
definio legal, a insegurana jurdica e social seria to grande como
se lei nenhuma existisse.
        H que se atentar, no entanto, para certas excees. A
proibio de clusulas gerais no alcana, evidentemente, os crimes
culposos, porque neles, por mais atento observador que possa ser o
legislador, no ter condies de pormenorizar todas as condutas
humanas ensejadoras da composio tpica. Qualquer tentativa de
detalhamento de uma conduta culposa seria insuficiente para abarcar
o imenso espectro de aes do ser humano. Da a razo, no caso de
crimes culposos, das previses tpicas serem todas genricas,
limitando-se o legislador a dizer: "se o crime  culposo, pena de tanto
a tanto". Esses so os denominados tipos abertos, admitidos por
absoluta necessidade ftica. Com efeito, como poderia a lei antever
todas as formas de cometer um homicdio por imprudncia,
negligncia ou impercia? Por isso, os tipos culposos so denominados
abertos e excepcionam a regra da descrio pormenorizada.
        No que tange s modalidades dolosas, salvo algumas excees
de tipos abertos, como o ato obsceno, no qual no se definem os
elementos da conduta, os crimes devero ser descritos
detalhadamente. As frmulas excessivamente genricas criam
insegurana no meio social, deixando ao juiz larga e perigosa
margem de discricionariedade.
        Como adverte Hans-Heinrich Jescheck, inoculam no sistema
penal o vrus destruidor do princpio da legalidade e anulam a funo
garantidora do tipo: " Pero con la generalizacin del texto legal,
aunque gane la justicia, puede ponerse en peligro la seguridad
jurdica, pues con la creacin de clusulas generales se eliminan
diferencias materiales anulndose la funcin de garanta de la ley
penal" 43.
       A respeito desse tema, invoca-se tambm a sbia lio de
Cernicchiaro: "A descrio genrica  mais perigosa que a analogia.
Nesta h um parmetro objetivo -- a semelhana de uma conduta
com outra, certa, definida, embora no haja identidade, como
acontece com o furto e o furto de uso. Naquele, h subtrao de
coisa alheia mvel, para si ou para outrem. No segundo, o objeto
material  a coisa mvel alheia. O objeto jurdico, o patrimnio.
Deslocamento da coisa. A distino  restrita ao elemento subjetivo.
No furto, h a vontade de ter a coisa para si ou para outrem. No furto
de uso, animus de restitu-la ou abandon-la aps a utilizao
momentnea. A descrio genrica enseja, ao intrprete, liberdade
ainda maior. Consequentemente, perigosa. Flagrantemente oposta ao
mandamento constitucional. O crime no  ao, mas ao
determinada. E determinada pela lei" 44.
       d) Contedo material do princpio da reserva legal: Silva
Franco lembra que, "no Estado Democrtico de Direito, o simples
respeito formal ao princpio da legalidade no  suficiente. H, na
realidade, nsito nesse princpio, uma dimenso de contedo que no
pode ser menosprezada nem mantida num plano secundrio. O
Direito Penal no pode ser destinado, numa sociedade democrtica e
pluralista, nem  proteo de bens desimportantes, de coisas de
nonada, de bagatelas, nem  imposio de convices ticas ou
morais ou de uma certa e definida moral oficial, nem  punio de
atitudes internas, de opes pessoais, de posturas diferentes" 45.
        O que se quer, na verdade,  a busca de um conceito material,
ontolgico de crime, segundo o qual somente possam ser
consideradas pelo legislador como delituosas as condutas que
efetivamente coloquem em risco a existncia da coletividade.
Suponhamos, por exemplo, fosse criado um tipo penal definindo
como criminoso o ato de sorrir, nos seguintes moldes: "sorrir
abertamente, em momentos de alegria, nervosismo ou felicidade --
pena de seis meses a um ano de deteno". Formalmente, estariam
preenchidas todas as garantias do princpio da reserva legal: fato
previsto em lei e descrito com todos os seus elementos. A "olho nu"
esse tipo , no entanto, manifestamente inconstitucional, porque
materialmente a conduta incriminada no representa qualquer
ameaa  sociedade.
        A criao de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa
humana colide frontalmente com um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, em que se constitui a Repblica Federativa
do Brasil, previsto no art. 1, III, da Constituio Federal. Por esse
motivo, a moderna concepo do Direito Penal no deve ser
dissociada de uma viso social, que busque justificativa na
legitimidade da norma legal.
        2) Princpio da anterioridade da lei penal:  necessrio que
a lei j esteja em vigor na data em que o fato  praticado. "Dado o
princpio da reserva legal, a relao jurdica  definida pela lei
vigente  data do fato.Tempus regit actum" 46.
        Um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal  a
irretroatividade, pela qual a lei penal  editada para o futuro e no
para o passado.
        A proibio da retroatividade no se restringe s penas, mas a
qualquer norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do
Cdigo Penal. Como regra, podemos estabelecer o seguinte: toda e
qualquer norma que venha a criar, extinguir, aumentar ou reduzir a
satisfao do direito de punir do Estado deve ser considerada de
natureza penal. Do mesmo modo, as normas de execuo penal que
tornem mais gravoso o cumprimento da pena, impeam ou
acrescentem requisitos para a progresso de regime no podem
retroagir para prejudicar o condenado, porque aumentam a
satisfao do jus punitionis. A irretroatividade no atinge somente as
penas, como tambm as medidas de segurana, uma vez que o art.
75 da antiga Parte Geral no foi repetido pela Lei n. 7.209/84. Essa 
tambm a regra do art. 2 do recentssimo Cdigo Penal espanhol:
"...Carecern, igualmente , de efecto retroactivo las Leyes que
establezcan medidas de seguridad" 47.




6. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
        Art. 2 Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa
de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os
efeitos penais da sentena condenatria.
        Pargrafo nico. A lei posterior, que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos
por sentena condenatria transitada em julgado.




        Fundamento constitucional: a Constituio Federal, em seu
art. 5, XL, dispe que a lei penal s retroagir para beneficiar o
acusado. Estabeleceu, assim:
        a) uma regra: a lei penal no pode retroagir;
        b) uma exceo: a lei penal retroagir quando trouxer algum
benefcio para o agente no caso concreto.
        Diante disso, chega-Normas que tratam de execuo da pena
e o regime disciplinar
diferenciadose a duas concluses:
        a) a lei penal  irretroativa;
        b) a lei penal que beneficia o agente  retroativa,
excepcionando a regra acima.
        Aplicao: o princpio de que a lei no pode retroagir, salvo
para beneficiar o acusado, restringe-se s normas de carter penal.
        Lei processual: no se submete ao princpio da retroatividade
em benefcio do agente. Nos termos do art. 2 do Cdigo de Processo
Penal, a norma de carter processual ter incidncia imediata a
todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi
cometido antes ou aps sua entrada em vigor ou se a inovao  ou
no mais benfica. Importa apenas que o processo esteja em
andamento, caso em que a regra ter aplicao, ainda que o crime
lhe seja anterior e a situao do acusado, agravada.
        Por norma processual devemos entender aquela cujos efeitos
repercutem diretamente sobre o processo, no tendo relao com o
direito de punir do Estado.  o caso das regras que disciplinam a
priso provisria, pois a restrio da liberdade no tem qualquer
relao com o jus puniendi, mas com as exigncias de convenincia
ou necessidade do prprio processo. Ser, no entanto, de carter
penal toda norma que criar, ampliar, reduzir ou extinguir a pretenso
punitiva estatal, tornando mais intensa ou branda sua satisfao.
Desse modo, normas que criam tipos penais incriminadores tm
natureza penal, pois esto gerando direito de punir para o Estado, em
relao a essas novas hipteses. Normas que disciplinam novas
causas extintivas da punibilidade tm contedo penal, pois esto
extinguindo o direito de punir. As que aumentam ou diminuem as
penas trazem novas causas de aumento ou diminuio, estabelecem
qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a pretenso
punitiva, reduzindo ou elevando a sano penal. As que probem a
concesso de anistia, graa ou indulto, ou aumentam o prazo
prescricional, tambm possuem carter penal, visto que fortalecem a
pretenso punitiva do Estado, tornando mais difcil a sua extino.
Leis que criam mais causas interruptivas ou suspensivas da
prescrio tambm dificultam o perecimento do jus puniendi,
retardando o trmino do lapso prescricional, razo pela qual so
penais. Convm notar que, mesmo no caso de normas que parecem
ser processuais e esto previstas na legislao processual, se a
consequncia for a extino da punibilidade, a sua natureza ser
penal. Assim, tome-se como exemplo o art. 60, I, do CPP, que prev
a pena de perempo ao querelante que deixar o processo paralisado
por 30 dias seguidos. Aparentemente, tudo indica tratar-se de regra
processual: trata-se de prazo para dar andamento a processo, alm
do que a perempo  sano processual. A norma, entretanto, 
penal, pois o efeito da perempo consiste na extino da
punibilidade. O mesmo podia-se dizer do prazo de 60 dias para que a
ofendida, que se casasse, desse andamento ao inqurito policial ou 
ao penal, nos crimes contra os costumes48 cometidos sem
violncia ou grave ameaa (CP, art. 107, VIII, revogado pela Lei n.
11.106/2005). Embora fosse prazo para movimentar a persecuo
penal, sua natureza era penal, pois o efeito do decurso do prazo era a
extino da punibilidade. Finalmente, as normas que probem a
progresso de regime tambm possuem natureza penal porque dizem
respeito  maior ou menor satisfao da pretenso executria.
Quando, por exemplo, o sujeito cumpre uma pena integralmente em
regime fechado, amplia-se a intensidade do direito de punir. Por isso,
tambm se cuida de norma penal (cf., mais adiante, orientao
jurisprudencial a respeito). Quanto  lei que probe a liberdade
provisria, aumenta o prazo da priso temporria, obriga o ru a se
recolher  priso, para apelar da sentena condenatria e cria novas
hipteses de priso preventiva, sua natureza  exclusivamente,
processual, j que a restrio ao direito de liberdade se d por
necessidade ou convenincia do processo, sem aumento ou
intensificao do direito de punir. Para o Estado, enquanto titular do
jus puniendi, tanto faz se o agente responde solto ou preso ao
processo. Seu direito de punir em nada ser afetado com essa
situao, at porque o tempo de priso provisria ser descontado da
futura execuo da pena (CP, art. 42). A priso processual nada tem
que ver com a satisfao da pretenso punitiva, mas sim com a
necessidade acautelatria do processo. Da por que se fala, nesse
caso, em norma puramente processual. Na hiptese de crimes
hediondos e equiparados, antes do advento da Lei n. 11.464, de 28 de
maro de 2007, no podia ser concedida liberdade provisria para
autor desses crimes (cf. antiga redao do art. 2, II, da Lei n.
8.072/90), mesmo que o delito tivesse sido praticado antes da entrada
em vigor da Lei n. 8.072/90, pois, como se tratava de norma
processual, aplicava-se o brocardo tempus regit actum, incidindo a
regra que estivesse em vigor no dia em que fosse realizado o ato
processual (no caso, o indeferimento do pedido de liberdade
provisria).
         Luiz Flvio Gomes, em posio levemente discordante,
chama a ateno para a existncia de normas processuais hbridas.
Segundo esse autor, trata-se de regras processuais dotadas tambm
de contedo penal e, portanto, capazes de afetar direito substancial do
acusado. Deve ser considerada hbrida toda regra processual
restritiva do direito de liberdade, como a que probe a liberdade
provisria ou torna a infrao inafianvel: "...procuramos enfatizar
que o art. 2 do CPP diz efetivamente que as regras processuais tm
incidncia imediata (aplicam-se a processos em curso, isto , a fatos
ocorridos antes da sua vigncia).  fundamental, assim, distinguir a
lei penal (material) da lei processual. Na hiptese em que ela afete
algum direito fundamental do acusado, pode-se dizer que possui
contedo material. E toda norma de contedo material 
irretroativa...  penal toda regra que se relacione com o ius
punitionis, reforando ou reduzindo os direitos penais subjetivos do
condenado. A proibio da liberdade provisria... indiscutivelmente
afeta um substantial right do acusado.  irretroativa" 49.
        Damsio E. de Jesus, a nosso ver com razo, sustenta
entendimento diverso, no sentido de que a priso processual  regra
no material e, portanto, pode ser aplicada aos processos em
andamento, mesmo que o fato seja anterior  sua entrada em vigor.
Ao comentar a Lei n. 8.930, de 6 de setembro de 1994, que ampliou
o rol dos chamados crimes hediondos, reiterou sua posio, ao dizer
que os institutos da liberdade provisria 50, com ou sem fiana,
apelao em liberdade e priso temporria deveriam retroagir,
sendo puramente processuais51.
        A 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, julgando o Habeas
Corpus n. 71.009, em acrdo publicado no DJU, 17-6-1994, p.
15709, e o Superior Tribunal de Justia, julgando o Recurso Especial
n. 10.678, em acrdo publicado no DJU, 30-3-1992, p. 3997,
decidiram pela aplicao imediata aos processos em curso e,
portanto, pela retroatividade das normas mais severas concernentes 
priso provisria, tomando-as como regras meramente processuais.
        Em suma: atualmente, prevalece o entendimento de que a
priso provisria, por ser decorrente de processo,  norma
processual, tendo incidncia imediata aos processos em andamento,
independentemente do crime ter sido praticado antes de sua entrada
em vigor. Quanto s normas que disciplinam o regime de
cumprimento de pena, proibindo progresses de regime e tornando
mais severa ou branda a execuo da sano penal (seja pena ou
medida de segurana), o STJ, logo de incio, firmou posio no
sentido de que so normas de carter penal, submetidas ao princpio
da retroatividade in mellius52.
        Na hiptese do art. 366 do CPP, com redao dada pela Lei n.
9.271/96, ocorreu fenmeno interessante. De acordo com o
mencionado dispositivo, no caso de o ru citado por edital no
comparecer, nem constituir advogado, ficam suspensos o processo e
o prazo prescricional at que ele seja localizado para receber a
citao pessoal. Nesse caso pode-se falar, verdadeiramente, em
norma hbrida, pois uma parte tem contedo processual (suspenso
do processo) e a outra, penal (suspenso do prazo prescricional).
        Surge ento a dvida sobre como proceder em caso de
conflito intertemporal: a parte processual tem incidncia imediata,
pouco importando que o crime tenha ocorrido antes de sua entrada
em vigor, mas a parte penal no pode retroagir, uma vez que a
suspenso do curso da prescrio  prejudicial ao acusado.
Entendemos no ser possvel dividir a lei em duas partes, para que
somente a parte processual retroaja e tenha incidncia imediata. Em
outras palavras: ou a lei retroage por inteiro ou no.
         Sempre que houver lei hbrida (misto de penal e processo), a
parte penal tende a prevalecer, para fins de retroatividade em
benefcio do agente. Como a parte penal (suspenso da prescrio) 
menos benfica, a norma no retroage por inteiro. Portanto, para os
crimes praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 9.271/96, que
alterou a redao do art. 366 do CPP, continuam valendo as normas
anteriores, segundo as quais o processo prosseguir, sem suspenso
da prescrio, decretando-se a revelia do acusado53.
         Normas que tratam de execuo da pena e o regime
disciplinar diferenciado: as normas que tratam de execuo da
pena, como, por exemplo, aquelas que probem a progresso de
regime, dificultam a obteno do livramento condicional ou o sursis,
permitem ou vedam a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos e multa etc., tm inequivocamente natureza
penal, j que afetam a satisfao do direito de punir, tornando-o mais
ou menos intenso. No se trata de regras que disciplinam
procedimentos ou estabelecem ritos, mas que influenciam
diretamente a satisfao do direito de punir do Estado. Com efeito, o
cumprimento de uma pena integralmente no regime fechado ou sem
direito a livramento condicional, por exemplo, intensificam o grau de
aflio do condenado e, em contrapartida, o de satisfao do poder
punitivo estatal. Sendo penal a sua natureza, tais normas se submetem
ao princpio da irretroatividade in pejus. Foi o que ocorreu no famoso
caso do assassinato da atriz Daniela Perez, em que os autores do
homicdio obtiveram direito  progresso de regime, por terem
cometido o crime antes de ser ele considerado hediondo, o que
impediu a aplicao retroativa do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90,
segundo o qual a pena por crime hediondo deveria ser cumprida
integralmente em regime fechado. Mencione-se que, com o advento
da Lei n. 11.464/2007, a progresso de regime passou a ser
expressamente admitida para os crimes hediondos e assemelhados
(cf. nova redao do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90). Questo
interessante se refere  natureza jurdica da norma que instituiu o
regime disciplinar diferenciado (art. 52 da LEP, com a redao
determinada pela Lei n. 10.792, de 1-12-2003). Trata-se de um
conjunto de medidas de natureza disciplinar, as quais autorizam o
juzo da execuo a submeter o condenado definitivo e o preso
provisrio, quando considerados de alto risco ou capazes de subverter
a ordem interna, a uma disciplina interna mais rigorosa, limitando
seu direito a receber visitas (duas horas semanais no mximo),
reduzindo suas horas de banho de sol e estabelecendo maior controle
sobre eles. Se tais normas tiverem natureza processual, sua
incidncia ser imediata, aplicando-se a todos os condenados, pouco
importando que tenham cometido o crime antes da entrada em vigor
do novo regime. Se a sua natureza jurdica for considerada penal,
dado o seu carter mais gravoso, no ser possvel a aplicao
retroativa delas a criminosos de altssima periculosidade.
Entendemos que o regime disciplinar diferenciado no tem natureza
penal e pode retroagir, uma vez que no cuida da satisfao da
pretenso punitiva do Estado, mas to somente regulamenta normas
de disciplina interna, de natureza meramente administrativa. No
ampliam a intensidade do jus puniendi e s tratam de questes
procedimentais, que regem a manuteno da ordem disciplinar do
estabelecimento carcerrio. O fato de serem aplicadas pelo juzo da
execuo no retira sua natureza administrativa. Aplicam-se, assim,
retroativamente aos condenados pela prtica de crimes anteriores 
sua entrada em vigor.
        Vigncia da lei: conforme reza o art. 1 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil brasileiro (Dec.-lei n. 4.657/42), salvo disposio em
contrrio, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de
oficialmente publicada. A lei comea a produzir efeitos aps a sua
entrada em vigor, passando a regular todas as situaes futuras
(regra) e passadas (exceo). A entrada em vigor equivale ao
nascimento da lei. Aps esse momento, a lei vige at que outra
posterior a revogue (art. 2 da LICC), no se admitindo que o
costume, o decurso do tempo ou regulamentos do Poder Executivo
possam cancelar-lhe a vigncia ou retirar-lhe a eficcia. Como bem
observa Serpa Lopes: "assim como a feitura de uma lei toca a
determinados rgos, em regra ao Poder Legislativo, assim tambm
a revogao de uma lei no pode deixar de pertencer
exclusivamente a quem possuir a atribuio de legislar" 54.
        H que se ressaltar um detalhe: as leis de pequena
repercusso no possuem perodo de vacncia ( vacatio legis),
entrando em vigor na data de sua publicao, conforme preceitua a
Lei Complementar n. 95/98, em seu art. 8 ("a vigncia da lei ser
indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel
para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula
entra em vigor na data de sua publicao, para as leis de pequena
repercusso" -- destacamos). Para as leis de maior complexidade,
que, por essa razo, possuam vacatio legis, a entrada em vigor se
dar no dia seguinte ao trmino desse prazo de vacncia (Lei
Complementar n. 107/2001, art. 8,  1) 55.
        A revogao pode ser expressa ou tcita:
        a) revogao expressa: a lei posterior declara textualmente
que a anterior no mais produz efeitos;
        b) revogao tcita: a lei posterior no determina
expressamente a revogao da anterior, mas com esta 
incompatvel ou regula inteiramente a matria antes tratada. A
conhecida clusula final "revogam-se as disposies em contrrio" 
totalmente desnecessria e no significa revogao expressa. Trata-
se, sim, de mero reconhecimento redundante de que as regras
anteriores incompatveis com a nova ordem legal ficam
automaticamente revogadas.
       A revogao equivale  morte da lei. Assim, uma lei regula,
em regra, todas as situaes ocorridas aps o seu nascimento at o
momento de sua morte.
       O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes
ocorridas durante seu perodo de vida, isto , de vigncia, denomina-
se atividade. A atividade da lei  a regra. Quando a lei regula
situaes fora de seu perodo de vigncia, ocorre a chamada extra-
atividade , que  a exceo.
       A extra-atividade pode ocorrer com situaes passadas ou
futuras. Quando a lei regula situaes passadas, ou seja, ocorridas
antes do incio de sua vigncia, a extra-atividade denomina-se
retroatividade. Por outro lado, quando se aplica mesmo aps a
cessao de sua vigncia, a extra-atividade ser chamada de ultra-
atividade.
       Concluso: a regra  a atividade da lei penal (aplicao
apenas durante seu perodo de vigncia), pois uma lei s pode ter
eficcia enquanto existir. A exceo  a extra-atividade da lei penal
mais benfica, que comporta duas espcies: a retroatividade e a
ultra-atividade.



Q uestes de conflito intertemporal
        1) Um fato  praticado sob a vigncia da lei "A", contudo, no
momento em que o juiz vai proferir o julgamento, ela no est mais
em vigor, tendo sido revogada pela lei "B", mais benfica para o
agente. Qual lei deve ser aplicada? "A", que vigia ao tempo da
prtica delituosa, ou "B", vigente ao tempo da prolao da sentena?
        Resposta: deve ser aplicada a lei mais benfica, no caso, a lei
"B", que dever retroagir para alcanar o fato cometido antes de sua
entrada em vigor e, assim, beneficiar o agente.
        2) E se a lei "A" fosse mais benfica?
        Resposta: nesse caso, a lei "B" no poderia retroagir e
alcanar o fato cometido antes de sua entrada em vigor, por ser mais
gravosa. Mesmo estando, ao tempo da sentena, em pleno perodo de
vigncia, o juiz no poder aplic-la, j que no vigia ao tempo do
fato, e sua retroao implicaria prejuzo ao acusado e afrontaria o
disposto no art. 5, XL, da Constituio. Ento, a nica soluo, ante a
irretroatividade da lei "B", ser a aplicao da lei "A" de forma
ultra-ativa, a qual irradiar efeitos mesmo aps a cessao de sua
vigncia, alcanando o fato cometido ao seu tempo. Exemplo: Arthur
comete um homicdio qualificado antes da entrada em vigor da Lei
n. 8.930/94, que passou a consider-lo crime hediondo. Os
dispositivos do Cdigo Penal vigentes  poca do cometimento da
infrao penal devero ser aplicados  espcie, mesmo aps sua
revogao, no se admitindo que a nova lei mais gravosa retroaja.
Surge, da, a ultra-atividade da parte do Cdigo Penal que foi
revogada.
        3) A lei "A"  revogada pela lei "B". Aps isso, um fato 
praticado. A lei "B"  muito mais severa. Qual delas se aplica ao
fato?
        Resposta: no existe qualquer conflito intertemporal, pois
somente uma lei pode ser aplicada. Com efeito, a nica aplicvel  a
"B", porque quando o fato foi cometido a lei "A" j no estava mais
em vigor.
        Cuidado: s existe conflito intertemporal quando a infrao
penal  cometida sob a vigncia de uma lei, e esta vem a ser
posteriormente revogada por outra. Nesse caso, se a lei revogada for
mais benfica, aplicar-se- ultra-ativamente ao fato cometido  sua
poca. Em caso contrrio, sendo mais benfica a lei revogadora, 
esta que dever ser aplicada retroativamente.



Hipteses de lei posterior
        a) "Abolitio criminis": lei posterior deixa de considerar um
fato como criminoso. Trata-se de lei posterior que revoga o tipo
penal incriminador, passando o fato a ser considerado atpico. Como
o comportamento deixou de constituir infrao penal, o Estado perde
a pretenso de impor ao agente qualquer pena, razo pela qual se
opera a extino da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do
Cdigo Penal.
        Consequncias da abolitio criminis: o inqurito policial ou o
processo so imediatamente trancados e extintos, uma vez que no
h mais razo de existir; se j houve sentena condenatria, cessam
imediatamente a sua execuo e todos os seus efeitos penais,
principais e secundrios; os efeitos extrapenais, no entanto, subsistem,
em face do disposto no art. 2, caput, do Cdigo Penal, segundo o qual
cessam apenas os efeitos penais da condenao. No  possvel a
ocorrncia da abolitio criminis por medida provisria que no foi
transformada em lei pelo Congresso Nacional, pois o Poder
Executivo no tem a prerrogativa de concretizar disposies penais,
atribuio essa privativa do Poder Legislativo, assim como inadmite-
se abolitio criminis pelo costume, que no tem o condo de revogar a
lei.
        A questo do art. 28,  1, da Lei n. 11.343/2006 (posse de
droga para consumo pessoal): O crime previsto no revogado art. 16
da Lei n. 6.368/76 era punido com a pena de deteno, de 6 meses a
2 anos (admissvel o sursis, a progresso de regime e a substituio
por pena restritiva de direitos, se presentes as condies gerais do
Cdigo Penal), e a pena de multa, de 20 a 50 dias-multa, calculados
na forma do revogado art. 38 da Lei n. 6.368/76. Tratava-se, no
entanto, de crime de menor potencial ofensivo, sujeito ao
procedimento da Lei n. 9.099/95, no qual incidiam igualmente os
institutos despenalizadores desta, desde que preenchidos os requisitos
legais.
        A Lei n. 11.343/2006 trouxe substanciosa modificao nesse
aspecto. Com efeito, para as condutas previstas no caput e  1 do art.
28, passou a prever as penas de: I -- advertncia sobre os efeitos das
drogas; II -- prestao de servios  comunidade; III -- medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
        De acordo com a nova Lei, portanto, no h qualquer
possibilidade de imposio de pena privativa de liberdade para
aquele que adquire, guarda, traz consigo, transporta ou tem em
depsito droga para consumo pessoal ou para aquele que pratica a
conduta equiparada ( 1).
        Em virtude das sanes previstas, esse dispositivo legal gerou
uma polmica: teria a Lei n. 11.343/2006 descriminalizado a posse de
droga para consumo pessoal?
        Luiz Flvio Gomes entende que se trata de infrao sui
generis, inserida no mbito do Direito Judicial Sancionador. No seria
norma administrativa nem penal. Isso porque de acordo com a Lei
de Introduo ao Cdigo Penal, art. 1, s  crime se for prevista a
pena privativa de liberdade, alternativa ou cumulativamente, o que
no ocorreria na hiptese do art. 28 da Lei n. 11.343/200656.
        Entendemos, no entanto, que no houve a descriminalizao
da conduta. O fato continua a ter a natureza de crime, na medida em
que a prpria lei o inseriu no captulo relativo aos crimes e s penas
(Captulo III); alm do que as sanes s podem ser aplicadas por
juiz criminal e no por autoridade administrativa, e mediante o
devido processo legal (no caso, o procedimento criminal do Juizado
Especial Criminal, conforme expressa determinao legal do art. 48,
 1, da nova Lei). A Lei de Introduo ao Cdigo Penal est
ultrapassada nesse aspecto e no pode ditar os parmetros para a
nova tipificao legal do sculo XXI. No sentido de que no houve
abolitio criminis, mas apenas "despenalizao", j decidiu a 1
Turma do Supremo Tribunal Federal, sob os seguintes argumentos:
"1. O art. 1 da LICP -- que se limita a estabelecer um critrio que
permite distinguir quando se est diante de um crime ou de uma
contraveno -- no obsta a que lei ordinria superveniente adote
outros critrios gerais de distino, ou estabelea para determinado
crime -- como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 -- pena diversa da
privao ou restrio da liberdade, a qual constitui somente uma das
opes constitucionais passveis de adoo pela lei incriminadora
(CF/88, art. 5, XLVI e XLVII). 2. No se pode, na interpretao da
L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreo do legislador pelo
`rigor tcnico', que o teria levado inadvertidamente a incluir as
infraes relativas ao usurio de drogas em um captulo denominado
`Dos Crimes e das Penas', s a ele referentes (L. 11.343/06, Ttulo
III, Captulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expresso `reincidncia',
tambm no se pode emprestar um sentido `popular', especialmente
porque, em linha de princpio, somente disposio expressa em
contrrio na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.
Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previso, como regra geral, ao
processo de infraes atribudas ao usurio de drogas, do rito
estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo,
possibilitando at mesmo a proposta de aplicao imediata da pena
de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48,  1 e 5), bem como a
disciplina da prescrio segundo as regras do art. 107 e seguintes do
C. Penal (L. 11.343, art. 30). 5. Ocorrncia, pois, de `despenalizao',
entendida como excluso, para o tipo, das penas privativas de
liberdade. 6. Questo de ordem resolvida no sentido de que a L.
11.343/06 no implicou abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II.
Prescrio: consumao,  vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo
decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva.
III. Recurso extraordinrio julgado prejudicado" 57.
        b) "Novatio legis in mellius":  a lei posterior ( novatio legis)
que, de qualquer modo, traz um benefcio para o agente no caso
concreto ( in mellius). A lex mitior (lei melhor)  a lei mais benfica,
seja anterior ou posterior ao fato. Quando posterior, recebe o nome
indicado neste item, significando nova lei em benefcio do agente.
Tanto na hiptese da abolitio criminis quanto na da alterao in
mellius, a norma penal retroage e aplica-se imediatamente aos
processos em julgamento, aos crimes cuja perseguio ainda no se
iniciou e, tambm, aos casos j encerrados por deciso transitada em
julgado. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfao do jus
puniendi  atingido pela nova lei, por fora do imperativo
constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5, XL).
        c) "Novatio legis in pejus":  a lei posterior ( novatio legis)
que, de qualquer modo, venha a agravar a situao do agente no caso
concreto ( in pejus). Nesse caso a lex mitior (lei melhor)  a lei
anterior. A lei menos benfica, seja anterior, seja posterior, recebe o
nome de lex gravior (lei mais grave). Esta, quando posterior, tem a
denominao que encabea este item, significando nova lei em
prejuzo do agente.
        d) "Novatio legis" incriminadora:  a lei posterior que cria
um tipo incriminador, tornando tpica conduta considerada
irrelevante penal pela lei anterior. Na precisa observao de
Francisco de Assis Toledo, "A lei penal mais grave no se aplica aos
fatos ocorridos antes de sua vigncia, seja quando cria figura penal
at ento inexistente, seja quando se limita a agravar as
consequncias jurdico-penais do fato, isto , a pena ou a medida de
segurana. H, pois, uma proibio de retroatividade das normas
mais severas de direito penal material". Alis, para se saber se uma
norma  ou no de direito material, ensina que essa questo "deve
ser decidida menos em funo da lei que a contenha do que em
razo da natureza e essncia da prpria norma, pois o Cdigo de
Processo Penal e a Lei de Execuo contm normas de direito
material, assim como o Cdigo Penal contm normas de direito
processual" 58.
        Competncia para aplicao da "novatio legis in mellius": se
o processo estiver em primeira instncia, a competncia para aplicar
a lei mais benfica ser do juiz de primeiro grau encarregado de
prolatar a sentena. Se o processo estiver em grau de recurso,
recair sobre o tribunal incumbido de julgar o recurso.
        Aplicao da "novatio legis in mellius" aps a sentena
condenatria transitada em julgado: competncia do juzo da
execuo ou do tribunal competente, mediante reviso criminal?
De acordo com os arts. 66, I, da Lei de Execuo Penal e 13 da Lei
de Introduo ao Cdigo de Processo Penal, a competncia  do juiz
da execuo e no do tribunal revisor. Trata-se de matria de
competncia do juzo das execues porque, alm dos dispositivos
legais, a aplicao de lei mais benfica no se enquadra no rol das
hipteses autorizadoras da reviso criminal (CPP, art. 621).
Finalmente, admitir a aplicao da nova lei mais benfica, por meio
de reviso criminal, impediria o conhecimento da matria pela
instncia inferior, ferindo o princpio do duplo grau de jurisdio.
        Com base em todos esses argumentos, foi editada a Smula
611 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a competncia 
mesmo do juzo da execuo, sendo a reviso criminal meio
inadequado para pleitear-se a aplicao da lei nova mais benigna.
No h que se falar em ofensa  coisa julgada, pois esta, no juzo
penal, opera com a clusula rebus sic stantibus (a deciso
permanecer imutvel enquanto o contexto ftico se mantiver
inalterado). Havendo alterao posterior, caber ao juiz da execuo
simplesmente adaptar a deciso  nova realidade.
        Alberto Silva Franco, no entanto, chama a ateno para o
seguinte ponto: "tal entendimento no pode, contudo, de acordo com
a corrente jurisprudencial minoritria, ser acolhido como regra
geral, que no admite exceo.  que a aplicao da lex mitior no
se resume apenas ao mero cancelamento de sano punitiva..., ou 
simples operao aritmtica de reduo da pena..., tarefas que o juiz
da execuo da pena poder empreender sem nenhuma dificuldade
e com os elementos processuais de que dispe. Em algumas
situa es, como, por exemplo, na participao de menor importncia
ou na participao em fato menos grave, seria mister uma nova
definio da conduta do agente, o que forosamente implicaria um
mergulho em profundidade na matria probatria. Em casos desta
ordem, a questo no deveria ser equacionada pelo juiz da execuo
penal, que no estaria sequer aparelhado, do ponto de vista
processual, para o exame da matria. Entendimento contrrio
conduziria a transformar o juiz da execuo penal num `superjuiz'
com competncia at para invadir a rea privativa da Segunda
Instncia, alterando qualificaes jurdicas definitivamente
estatudas. A reviso criminal, nesses casos, seria mais
recomendvel" 59.
        Dvida quanto  lei mais benfica: sempre que houver
restrio do jus puniendi e, consequentemente, ampliao dos direitos
de liberdade do indivduo, a lei h que ser tida como mais favorvel.
Toda regra, portanto, que aumente o campo da licitude penal e
amplie o espectro de atuao do agente, no s excluindo figuras
criminosas, como tambm refletindo-se sobre a culpabilidade e a
antijuridicidade,  considerada lex mitior. Do mesmo modo, qualquer
regra que diminua ou torne a pena mais branda ou a comute em
outra de menor severidade tambm ser mais benfica. H, no
entanto, situaes difceis de serem solucionadas.
        Quando entrou em vigor a nova Parte Geral do Cdigo Penal
(Lei n. 7.209/84), havia dvida quanto ao fato de ser mais vantajosa
ao ru a imposio de sursis sem condies, permitida pela
legislao anterior, ou a pena de multa. Em"Lex mitior" e o perodo
da "vacatio legis": casos assim, a melhor soluo mesmo  ouvir o
prprio interessado, devidamente assistido por seu defensor, tal como
prope o novssimo Cdigo Penal espanhol (Ley Orgnica 10/95, de
23 de noviembre, del Cdigo Penal), em seu art. 2, 2: "...En caso de
duda sobre la determinacin de la Ley ms favorable , ser odo el
reo...". Assim, se o juiz ficar com a invencvel dvida acerca de qual
lei deva ser aplicada, nada impede possa ouvir o ru, devidamente
assistido por seu defensor, sobre o que lhe seria mais benfico.
        Combinao de leis: o tema  bastante polmico, porquanto se
argumenta que, ao dividir a norma para aplicar somente a parte mais
benfica, estar-se-ia criando uma terceira regra 60.
        Nlson Hungria 61, Anbal Bruno62 e Heleno Cludio
Fragoso63 tambm entendem no ser possvel a combinao de lei
anterior e posterior para efeito de extrair de cada uma delas as partes
mais benignas ao agente, porque, nesse caso, o juiz estaria legislando.
        Em sentido contrrio, Basileu Garcia 64 e Damsio E. de
Jesus65 admitem a combinao de leis, sob o argumento de que o
juiz, ao realiz-la, no estaria criando lei nova, mas apenas efetuando
uma integrao normativa perfeitamente possvel (quem pode
aplicar o todo pode aplicar a parte).
        Jos Frederico Marques, que tambm adota essa ltima
posio, argumenta: "dizer que o juiz est fazendo lei nova,
ultrapassando assim suas funes constitucionais,  argumento sem
consistncia, pois o julgador, em obedincia a princpios de equidade
consagrados pela prpria Constituio, est apenas movimentando-se
dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao
perfeitamente legtima. O rgo judicirio no est tirando, ex nihilo,
a regulamentao ecltica que deve imperar hic et nunc . A norma
do caso concreto  construda em funo de um princpio
constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se
ele pode escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre
duas sries de disposies legais, a que lhe parea a mais benigna,
no vemos por que se lhe vede a combinao de ambas, para assim
aplicar, mais retamente, a Constituio. Se lhe est afeto escolher o
`todo', para que o ru tenha o tratamento penal mais favorvel e
benigno, nada h que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de
outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a
pruridos de lgica formal. Primeiro a Constituio e depois o
formalismo jurdico, mesmo porque a prpria dogmtica legal
obriga a essa subordinao pelo papel preponderante do texto
constitucional. A verdade  que no estar retroagindo a lei mais
benfica, se, para evitar-se a transao e o ecletismo, a parcela
benfica da lei posterior no for aplicada pelo juiz; e este tem por
misso precpua velar pela Constituio e tornar efetivos os
postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos
do homem" 66.
        H ainda uma deciso do Supremo Tribunal Federal no
sentido da possibilidade de combinao de leis em benefcio do
    67
ru .
        "Lex mitior" e o perodo da "vacatio legis": durante este, a
lei ainda no comeou a propagar seus efeitos, logo, no pode ter
eficcia imediata, nem retroativa, at porque  possvel a sua
revogao antes mesmo de entrar em vigor, como ocorreu com o
art. 263 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
revogado pela Lei de Crimes Hediondos em pleno perodo de vacatio
legis. Por essa razo, no haver aplicao retroativa at a entrada
em vigor da lei.
        Tal posio, contudo, no  pacfica. Segundo o ensinamento
de Raggi, citado por Nlson Hungria, "a lei em perodo de vacatio
no deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada, desde logo,
se mais favorvel ao ru" 68. Assim, na lio de Alberto Silva
Franco, "o efeito retroativo da norma penal benvola, determinado
em nvel constitucional, parte, portanto, da publicao da lei
sucessiva ao fato criminoso, lei essa que est desde ento, porque
existente no mundo jurdico, dotada de imediata eficcia e que no
pode ser obstaculizada por nenhum outro motivo" 69. E referido autor
faz, ainda, aluso ao ensinamento de Enrique Bacigalupo70, cujo teor
 o seguinte: "o que importa  o fundamento da retroatividade da lei
mais favorvel: se o decisivo  a adequao das sentenas penais s
novas valoraes sociais manifestadas pelo legislador, ser suficiente
a publicao da lei mais favorvel para que ocorra sua aplicao".
        So partidrios da tese da retroatividade da lei mais benfica
no perodo da vacatio legis Paulo Jos da Costa Jr.71 e Luiz Vicente
Cernicchiaro72.
        Lei interpretativa -- possibilidade de retroao: h duas
posies:
        a) para Nlson Hungria: "nem mesmo as leis destinadas a
explicar ponto duvidoso de outras leis, ou a corrigir equvocos de que
estas se ressintam, podem retroagir em desfavor do ru" 73;
        b) para Jos Frederico Marques: "a interpretao autntica,
alm de se incorporar  lei interpretada, nada cria ou inova. Por isso
mesmo tem de ser aplicada ex tunc , em face das regras da
hermenutica penal, pois que esta no difere da interpretao das leis
extrapenais" 74.
        Entendemos que a lei que aclara ponto duvidoso de norma
anterior no cria nova situao, no havendo que se falar em
inovao em prejuzo do acusado. Ao contrrio, a lei interpretativa
limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato alcance da
regra anterior, que j deveriam estar sendo aplicados desde o incio
de sua vigncia. Assim, parece mais acertada a segunda posio.
        Inconstitucionalidade da "lex mitior": decidiu o Superior
Tribunal de Justia pela aplicabilidade da lei inconstitucional mais
favorvel, que deu ensejo  extino da punibilidade do acusado, sob
o argumento de que "fica-se diante de um conflito entre o interesse
individual do favor libertatis e o interesse  tutela da comunidade
contra o abuso do governo e da maioria parlamentar" 75.
        "Lex mitior" e medida de segurana aos imputveis: em face
do texto legal que instituiu a nova Parte Geral do Cdigo Penal, no
existe mais qualquer espcie de medida de segurana para ru
imputvel, devendo todas as anteriores impostas nesses casos ser
canceladas.
Tempo do crime para a fixao da lei aplicvel
        a) Crimes permanentes: caso a execuo tenha incio sob o
imprio de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a mais
nova, ainda que menos benigna, pois, como a conduta se protrai no
tempo, a todo momento renovam-se a ao e a incidncia da nova
lei.
        b) Crimes continuados: se uma nova lei intervm no curso da
srie delitiva, deve ser aplicada, ainda que mais grave, a toda a srie
continuada. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva aps o
advento da lei posterior tinha possibilidade de orientar-se de acordo
com os novos ditames, em vez de prosseguir na prtica de seus
crimes.  justo, portanto, que se submeta ao novo regime, mesmo
que mais severo, sem a possibilidade de alegar ter sido
surpreendido76. O Supremo Tribunal Federal tambm orienta-se
nesse caminho: "Tratando-se de crime continuado, a nova lei aplica-
se a toda srie de delitos praticados, ainda que mais gravosa ao ru,
desde que a sua vigncia ocorra durante a cadeia de crimes
praticados em continuidade. Precedentes citados: HC 74.250-SP
(DJU de 29.11.96); HC 76.680-SP (DJU de 12.6.98)" 77. Essa Corte
inclusive editou, em 14 de outubro de 2003, a Smula 711, cujo teor 
o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou
ao crime permanente, se a sua vigncia  anterior  cessao da
continuidade ou da permanncia".
7. LEIS DE VIGNCIA TEMPORRIA
       Art. 3 A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o
perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a
determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
       Leis autorrevogveis: so tambm chamadas de leis de
vigncia temporria. Comportam duas espcies, a lei excepcional e a
lei temporria:
       a) lei excepcional:  a feita para vigorar em perodos
anormais, como guerra, calamidades etc. Sua durao coincide com
a do perodo (dura enquanto durar a guerra, a calamidade etc.);
       b) lei temporria:  a feita para vigorar em um perodo de
tempo previamente fixado pelo legislador. Traz em seu bojo a data
de cessao de sua vigncia.  uma lei que desde a sua entrada em
vigor est marcada para morrer.


        Caractersticas:
        a) So autorrevogveis: em regra, uma lei somente pode ser
revogada por outra lei, posterior, que a revogue expressamente, que
seja com ela incompatvel ou que regule integralmente a matria
nela tratada (LICC, art. 2,  1). As leis de vigncia temporria
constituem exceo a esse princpio, visto que perdem sua vigncia
automaticamente, sem que outra lei as revogue. A temporria se
autorrevoga na data fixada em seu prprio texto; a excepcional,
quando se encerrar o perodo anormal. Neste ltimo caso, tal data 
incerta, pois nunca se sabe exatamente quando a situao se
encerrou (nunca se sabe ao certo quando a calamidade ou epidemia
foi controlada, quando a guerra ou rebelio acabou, e assim por
diante).
        b) So ultrativas: a ultratividade significa a possibilidade de
uma lei se aplicar a um fato cometido durante a sua vigncia,
mesmo aps a sua revogao (a lei adere ao fato como se fosse um
carrapato, acompanhando-o para sempre, mesmo aps a sua morte).
O art. 5, XL, da CF, consagrou o princpio da ultratividade in mellius.
Assim, por exemplo, se um sujeito praticara um homicdio
qualificado antes da entrada em vigor da Lei n. 8.930, de 6 de
setembro de 1994, que passou a consider-lo crime hediondo,
continuava tendo direito ao benefcio da anistia, graa e indulto, j
que a nova lei, por ser prejudicial, no podia retroagir para vedar a
concesso de tais benefcios. No caso das leis de vigncia
temporria, porm, a ultratividade  um pouco diferente: ela ocorre
sempre, ainda que prejudique o ru. Assim, um fato praticado sob a
vigncia de uma lei temporria ou excepcional continuar sendo por
ela regulado, mesmo aps sua autorrevogao e ainda que
prejudique o agente. Por exemplo: durante um surto epidmico, cria-
se um delito para aquele que omitir a notificao da varola.
Erradicada essa doena, cessa a vigncia da norma excepcional,
entretanto, no se poder falar em abolitio criminis, pois a lei
transitria incriminadora continuar alcanando o autor do crime,
mesmo depois da cessao de sua vigncia. Tal implica restrio ao
princpio da retroatividade in mellius, previsto no art. 5, XL, da CF,
pois a nova lei mais benfica fica impedida de retroagir. Isto se
justifica porque, do contrrio, ningum respeitaria a norma
transitria, na convico de que, mais cedo ou mais tarde, ela
desapareceria. Restringe-se, portanto, um princpio constitucional
para se garantir outro, qual seja, o de que as leis devem proteger
eficazmente os bens jurdicos (CF, art. 5, caput).
        Fundamento: em regra, so leis de curta durao que
perderiam toda a sua fora intimidativa se no tivessem a
ultratividade.
        Hiptese de retroatividade da lei posterior: quando a lei
posterior for mais benfica e fizer expressa meno ao perodo
anormal ou ao tempo de vigncia, passar a regular o fato praticado
sob a gide da lei temporria ou excepcional.
        Alterao do complemento da norma penal em branco:
questo interessante versa sobre a revogao do complemento dessas
normas, como no caso da excluso de uma substncia entorpecente
da relao administrativa do Ministrio da Sade ou da reduo do
preo constante de uma tabela oficial. Haveria retroatividade em
benefcio do agente?
        Silva Franco observa o seguinte a respeito do tema: "...Se o
complemento promana da mesma fonte legislativa (norma penal em
branco homognea), ento a retroatividade penal benfica se torna
inafastvel. Assim, se, por exemplo, o legislador excluiu do rol dos
impedimentos para o casamento um determinado fato, tal atitude
reflete-se na figura tpica do art. 237 do CP, beneficiando o agente.
No caso, contudo, de o complemento ser de origem legislativa
diversa (norma penal em branco heterognea), a retroatividade pode
ou no ocorrer. Se a legislao complementar no se reveste de
excepcionalidade nem traz consigo a sua autorrevogao, a
retroatividade se mostra admissvel, como nos casos de alterao de
portarias sanitrias que elencam molstias cuja notificao 
obrigatria. A situao, porm, modifica-se quando a proibio
aparece em legislao editada em situao de anormalidade
econmica ou social que reclama uma pronta e segura interveno
do poder pblico, tendente a minimizar ou elidir seus efeitos danosos
sobre a populao. Nesse caso, a legislao complementar possui
certo parentesco com a norma excepcional ou temporria" 78.
        Em sntese:
        a) quando o complemento da norma penal em branco
tambm for lei, sua revogao retroagir em benefcio do agente,
tornando atpico o fato cometido. Exemplo: a modificao da lei
civil, excluindo um determinado impedimento do rol do art. 1.521, I a
VII, do novo Cdigo Civil brasileiro, repercute sobre a conduta
descrita no art. 237 do Cdigo Penal (contrair casamento com
violao a impedimento dirimente), extinguindo a punibilidade do
agente. Nesse caso, a modificao da lei complementadora altera a
prpria estrutura da figura tpica, pois demonstra que o agente no
violou impedimento algum;
        b) quando o complemento for ato normativo infralegal, sua
supresso somente repercutir sobre a conduta quando a norma
complementar no tiver sido editada em uma situao temporria ou
de excepcionalidade. Assim, no caso do crime previsto no art. 2, VI,
da Lei n. 1.521/51 (Lei de Economia Popular), consistente na venda
de gneros acima das tabelas de preos oficiais, ser irrelevante a
futura supresso do tabelamento, porque no haver qualquer
repercusso sobre a realizao da figura tpica bsica. Em outras
palavras, independentemente do atual valor constante da tabela ou da
sua inexistncia, foi cometido o crime descrito na Lei de Economia
Popular. No houve qualquer abalo na estrutura tpica da conduta
bsica, uma vez que, com ou sem a revogao do complemento, o
agente continuou vendendo o gnero acima da tabela vigente 
poca. Na hiptese, entretanto, de crime previsto na Lei de Drogas
(Lei n. 11.343/2006), por exemplo, art. 33, caput e  1 (trfico ilcito
de drogas), a excluso da substncia da relao constante da Portaria
n. 344, de 12 de maio de 1998, do Servio de Vigilncia Sanitria do
Ministrio da Sade, torna o fato atpico.  que a sua excluso da
relao complementadora da norma repercute diretamente sobre o
tipo penal, alterando a estrutura da figura tpica. O agente deixou de
ter cometido trfico de drogas porque a substncia no  considerada
como tal.
        Nossa posio: ocorrendo modificao posterior in mellius do
complemento da norma penal em branco, para se saber se haver ou
no retroao,  imprescindvel verificar se o complemento
revogado tinha ou no as caractersticas de temporariedade.
        Vejamos a hiptese da violao das tabelas oficiais. Quando a
Lei de Economia Popular prev como crime desobedecer s tabelas
de preos, est-se referindo quelas existentes ao tempo da infrao
penal, como se dissesse: " crime afrontar o tabelamento existente 
poca". Pouco importa que o valor venha a ser aumentado
posteriormente, pois o que se pretendia era a observncia da
imposio vigente ao tempo do crime. Por essa razo, no se opera a
retroatividade in mellius, nem  afetada a estrutura do tipo.
        No caso da Lei de Drogas, contrariamente, se a substncia
deixou de integrar o rol do Ministrio da Sade,  porque,
posteriormente, veio a entender-se que ela no causava dependncia
fsica ou psquica. Ora, se no causa agora, no  razovel supor que
antes provocava; logo, o material jamais poderia ter sido algum dia
considerado entorpecente. No havia nenhum carter de
temporariedade na enumerao do Ministrio da Sade. A proibio
no era dirigida a um perodo especfico, como no caso do
tabelamento. A Lei de Drogas no diz " crime consumir droga
durante um determinado perodo", mas simplesmente "se a
substncia for considerada entorpecente,  crime consumi-la". Por
essa razo, opera-se a retroatividade. A estrutura tpica  modificada
e desaparece a elementar "substncia entorpecente ou que
determina dependncia fsica ou psquica".
        Igualmente, na hiptese do art. 237 do Cdigo Penal, quando o
Cdigo Civil probe o casamento de filho com me, no est
estabelecendo um impedimento para " hoje, esta semana ou este
ano". A proibio  definitiva. Desse modo, se houver supresso do
complemento em benefcio do agente, haver retroao, pois, dado o
seu carter definitivo, qualquer alterao modificar a prpria
estrutura do tipo. Por exemplo, o novo Cdigo Civil no repetiu um
dos impedimentos absolutamente dirimentes previstos no Diploma
anterior, qual seja, o casamento do cnjuge adltero com o corru
condenado por este crime (CC de 1916, art. 183, VII).  vista disso,
operou-se verdadeira abolitio criminis, que retroage em benefcio dos
agentes. Do mesmo modo, em relao ao art. 236 do Cdigo Penal,
que tipifica a conduta de casar, induzindo em erro essencial o outro
contraente, o novo Cdigo Civil eliminou a hiptese do
desconhecimento do marido de defloramento da mulher (antigo CC,
art. 219, IV), devendo tambm retroagir em benefcio do agente. Em
compensao, foi criado um novo caso de erro essencial, qual seja, o
desconhecimento de doena mental grave (novo CC, art. 1.557, IV).
Houve uma novatio legis incriminadora.
        Em suma, quando se vislumbrar no complemento a
caracterstica da temporariedade, tpica das normas de vigncia
temporria, tambm se operar a sua ultratividade. Nessa hiptese, o
comando legal era para que a norma no fosse desobedecida
naquela poca, de maneira que quaisquer modificaes ulteriores
sero impassveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrrio, quando
inexistir a caracterstica da temporariedade, haver retroatividade in
mellius. Finalmente, ante o exposto, no interessa se o complemento
advm de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende
exclusivamente do carter temporrio ou definitivo da norma.
8. TEMPO DO CRIME E CONFLITO APARENTE DE NORMAS
      Art. 4 Considera-se praticado o crime no momento da ao ou
omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
Teorias sobre o momento do crime
       a) Atividade: o crime reputa-se praticado no momento da
conduta comissiva ou omissiva.
       b) Resultado: o crime  praticado no momento da produo
do resultado.
       c) Ubiquidade ou mista: o crime considera-se praticado no
momento da conduta e no momento do resultado.
       Teoria adotada: o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade.
Como consequncia principal, a imputabilidade do agente deve ser
aferida no momento em que o crime  praticado, pouco importando
a data em que o resultado venha a ocorrer.
       Exemplo: um menor com 17 anos e 11 meses esfaqueia uma
senhora, que vem a falecer, em consequncia desses golpes, 3 meses
depois. No responde pelo crime, pois era inimputvel  poca da
infrao. No caso de crime permanente, como a conduta se prolonga
no tempo, o agente responderia pelo delito. Assim, se o menor, com
a mesma idade da hiptese anterior, sequestrasse a senhora, em vez
de mat-la, e fosse preso em flagrante 3 meses depois, responderia
pelo crime, pois o estaria cometendo na maior idade.
       Em matria de prescrio, o Cdigo Penal adotou a teoria do
resultado. O lapso prescricional comea a correr a partir da
consumao, e no do dia em que se deu a ao delituosa (CP, art.
111, I). Entretanto, em se tratando de reduo de prazo prescricional,
no caso de criminoso menor de 21, aplica-se a teoria da atividade ( v.
CP, art. 115, primeira parte).



Conflito aparente de normas
        Conceito:  o conflito que se estabelece entre duas ou mais
normas aparentemente aplicveis ao mesmo fato. H conflito porque
mais de uma pretende regular o fato, mas  aparente, porque, com
efeito, apenas uma delas acaba sendo aplicada  hiptese.
        Elementos: para que se configure o conflito aparente de
normas  necessria a presena de certos elementos:
        a) unidade do fato (h somente uma infrao penal);
        b) pluralidade de normas (duas ou mais normas pretendendo
regul-lo);
        c) aparente aplicao de todas as normas  espcie (a
incidncia de todas  apenas aparente);
        d) efetiva aplicao de apenas uma delas (somente uma 
aplicvel, razo pela qual o conflito  aparente).
        Soluo do conflito aparente de normas: como dissemos h
pouco, o conflito que se estabelece entre as normas  apenas
aparente, porque, na realidade, somente uma delas acaba
regulamentando o fato, ficando afastadas as demais. A soluo d-se
pela aplicao de alguns princpios, os quais, ao mesmo tempo em
que afastam as normas no incidentes, apontam aquela que
realmente regulamenta o caso concreto. Esses princpios so
chamados de "princpios que solucionam o conflito aparente de
normas".
        Princpios que solucionam o conflito aparente de normas: so
quatro:
        a) especialidade;
        b) subsidiariedade;
        c) consuno;
       d) alternatividade.



Especialidade -- "Lex specialis derogat generali"
        Conceito de norma especial: especial  a norma que possui
todos os elementos da geral e mais alguns, denominados
especializantes, que trazem um minus ou um plus de severidade 79. 
como se tivssemos duas caixas praticamente iguais, em que uma se
diferenciasse da outra em razo de um lao, uma fita ou qualquer
outro detalhe que a torne especial. Entre uma e outra, o fato se
enquadra naquela que tem o algo a mais. O infanticdio tem tudo o
que o homicdio tem, e mais alguns elementos especializantes: a
vtima no pode ser qualquer "algum", mas o prprio filho da
autora + o momento do crime deve se dar durante o parto ou logo
aps + a autora deve estar sob influncia do estado puerperal. O
trfico internacional de drogas se distingue do contrabando porque se
refere, especificamente, a um determinado tipo de mercadoria
proibida, qual seja, a substncia entorpecente. A subtrao de
incapazes se diferencia do sequestro porque pressupe que a vtima
seja, especificamente, menor de 18 anos ou interdito, e deve ser
subtrada de quem tem a sua guarda em virtude de lei ou ordem
judicial. O estupro  o constrangimento ilegal com uma finalidade
especfica: submeter algum a atos de cunho libidinoso (embora
tambm se possa cogitar do princpio da subsidiariedade nesse caso,
como adiante se ver). Tem-se assim, um nico fato, o qual na
dvida entre uma caixa comum (a norma genrica) e uma com
elementos especiais, opta pela ltima.
        Consequncia: a lei especial prevalece sobre a geral, a qual
deixa de incidir sobre aquela hiptese.
        Comparao: para se saber qual norma  geral e qual 
especial, no  preciso analisar o fato concreto praticado, sendo
suficiente que se comparem abstratamente as descries contidas
nos tipos penais. Com efeito, da mera leitura das definies tpicas j
se sabe qual norma  especial. Na arguta observao de Damsio,
"...o princpio da especialidade possui uma caracterstica que o
distingue dos demais: a prevalncia da norma especial sobre a geral
se estabelece in abstracto, pela comparao das definies abstratas
contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em
concreto das leis que descrevem o mesmo fato" 80.
        Outro dado de relevo  o de que a comparao entre as leis
no se faz da mais grave para a menos grave, nem da mais completa
para a menos completa. A norma especial pode descrever tanto um
crime mais leve quanto um mais grave. No  uma relao de parte
a todo, de contedo para continente, de menos para mais amplo. 
simplesmente de geral para especial, como se tivssemos duas
caixas diferenciadas uma da outra apenas por um lao ou enfeite
especializante. A norma especial no  necessariamente mais grave
ou mais ampla que a geral, ela  apenas... especial.
        Exemplo: a norma do art. 123 do Cdigo Penal, que trata do
infanticdio, prevalece sobre a do art. 121, que cuida do homicdio,
porque possui, alm dos elementos genricos deste ltimo, os
seguintes especializantes: "prprio filho", "durante o parto ou logo
aps" e "sob a influncia do estado puerperal". O infanticdio no 
mais completo nem mais grave, ao contrrio,  bem mais brando do
que o homicdio. , no entanto, especial em relao quele. Sob outro
aspecto, na conduta de importar cocana, aparentemente duas
normas se aplicam: a do art. 334 do Cdigo Penal, definindo o delito
de contrabando (importar mercadoria proibida) e a do art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006 (importar drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorizao legal ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar). O tipo incriminador previsto na Lei de Drogas,
embora bem mais grave,  especial em relao ao contrabando.
Assim, a importao de qualquer mercadoria proibida configura o
delito de contrabando, mas, se ela for substncia psicotrpica, esse
elemento especializante afastar a incidncia do art. 334 do Cdigo
Penal. Nesta mesma linha, o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justia tm reiteradamente reafirmado a aplicao do
princpio da especialidade nesse caso, entendendo que o contrabando
fica absorvido pelo trfico na importao do cloreto de etila (lana-
perfume) 81.
        Tipo fundamental e tipos derivados: o tipo fundamental 
excludo pelo qualificado ou privilegiado, tambm por fora do
princpio da espec ialidade, j que os tipos derivados possuem todos os
elementos do bsico, mais os especializantes. Assim, o furto
privilegiado e o qualificado prevalecem sobre o simples.
Subsidiariedade -- "Lex primaria derogat subsidiariae"
        Conceito de norma subsidiria: subsidiria  aquela que
descreve um grau menor de violao de um mesmo bem jurdico,
isto , um fato menos amplo e menos grave, o qual, embora definido
como delito autnomo, encontra-se tambm compreendido em outro
tipo como fase normal de execuo de crime mais grave. Define,
portanto, como delito independente conduta que funciona como parte
de um crime maior. Dessa forma, se for cometido o fato mais
amplo, duas normas aparentemente incidiro: aquela que define esse
fato e a outra que descreve apenas uma parte ou fase dele. A norma
que descreve o "todo", isto , o fato mais abrangente,  conhecida
como primria e, por fora do princpio da subsidiariedade,
absorver a menos ampla, que  a norma subsidiria, justamente
porque esta ltima cabe dentro dela. A norma primria no 
especial,  mais ampla. O crime de ameaa (CP, art. 147) cabe no
de constrangimento ilegal mediante ameaa (CP, art. 146), o qual,
por sua vez, cabe dentro da extorso (CP, art. 158). O sequestro (CP,
art. 148) no de extorso mediante sequestro (CP, art. 159). O disparo
de arma de fogo (Lei n. 10.826/2003, art. 15) cabe no de homicdio
cometido mediante disparos de arma de fogo (CP, art. 121). H um
nico fato, o qual por ser maior do que a norma subsidiria, s se
pode encaixar na primria. Frise-se, no entanto, que h casos em que
tanto se pode aplicar o princpio da especialidade quanto o da
subsidiariedade. O roubo e o estupro so especiais em relao ao
constrangimento ilegal, mas tambm so mais amplos, j que este
ltimo cabe tanto num quanto no outro.
        Consequncia: a norma primria prevalece sobre a
subsidiria, que passa a funcionar como um soldado de reserva
(expresso de Nlson Hungria). Tenta-se aplicar a norma primria, e
somente quando isso no se ajustar ao fato concreto, recorre-se
subsidiariamente  norma menos ampla 82.
        Comparao no pode ser feita como no caso da
especialidade. Em primeiro lugar, porque, para a aplicao do
princpio da subsidiariedade,  imprescindvel a anlise do caso
concreto, sendo insuficiente a mera comparao abstrata dos tipos
penais. Com efeito, da mera leitura de tipos no se saber qual deles
deve ser aplicado ao caso concreto. Antes de mais nada,  necessrio
verificar qual crime foi praticado e qual foi a inteno do agente,
para s ento saber qual norma incidir. Em segundo lugar, na
subsidiariedade no existem elementos especializantes, mas
descrio tpica de fato mais abrangente e mais grave. O referencial
, portanto, diferente. Uma norma  mais ampla do que a outra, mas
no necessariamente especial. A comparao se faz de parte a todo,
de contedo para continente, de menos para mais amplo, de menos
para mais grave, de minus a plus. Um fato (subsidirio) est dentro
do outro (primrio).  como se tivssemos duas caixas de tamanhos
diferentes, uma (a subsidiria) cabendo na outra (primria).
        Exemplo: o agente efetua disparos de arma de fogo sem, no
entanto, atingir a vtima. Aparentemente trs normas so aplicveis:
o art. 132 do Cdigo Penal (periclitao da vida ou sade de outrem);
o art. 15 da Lei n. 10.826/2003 (disparo de arma de fogo); e o art. 121
c/c o art. 14, II, do Estatuto Repressivo (homicdio tentado). O tipo
definidor da tentativa de homicdio descreve um fato mais amplo e
mais grave, dentro do qual cabem os dois primeiros. Assim, se ficar
comprovada a inteno de matar, aplica-se a norma primria, qual
seja, a da tentativa branca de homicdio; no demonstrada a voluntas
sceleris ( animus necandi), o agente responder pelo crime de
disparo, o qual  considerado mais grave do que a periclitao83.
Espcies
        Expressa ou explcita: a prpria norma reconhece
expressamente seu carter subsidirio, admitindo incidir somente se
no ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplos: o tipo
penal previsto no art. 132 do Cdigo Penal estabelece sua incidncia
"se o fato no constitui crime mais grave"; o art. 129,  3, do
Estatuto Repressivo, ao definir a leso corporal seguida de morte,
afirma incidir se "...as circunstncias evidenciam que o agente no
quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo"; e o art. 21 da
Lei das Contravenes Penais, que prev as vias de fato, reconhece:
"...se o fato no constitui crime".
        Tcita ou implcita: a norma nada diz, mas, diante do caso
concreto, verifica-se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante
emprego de violncia, a vtima  constrangida a entregar a sua
carteira ao autor. Incidem aparentemente o tipo definidor do roubo
(norma primria) e o do constrangimento ilegal (norma subsidiria).
Da mera comparao entre os tipos, sem que a lei nada diga, resulta,
porm, a prevalncia do art. 157 sobre o art. 146. Assim, tambm, no
caso da ameaa em relao ao constrangimento ilegal.
        Diferena entre especialidade e subsidiariedade: na
especialidade,  como se tivssemos duas caixas, cuja diferena
seria algum detalhe existente em uma e no constante na outra, tal
como um lao vermelho ou um papel de embrulho; na
subsidiariedade h duas caixas idnticas, s que uma, menor, cabe na
outra.
Consuno -- "Lex consumens derogat consumptae"
       Conceito de consuno:  o princpio segundo o qual um fato
mais amplo e mais grave consome, isto , absorve, outros fatos
menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de
preparao ou execuo ou como mero exaurimento. Costuma-se
dizer: "o peixo (fato mais abrangente) engole os peixinhos (fatos
que integram aquele como sua parte)".
       Comparao:  muito tnue a linha diferenciadora que separa
a consuno da subsidiariedade. Na verdade, a distino est apenas
no enfoque dado na incidncia do princpio. Na subsidiariedade, em
funo do fato concreto praticado, comparam-se as normas para se
saber qual  a aplicvel. Na consuno, sem recorrer s normas,
comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve
todos os demais. O fato principal absorve o acessrio, sobrando
apenas a norma que o regula. A comparao, portanto, 
estabelecida entre fatos e no entre normas, de maneira que o mais
perfeito, o mais completo, o "todo", prevalece sobre a parte. Aqui,
ao contrrio da especialidade e da subsidiariedade, no h um fato
nico buscando se enquadrar numa ou noutra norma, mas uma
sequncia de situaes diferentes no tempo e no espao, ou seja,
uma sucesso de fatos, na qual o fato mais grave absorve o menor. O
peixo engole o peixe, que engole o peixinho, que engole o girino.
Desta forma, como todos vo parar na barriga do peixo, s ele e a
sua norma restaro. No  a norma que absorve a outra, mas o fato
que consome os demais, fazendo com que s reste uma norma. Por
exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direo perigosa) at
provocar, dentro do mesmo contexto ftico, um acidente fatal
(homicdio culposo no trnsito). Neste caso, o peixe "direo
perigosa"  absorvido pelo peixo "homicdio culposo", restando
apenas este ltimo crime e, por conseguinte, a norma que o define.
Evita-se, assim, o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido
duas vezes: como parte de um todo (a direo perigosa integrou a
fase de execuo do delito culposo contra a vida) e como crime
autnomo. Utilizando uma metfora para melhor explicar: um
sujeito, irritado com um cachorrinho que lhe acena, quer que o
rabinho pare de balanar. Para tanto, saca de sua pistola e estoura os
miolos daquele pequeno co. Ora, ao matar o co, matou o seu
rabinho, que no vai mais balanar. Assim  a consuno, punindo o
todo, j puniu tambm a parte.



Hipteses em que se verifica a consuno
1) Crime progressivo
        Conceito: ocorre quando o agente, objetivando, desde o
incio, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos
sucessivos, crescentes violaes ao bem jurdico. H uma nica
conduta comandada por uma s vontade, mas compreendida por
diversos atos (crime plurissubsistente). O ltimo ato, causador do
resultado inicialmente pretendido, absorve todos os anteriores, que
acarretaram violaes em menor grau. Exemplo: revoltado porque
sua esposa lhe serviu sopa fria, aps um longo e cansativo dia de
trabalho, o marido arma-se de um pedao de pau e, desde logo,
decidido a cometer o homicdio (uma nica vontade), desfere
inmeros golpes contra a cabea da vtima at mat-la (vrios atos).
Como se nota, h uma nica ao, isto , um nico crime (um
homicdio), comandado por uma nica vontade (a de matar), mas
constitudo por vrios atos, progressivamente mais graves.
Aplicando-se o princpio da consuno, temos que o ltimo golpe,
causador do resultado letal, absorve os anteriores (peixo engole
peixinhos), respondendo o agente somente pelo homicdio (as leses
corporais so absorvidas).
        Elementos: so quatro:
        a) unidade de elemento subjetivo (desde o incio, h uma
nica vontade);
        b) unidade de fato (h um s crime, comandado por uma
nica vontade);
       c) pluralidade de atos (se houvesse um nico ato, no haveria
que se falar em absoro);
       d) progressividade na leso ao bem jurdico (os atos violam de
forma cada vez mais intensa o bem jurdico, ficando os anteriores
absorvidos pelo mais grave).
       Consequncia: o agente s responde pelo resultado mais
grave, ficando absorvidas as leses anteriores ao bem jurdico.
2) Crime complexo
       Conceito:  o que resulta da fuso de dois ou mais delitos
autnomos, que passam a funcionar como elementares ou
circunstncias no tipo complexo.
       Consequncia: o fato complexo absorve os fatos autnomos
que o integram, prevalecendo o tipo resultante da reunio daqueles.
Exemplo: latrocnio (constitudo pelo roubo + homicdio). Aplica-se o
princpio da consuno, porque os fatos componentes do tipo
complexo ficam absorvidos pelo crime resultante de sua fuso (o
autor somente responde pelo latrocnio, ficando o roubo e o
homicdio absorvidos).
3) Progresso criminosa: compreende trs subespcies:
       a) Progresso criminosa em sentido estrito: nessa hiptese, o
agente deseja inicialmente produzir um resultado e, aps atingi-lo,
decide prosseguir e reiniciar sua agresso produzindo uma leso mais
grave. Distingue-se do crime progressivo, porque, enquanto neste h
unidade de desgnios (desde logo o agente j quer o resultado mais
grave), na progresso criminosa ocorre pluralidade de elemento
subjetivo, ou seja, pluralidade de vontades (inicialmente quer um
resultado e, aps atingi-lo, muda de ideia e resolve provocar outro de
maior gravidade). No exemplo dado para o crime progressivo,
imaginemos que o marido queira inicialmente ferir sua esposa, isto ,
cometer um crime de leses corporais. Posteriormente, com a
vtima j prostrada ao solo, surge a inteno de mat-la, o que acaba
sendo feito. Desse modo, no crime progressivo h um s crime,
comandado por uma nica vontade, no qual o ato final, mais grave,
absorve os anteriores, ao passo que na progresso criminosa h mais
de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o
crime mais leve absorvido pelo de maior gravidade.
       Consequncia: embora haja condutas distintas (cada
sequncia de atos comandada pela vontade corresponde a uma
conduta, logo, para cada vontade, uma conduta), o agente s
responde pelo fato final, mais grave. Os fatos anteriores ficam
absorvidos.
Elementos da progresso criminosa em sentido estrito:
        a) Pluralidade de desgnios (o agente inicialmente deseja
praticar um crime e, aps comet-lo, resolve praticar outro de maior
gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades).
        b) Pluralidade de fatos (ao contrrio do crime progressivo, em
que h um nico fato delituoso composto de diversos atos, na
progresso criminosa existe mais de um crime, correspondente a
mais de uma vontade).
        c) Progressividade na leso ao bem jurdico (o primeiro
crime, isto , a primeira sequncia voluntria de atos, provoca uma
leso menos grave do que o ltimo e, por essa razo, acaba por ele
absorvido).
        b) Fato anterior ("ante factum") no punvel: sempre que
um fato anterior menos grave for praticado como meio necessrio
para a realizao de outro mais grave, ficar por este absorvido.
Note que o fato anterior que integra a fase de preparao ou de
execuo somente ser absorvido se for de menor gravidade
(somente o "peixinho"  engolido pelo "peixo", e no o contrrio).
Nesse passo, estaria equivocada a Smula 17 do Superior Tribunal de
Justia, segundo a qual o crime de falso  absorvido pelo de
estelionato, quando nele se exaure (peixinho -- art. 171 do CP --
engole o peixo -- art. 297 do CP). De acordo com esse
entendimento sumular, o falso  absorvido pelo estelionato quando
neste exaure a sua potencialidade lesiva. Exemplo: o agente falsifica
uma carteira de identidade e com ela comete um estelionato.
Responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poder ser
usado em inmeras outras fraudes. Se, contudo, falsificasse a
assinatura de um flio de cheque e o passasse a um comerciante, s
responderia pelo estelionato, pois no poderia usar aquela folha falsa
em nenhuma outra fraude. O que se critica  que o falso, crime mais
grave, no poderia ser absorvido pelo estelionato. Aplicou-se,
entretanto, no caso, a progresso criminosa, na modalidade fato
anterior no punvel.
        c) Fato posterior ("post factum") no punvel: ocorre
quando, aps realizada a conduta, o agente pratica novo ataque
contra o mesmo bem jurdico, visando apenas tirar proveito da
prtica anterior. O fato posterior  tomado como mero exaurimento.
Exemplo: aps o furto, o agente vende ou destri a coisa.
        Obs.: h uma regra que auxilia na aplicao do princpio da
consuno, segundo a qual, quando os crimes so cometidos no
mesmo contexto ftico, opera-se a absoro do menos grave pelo de
maior gravidade. Sendo destacados os momentos, responder o
agente por todos os crimes em concurso. Assim, por exemplo, se o
sujeito  agredido em um boteco e, jurando vingana, dirige-se ao
seu domiclio ali nas proximidades, arma-se e retorna ao local, logo
em seguida, para matar seu algoz, no responder pelo porte ilegal e
disparo da arma de fogo em concurso com o homicdio doloso, j
que tudo se passou na mesma cena, em um mero desdobramento de
aes at o resultado final. Neste caso, o porte e o disparo integram o
homicdio como parte de seu iter criminis, de maneira que puni-los
autonomamente implicaria bis in idem inaceitvel, pois j foram
punidos como partes de um todo (a ao homicida). Ao contrrio, se
um larpio perambula a noite inteira com um revlver pelas ruas, at
que, ao nascer do sol, encontra uma desafortunada vtima, a qual
vem a assaltar, haver concurso de crimes entre o porte ilegal e o
roubo, dada a diversidade dos momentos consumativos e dos
contextos em que os delitos foram cometidos.
Alternatividade
        Conceito: ocorre quando a norma descreve vrias formas de
realizao da figura tpica, em que a realizao de uma ou de todas
configura um nico crime. So os chamados tipos mistos alternativos,
os quais descrevem crimes de ao mltipla ou de contedo variado.
Exemplo: o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), que
descreve dezoito formas de prtica do trfico ilcito de drogas, mas
tanto a realizao de uma quanto a de vrias modalidades
configurar sempre um nico crime.
        Crtica: no h propriamente conflito entre normas, mas
conflito interno na prpria norma. Alm do mais, o princpio da
consuno resolve com vantagem o mesmo conflito. Veja: se o
agente importa herona, transporta maconha e vende pio, no resta
dvida de que cometeu trs crimes diferentes e vai responder por
eles em concurso material. No h que se falar em alternatividade.
Por qu? Porque no existe nexo causal entre as condutas. Ora,
existindo relao de causalidade entre as condutas, como no caso de
um agente que importa, transporta, expe  venda e vende maconha,
haver um nico crime, no por aplicao do princpio da
alternatividade, mas da consuno.
        Obs.: a alternatividade nada mais representa do que a
aplicao do princpio da consuno, com um nome diferente. Com
efeito, no citado caso do art. 33, caput, da Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), se o agente importa cocana, transporta esta droga e
depois a vende, ningum pe em dvida tratar-se de um s delito de
trfico, ficando as figuras posteriores do transporte e da venda
absorvidas pela importao (delito mais grave). Neste caso, foi o
nexo de causalidade entre os comportamentos e a similitude dos
contextos fticos que caracterizou a absoro dos peixes menores
pelo peixo do trfico internacional (importao de droga). Isto nada
mais  do que a incidncia da teoria do post factum no punvel,
hiptese de consuno. Em contrapartida, se o agente importa
morfina, transporta cocana e vende pio, haver trs crimes
diferentes em concurso, tendo em vista que um nada tem que ver
com o outro. No se opera a consuno, dada a diversidade de
contextos. Assim, a questo passa a ser puramente terminolgica.
Chama-se alternatividade  consuno que se opera dentro de um
mesmo tipo legal entre condutas integrantes de normas mistas.
Portanto, a alternatividade  a consuno que resolve conflito entre
condutas previstas na mesma norma e no um conflito entre normas.




9. TERRITORIALIDADE DA LEI PENAL BRASILEIRA
        Art. 5 Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes,
tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no
territrio nacional.
         1 Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do
territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de
natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar.
         2  tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a
bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade
privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em
voo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
        Princpio da territorialidade: a lei penal s tem aplicao no
territrio do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade
do sujeito ativo ou passivo.
        Princpio da territorialidade absoluta: s a lei penal
brasileira  aplicvel aos crimes cometidos no territrio nacional.
        Princpio da territorialidade temperada: a lei penal
brasileira aplica-se, em regra, ao crime cometido no territrio
nacional. Excepcionalmente, porm, a lei estrangeira  aplicvel a
delitos cometidos total ou parcialmente em territrio nacional,
quando assim determinarem tratados e convenes internacionais. A
isso denomina-se intraterritorialidade, pois a lei estrangeira estaria
sendo aplicada no territrio nacional, ou seja, de fora para dentro do
nosso pas.
        Princpio adotado: o da territorialidade temperada. O
ordenamento penal brasileiro  aplicvel aos crimes cometidos no
territrio nacional, de modo que ningum, nacional, estrangeiro ou
aptrida, residente ou em trnsito pelo Brasil, poder subtrair-se  lei
penal brasileira por fatos criminosos aqui praticados, salvo quando
normas de direito internacional dispuserem em sentido contrrio.
        Territrio nacional: sob o prisma material, compreende o
espao delimitado por fronteiras geogrficas. Sob o aspecto jurdico,
abrange todo o espao em que o Estado exerce a sua soberania.



Componentes do territrio
       a) Solo ocupado pela corporao poltica.
       b) Rios, lagos, mares interiores, golfos, baas e portos.
       c) Mar territorial:  a faixa de mar exterior ao longo da costa,
que se estende por 12 milhas martimas de largura, medidas a partir
da baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, de acordo
com o disposto no art. 1 da Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993.
Nesse espao territorial, o Brasil exerce sua soberania plena,
excepcionada apenas pelo chamado "direito de passagem inocente",
pelo qual navios mercantes ou militares de qualquer Estado podem
passar livremente pelo mar territorial, embora sujeitos ao poder de
polcia do Estado costeiro.
        d) Zona contgua: tambm mencionada pela Lei n. 8.617/93,
compreende uma faixa que se estende das 12 s 24 milhas
martimas, na qual o Brasil poder tomar medidas de fiscalizao, a
fim de evitar ou reprimir infraes s leis e aos regulamentos
aduaneiros, fiscais, de imigrao ou sanitrios, no seu territrio ou
mar territorial. No est compreendida no territrio nacional, mas,
como o prprio nome diz, em rea a este contgua.
        e) Zona econmica exclusiva: outra disposio da referida lei.
Compreende uma faixa que se estende das 12 s 200 milhas
martimas, contadas a partir das linhas de base que servem para
medir a largura do mar territorial, onde o Brasil tem direitos de
soberania para fins de explorao e aproveitamento, conservao e
gesto dos recursos naturais, vivos ou no vivos, das guas
sobrejacentes ao leito do mar, deste e seu subsolo e, ainda, no que se
refere a outras atividades visando  explorao e ao aproveitamento
da zona para finalidade econmica. Para efeito de aplicao da lei
penal brasileira, no entanto, tambm no  considerada territrio
nacional.
        f) Espao areo: trata-se da dimenso estatal da altitude. O
art. 11 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986, estatui que "o
Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao areo
acima de seu territrio e mar territorial". Portanto, a camada
atmosfrica que cobre o territrio  considerada parte integrante
deste, sendo certo que a soberania que o Estado exerce sobre o
espao areo  ditada por imperativos de segurana nacional. Assim,
o nosso sistema adota a teoria da soberania sobre a coluna
atmosfrica.
        g) Espao csmico: o Brasil subscreveu o Tratado sobre
Explorao e Uso do Espao Csmico, negociado e aprovado no
mbito da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1967,
devidamente aprovado pelo Decreto Legislativo n. 41/68 e ratificado
pelo Decreto n. 64.362/69. De acordo com os arts. 1 e 2 do referido
tratado, o espao csmico poder ser explorado e utilizado
livremente por todos os Estados, em condies de igualdade e sem
discriminao, no sendo objeto de apropriao nacional por
proclamao de soberania, por uso ou ocupao, nem por qualquer
meio.
        h) Navios e aeronaves: quando pblicos, consideram-se
extenso do territrio nacional; quando privados, tambm, desde que
estejam em mar territorial brasileiro, alto-mar ou no espao areo
correspondente a um ou outro, conforme o caso.
        Extenso do territrio nacional: o alto-mar no est sujeito 
soberania de qualquer Estado. Regem-se, porm, os navios que l
navegam pelas leis nacionais do pavilho que os cobre, no tocante
aos atos civis ou criminais a bordo deles ocorridos. No tocante ao
espao areo, sobre a camada atmosfrica da imensido do alto-mar
e dos territrios terrestres no sujeitos a qualquer soberania, tambm
no existe o imprio da ordem jurdica de Estado algum, salvo a do
pavilho da aeronave, para os atos nela verificados, quando cruzam
esse espao to amplo. Assim, cometido um crime a bordo de um
navio ptrio em alto-mar, ou de uma aeronave brasileira no espao
livre, vigoram as regras sobre a territorialidade: os delitos assim
cometidos se consideram como praticados em territrio nacional.
        Princpio do pavilho ou da bandeira: consideram-se as
embarcaes e aeronaves como extenses do territrio do pas em
que se acham matriculadas (quando a embarcao ou aeronave
estiver em alto-mar ou no espao areo correspondente, aplica-se a
lei do pas cujo pavilho, que  sinnimo de bandeira, ela ostentar, o
que vale dizer, a lei do pas em que ela estiver registrada,
matriculada). No sero consideradas extenso do territrio
brasileiro as nacionais que ingressarem no mar territorial estrangeiro
ou o sobrevoarem. No tocante aos navios de guerra e s aeronaves
militares, so considerados parte do territrio nacional, mesmo
quando em Estado estrangeiro. Assim, s infraes penais neles
cometidas aplicam-se as leis brasileiras, se brasileiros forem os
navios ou as aeronaves. O mesmo ocorre com os navios e aeronaves
militares de outra nao, os quais, embora em guas ou espao areo
brasileiros, no esto sujeitos  lei penal ptria. O julgamento das
infraes penais neles cometidas incumbe ao Estado a que
pertenam. Nesse sentido dispe o art. 3 do Cdigo Brasileiro de
Aeronutica. Quanto aos atos praticados pela tripulao dessas
embarcaes, quando se encontrarem fora de bordo, a ttulo
particular, estaro sujeitos  jurisdio penal do Estado em cujo
territrio se encontrem.
        Navios pblicos: so os navios de guerra, em servio militar,
ou em servio oficial (postos a servio de chefes de Estado ou
representantes diplomticos). Onde quer que se encontrem so
considerados parte do territrio nacional.
        Navios privados: so os mercantes ou de propriedade privada.
Em mar territorial estrangeiro, submetem-se  lei do pas
correspondente; quando em alto-mar,  lei do pas cuja bandeira
ostentam; em mar territorial brasileiro, a lei brasileira  a aplicvel.
        Crime cometido a bordo de navio mercante estrangeiro:
"Ao crime cometido em guas territoriais do Brasil a bordo de navio
mercante de outra nacionalidade se aplica a lei penal brasileira, tanto
mais quando os pases de nacionalidade do autor e vtima e da
bandeira do navio no so signatrios da Conveno de Havana de
1928" 84.
        Crimes cometidos a bordo de navios: competncia da Justia
Federal85. "Compete  Justia Federal de Primeiro Grau processar e
julgar os crimes comuns praticados, em tese, no interior de navio de
grande cabotagem, autorizado e apto a realizar viagens
internacionais, ex vi do inciso IX, art. 109, da CF" 86.
        Aeronaves pblicas e privadas: valem as mesmas regras,
considerando-se, nas privadas, o espao areo correspondente a alto-
mar ou ao mar territorial do pas sobrevoado. As pblicas so
entendidas como extenso do territrio do Estado a que pertenam.
De acordo com o art. 107 do Cdigo Brasileiro da Aeronutica, as
aeronaves so civis e militares. Militares, as integrantes das Foras
Armadas, inclusive as requisitadas, na forma da lei, para misses
militares ( 1). As aeronaves civis compreendem as pblicas e as
privadas ( 2). As aeronaves pblicas so as destinadas ao servio do
Poder Pblico, inclusive as requisitadas na forma da lei; todas as
demais so aeronaves privadas ( 3).
        Crime cometido a bordo de aeronave brasileira no espao
areo correspondente ao alto-mar: competncia da Justia Federal
brasileira do Estado-Membro em cujo aeroporto primeiro pousou o
avio87.
        Aeronave estrangeira sobrevoando territrio ptrio: se
nele no pousou, aplica-se a lei penal brasileira ao crime nela
praticado, em face do disposto no art. 5,  2, do Cdigo Penal.
        Asilo: pode ser concedido ao indivduo que o procura em
navio nacional, em caso de crime poltico, de opinio ou puramente
militar. Nos demais delitos, no.
        Princpio da passagem inocente: se um fato  cometido a
bordo de navio ou avio estrangeiro de propriedade privada, que
esteja apenas de passagem pelo territrio brasileiro, no ser
aplicada a nossa lei, se o crime no afetar em nada nossos interesses.
Ex.: um passageiro croata arrebenta uma taa de suco na cabea de
um beb srvio, a bordo de um avio americano privado
sobrevoando o territrio brasileiro, de passagem, com destino a outro
pas. Como ns no temos nada que ver com isso, no se aplica a lei
brasileira, muito embora o crime tenha sido cometido no Brasil.



Hipteses de no incidncia da lei a fatos cometidos no Brasil
       1) Imunidades diplomticas: o diplomata  dotado de
inviolabilidade pessoal, pois no pode ser preso, nem submetido a
qualquer procedimento ou processo, sem autorizao de seu pas.
Embora as sedes diplomticas no sejam mais consideradas
extenso do territrio do pas em que se encontram, so dotadas de
inviolabilidade como garantia dos representantes estrangeiros, no
podendo ser objeto de busca, requisio, embargo ou medida de
execuo (cf. Conveno de Viena). Por essa razo, as autoridades
locais e seus agentes ali no podem penetrar sem o consentimento do
diplomata, mesmo nas hipteses legais. No haver inviolabilidade,
contudo, se o crime for cometido no interior de um desses locais por
pessoa estranha  legao.
        a) Imunidade diplomtica e ofensa ao princpio da isonomia:
no h ofensa ao princpio da isonomia, porque o privilgio 
concedido em razo do exerccio da funo, pblica ou internacional,
e no da pessoa. Assim, os representantes diplomticos de governos
estrangeiros gozam de imunidade penal, no lhes sendo aplicvel a
lei brasileira em relao s infraes penais cometidas no Brasil. A
Conveno de Viena, aprovada, entre ns, pelo Decreto Legislativo
n. 103/64 e ratificada em 23 de fevereiro de 1965, tendo, portanto,
fora de lei, dispe nesse sentido.
        b) Entes abrangidos pela imunidade diplomtica: so os
seguintes:
        b.1) agentes diplomticos (embaixador, secretrios da
embaixada, pessoal tcnico e administrativo das representaes);
        b.2) componentes da famlia dos agentes diplomticos;
        b.3) funcionrios das organizaes internacionais (ONU, OEA
etc.) quando em servio;
        b.4) chefe de Estado estrangeiro que visita o Pas, inclusive os
membros de sua comitiva.
        c) Os empregados particulares dos agentes diplomticos: no
gozam de imunidade, ainda que sejam da mesma nacionalidade
deles.
        2) Imunidades parlamentares: com a vigncia da EC n. 35, de
21 de dezembro de 2001, o instituto da imunidade parlamentar sofreu
importantes modificaes, com novssimos, intrincados e polmicos
temas. Luiz Flvio Gomes analisou tais alteraes, uma a uma, em
precioso artigo veiculado pela Internet88.
        Existem duas modalidades de imunidade parlamentar: a
material, tambm chamada de penal (CF, art. 53, caput), e a
processual ou formal. A imunidade processual subdivide-se em: (a)
garantia contra a instaurao de processo (CF, art. 53,  3 , 4 e 5);
(b) direito de no ser preso, salvo em caso de flagrante por crime
inafianvel (CF, art. 53,  2 ); (c) foro privilegiado (competncia
originria do STF para processar deputados e senadores -- CF, art.
53,  1); (d) imunidade para servir como testemunha (CF, art. 53, 
6).
        Imunidade material: os deputados e senadores so inviolveis,
civil e penalmente, em quaisquer de suas manifestaes proferidas
no exerccio ou desempenho de suas funes. Essa inviolabilidade
abrange qualquer forma de manifestao, escrita ou falada,
exigindo-se apenas que ocorra no exerccio da funo, dentro ou fora
da Casa respectiva. Mais do que a liberdade de expresso do
parlamentar, objetiva-se tutelar o livre exerccio da atividade
legislativa, bem como a independncia e harmonia entre os Poderes.
A partir da EC n. 35/2001, ampliou-se a imunidade para que, alm de
penal, se tornasse tambm civil, o que significa que o parlamentar
no pode mais ser processado por perdas e danos materiais e morais,
em virtude de suas opinies, palavras e votos no exerccio de suas
funes.
        "De outro lado, no havendo nexo funcional ou mesmo
qualquer interesse pblico em jogo no se pode conceber a
inviolabilidade. Se um deputado, por exemplo, est assistindo em um
estdio a uma partida de futebol e nessa ocasio (eminentemente
privada) emite uma srie de conceitos negativos e injuriosos contra o
adversrio, o rbitro etc., nada disso pode estar amparado pela
inviolabilidade penal parlamentar, que visa a resguard-lo no
exerccio de suas funes e dar-lhe a devida autonomia e
independncia para cumprir sua misso (constitucional) de
representante dos interesses do povo, podendo externar crticas e
denunciar desmandos, descalabros e irregularidades. A
inviolabilidade penal parlamentar no pode albergar abusos
manifestos. No foi certamente pensada para abrigar discursos e
manifestaes escabrosos, desconectados totalmente do interesse
pblico e patentemente ofensivos inclusive ao decoro parlamentar
( RT 648, p. 321; STF, Inq. 803-SP, Pleno, Octavio Gallotti, DJU de
13-10-95, p. 34249)" 89.
        O suplente no tem direito  imunidade, pois no est no
exerccio de suas funes.
        Quanto  natureza jurdica do instituto, entendemos, com Luiz
Flvio Gomes90, que a imunidade material exclui a prpria
tipicidade, na medida em que a CF no pode dizer ao parlamentar
que exera livremente o seu mandato, expressando suas opinies e
votos, e considerar tais manifestaes fatos definidos como crime. A
tipicidade pressupe leso ao bem jurdico e, por conseguinte, s
alcana comportamentos desviados, anormais, inadequados,
contrastantes com o padro social e jurdico vigente. O risco criado
pela manifestao funcional do parlamentar  permitido e no pode
ser enquadrado em nenhum modelo descritivo incriminador. Por
essa razo, sendo o fato atpico, no existe possibilidade de coautoria,
nem participao, pois no existe nenhuma infrao da qual se possa
ser coautor ou partcipe. Nesse ponto, irreparvel a observao de
Luiz Flvio Gomes, no sentido de que "a Smula 245 do STF (`A
imunidade parlamentar no se estende ao corru sem essa
prerrogativa'), nesse contexto, s  vlida, como se percebe, em
relao  imunidade (processual) parlamentar 91. No tem nenhuma
pertinncia no que concerne  inviolabilidade penal parlamentar" 92.
       A imunidade  irrenuncivel, mas no alcana o parlamentar
que se licencia para ocupar outro cargo na Administrao Pblica.
Neste caso, embora no perca o mandato, perder as imunidades
parlamentares. Alis, "Foi cancelada, de outro lado, a Smula 4 do
STF, que dizia: `No perde a imunidade parlamentar o congressista
nomeado Ministro de Estado'" 93.
       Imunidade processual: anteriormente  EC n. 35/2001, a
imunidade processual consistia na exigncia de prvia licena da
Casa respectiva para processar o parlamentar, ou seja, depois de
oferecida a denncia, o STF encaminhava um pedido de licena 
Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal, conforme o caso,
pleiteando autorizao para a instaurao do processo. "Cuidava-se,
como se v, de condio de prosseguibilidade" 94. Com a referida
emenda constitucional, ocorreram importantes mudanas.
       A nova redao do art. 53,  3, dispe que: "Recebida a
denncia contra senador ou deputado, por crime ocorrido aps a
diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia  Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e
pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final,
sustar o andamento da ao".
       Os  4 e 5 do referido art. 53, por sua vez, estipulam: "O
pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela
Mesa Diretora"; "a sustao do processo suspende a prescrio,
enquanto durar o mandato".
       O controle legislativo deixou de ser prvio, passando a ser
posterior: no existe mais a possibilidade de licena prvia. Por outro
lado, no que toca ao Presidente da Repblica e ao Governador,
continua vigente o instituto da licena prvia da Cmara dos
Deputados ou da Assembleia Legislativa. "O instituto da licena
prvia, que j no vale para os parlamentares, continua vigente para
o Presidente da Repblica e os Governadores" 95.
       Quanto aos Prefeitos, no h que se falar nem em imunidade
processual, nem penal, tendo direito somente ao foro por
prerrogativa de funo perante os Tribunais de Justia.
       "Terminada a investigao criminal, em caso de ao
pblica, abre-se vista ao Procurador-Geral da Repblica, que tem
quinze dias para se manifestar. Em se tratando de preso, cinco dias.
Cuidando-se de ao privada, aguarda-se a manifestao do
interessado (RISTF, arts. 201 e s.). Em caso de pedido de
arquivamento do feito pelo Procurador-Geral da Repblica, s resta
ao STF determinar esse arquivamento porque, por fora do princpio
da iniciativa das partes, ne procedat iudex ex officio: RT 672, p. 384;
STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJU de 19-4-91, p. 4581. O
tribunal competente, doravante, para receber a denncia ou a queixa,
como j se salientou, no precisa pedir licena  Casa legislativa
respectiva. Necessita, isso sim, antes do recebimento, respeitar o
procedimento previsto na Lei 8.038/90, que prev defesa
preliminar" 96.
        "Recebida a denncia, em se tratando de crime cometido
antes da diplomao, o processo ter seu curso normal perante o juiz
natural (STF, Tribunal de Justia etc.), e no existe a possibilidade de
sua sustao pelo Parlamento. Por isso mesmo  que o STF no tem
sequer a obrigao de comunic-lo sobre a existncia da ao em
curso. Em se tratando de crime ocorrido aps a diplomao, ao
contrrio, incide a nova disciplina jurdica da imunidade processual
(leia-se: da suspenso parlamentar do processo). Impe-se, nesse
caso, que o Supremo Tribunal Federal d cincia  Casa respectiva
que poder sustar o andamento da ao. De qualquer modo, essa
possibilidade no alcana o coautor ou partcipe do delito. A Smula
245 do STF  esclarecedora: `A imunidade parlamentar no se
estende ao corru sem essa prerrogativa'" 97.
        Imunidade prisional: de acordo com o que dispe o art. 53, 
2, da CF, "desde a expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime
inafianvel. Neste caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e
quatro horas  Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolva sobre a priso".
        "Em crimes afianveis jamais o parlamentar pode ser preso.
No que concerne aos crimes inafianveis, somente  admissvel a
priso em flagrante . Nenhuma outra modalidade de priso cautelar
(temporria ou preventiva) ou mesmo de priso civil (por alimentos,
v.g.) tem incidncia (STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJU
de 19-4-91, p. 4581). No caso de priso em flagrante por crime
inafianvel h a captura do parlamentar, a autoridade que preside o
ato lavra normalmente o auto de priso em flagrante, tomando-se
todas as providncias necessrias (requisio de laudos, quando o
caso, expedio de nota de culpa etc.), e, dentro de vinte e quatro
horas, remete os autos  Casa respectiva" 98. A Casa tomar a sua
deliberao por votao aberta, e no mais secreta. A imunidade
vale a partir da expedio do diploma pela Justia Eleitoral, e no
alcana a priso aps a condenao transitada em julgado.
        Note-se que, a partir do advento da Lei n. 12.403/2011, a
priso em flagrante no pode ser considerada modalidade de priso
provisria, uma vez que ningum mais permanece preso durante o
processo, em razo do flagrante 99. A respeito da inafianabilidade
dos delitos, na nova sistemtica da Lei n. 12.403/2011, vide arts. 324 e
325 do CPP.
        Do foro especial por prerrogativa de funo: de acordo com
o art. 53,  1, da CF, "os deputados e senadores, desde a expedio
do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal" (CF, art. 102, I, b). Desse modo, com a
diplomao, eventuais processos e inquritos em andamento devero
ser, de imediato, encaminhados ao STF, ressaltando-se que os atos
praticados no juzo de origem sero considerados vlidos, em face do
brocardo tempus regit actum. Quanto  permanncia do foro especial
mesmo aps o encerramento do exerccio funcional, a questo 
polmica. Embora tivesse sido cancelada em 25-8-1999 a Smula
394 do STF (que mantinha o foro especial mesmo aps o trmino da
funo), a Lei n. 10.628/2002 determinou expressamente a
prorrogao desse privilgio mesmo depois do fim do mandato ou
funo (cf. a nova redao do art. 84 do CPP, bem como seu  1 ).
Havia srias dvidas quanto  constitucionalidade dessa verdadeira
prerrogativa por ex-funo. Com efeito, como o foro privilegiado
configura restrio ao princpio constitucional da isonomia, no
haveria como autoriz-lo sem amparo em nossa CF.  que a
competncia especial dos Tribunais Superiores (STF, STJ, TRF etc.)
vem fixada expressamente pela CF, de modo que sua modificao
no poderia ser feita por ato normativo de nvel subalterno, mas to
somente por influxo do poder constituinte de reviso ou reforma,
leia-se: por emenda constitucional. Lei inferior no poderia assumir
tal papel e ampliar, ao arrepio da ordem constitucional vigente, as
hipteses que diferenciam os cidados100. A Lei n. 10.628, de 24 de
dezembro de 2005, que dava nova redao ao art. 84, 1 e 2, do
CPP, acabou sendo declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da ADIn 2.797/DF.
        A competncia especial por prerrogativa de foro no se
estende ao crime cometido aps a cessao definitiva do exerccio
funcional, nos termos da Smula 451 do STF.
        O foro especial por prerrogativa de funo restringe-se,
exclusivamente, s causas penais, no alcanando as de natureza
civil.
        Imunidade para servir como testemunha: o agente
diplomtico no  obrigado a prestar depoimento como testemunha;
s  obrigado a depor sobre fatos relacionados com o exerccio de
suas funes.
        Os deputados e senadores no so obrigados a testemunhar
sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informaes (CF, art. 53,  6 ). Os presidentes do Senado
e da Cmara podero, inclusive, optar pelo depoimento escrito (CPP,
art. 221,  1).
        Imunidades parlamentares e estado de stio: as imunidades
de deputados e senadores subsistiro durante o estado de stio, s
podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros
da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do
Congresso, que sejam incompatveis com a execuo da medida
(CF, art. 53,  8).
        Vigncia e retroatividade da EC n. 35/2001: a imunidade
processual, por ser regra de natureza processual, tem vigncia
imediata, alcanando os crimes cometidos pelo parlamentar antes de
sua entrada em vigor.
        3) Inviolabilidade do advogado:  chamada de imunidade
judiciria. O art. 133 da Constituio Federal estatui que "o advogado
 indispensvel  administrao da justia, sendo inviolvel por seus
atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei". A
Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), no art. 7,  2, dispe que "o
advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria,
difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte,
no exerccio de sua atividade, em juzo ou fora dele". O STF e o STJ
tm entendido que essa imunidade no alcana a calnia, mas to
somente a injria e difamao101, e, mesmo assim, quando
irrogadas em juzo, aplicando-se o disposto no art. 142, I, do Cdigo
Penal (no tocante ao crime de calnia, vide outros comentrios na
obra Direito Penal, Parte Especial, v. 2). Do mesmo modo, no
abrange ofensa dirigida ao juiz da causa, limitando-se s partes
litigantes102. Finalmente, no que se refere ao crime de desacato, o
preceito teve a sua vigncia suspensa pelo STF na ADInMC 1.127, de
5-10-1994 ( RTJ , 178/67).




10. EXTRATERRITORIALIDADE DA LEI PENALBRASILEIRA
       Art. 7 Ficam sujeitos  lei brasileira, embora cometidos no
estrangeiro:
       I -- os crimes:
       a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
       b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica,
sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo
Poder Pblico;
        c) contra a administrao pblica, por quem est a seu
servio;
        d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil;
        II -- os crimes:
        a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a
reprimir;
        b) praticados por brasileiro;
        c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio
estrangeiro e a no sejam julgados.
         1 Nos casos do inciso I, o agente  punido segundo a lei
brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
         2 Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira
depende do concurso das seguintes condies:
        a) entrar o agente no territrio nacional;
        b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
        c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradio;
        d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
        e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
         3 A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies
previstas no pargrafo anterior:
        a) no foi pedida ou foi negada a extradio;
        b) houve requisio do Ministro da Justia.
        Princpio da extraterritorialidade: consiste na aplicao da
lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil. A jurisdio 
territorial, na medida em que no pode ser exercida no territrio de
outro Estado, salvo em virtude de regra permissiva, emanada do
direito internacional costumeiro ou convencional. Em respeito ao
princpio da soberania, um pas no pode impor regras jurisdicionais
a outro. Nada impede, contudo, um Estado de exercer, em seu
prprio territrio, sua jurisdio, na hiptese de crime cometido no
estrangeiro. Salvo um ou outro caso a respeito do qual exista preceito
proibitivo explcito, o direito internacional concede ampla liberdade
aos Estados para julgar, dentro de seus limites territoriais, qualquer
crime, no importa onde tenha sido cometido, sempre que entender
necessrio para salvaguardar a ordem pblica.



Formas de extraterritorialidade
        a) Incondicionada: so as hipteses previstas no inciso I do art.
7. Diz-se incondicionada porque no se subordina a qualquer
condio para atingir um crime cometido fora do territrio nacional.
        b) Condicionada: so as hipteses do inciso II e do  3.
Nesses casos, a lei nacional s se aplica ao crime cometido no
estrangeiro se satisfeitas as condies indicadas no  2 e nas alneas
a e b do  3.
        Crtica  estrutura do dispositivo: nos incisos I e II do art. 7
esto elencadas as hipteses de extraterritorialidade. Nos  1 e 2
so     encontradas,     respectivamente,     a    extraterritorialidade
incondicionada e as condies relativas ao inciso II. Quebrando essa
estrutura, o  3 arrola uma hiptese, o que deveria ser feito por um
inciso. Do modo como est, temos hipteses em incisos e pargrafos,
o que cria certa confuso.



Princpios para aplicao da extraterritorialidade
         a) Nacionalidade ou personalidade ativa: aplica-se a lei
brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil (CP, art. 7 ,
II, b). No importa se o sujeito passivo  brasileiro ou se o bem
jurdico afeta interesse nacional, pois o nico critrio levado em
conta  o da nacionalidade do sujeito ativo.
         b) Nacionalidade ou personalidade passiva: aplica-se a lei
brasileira ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil (CP, art. 7 ,  3). Nesta hiptese, o que interessa  a
nacionalidade da vtima. Sendo brasileira, aplica-se a lei de nosso
pas, mesmo que o crime tenha sido realizado no exterior.
         c) Real, da defesa ou proteo: aplica-se a lei brasileira ao
crime cometido fora do Brasil, que afete interesse nacional (CP, art.
7, I, a, b e c ).  o caso de infrao cometida contra o Presidente da
Repblica, contra o patrimnio de qualquer das entidades da
administrao direta, indireta ou fundacional etc. Se o interesse
nacional foi afetado de algum modo, justifica-se a incidncia da
legislao ptria.
         d) Justia universal (CP, art. 7, I,d, e II,a): (Tambm
conhecido como princpio da universalidade, da justia cosmopolita,
da jurisdio universal, da jurisdio mundial, da represso universal
ou da universalidade do direito de punir.) Todo Estado tem o direito
de punir qualquer crime, sejaqual for a nacionalidade do delinquente
e da vtima ou o local de sua prtica, desde que o criminoso esteja
dentro de seu territrio.  como se o planeta se constitusse em um s
territrio para efeitos de represso criminal.
         e) Princpio da representao (CP, art. 7, II,c): a lei penal
brasileira tambm  aplicvel aos delitos cometidos em aeronaves e
embarcaes privadas quando realizados no estrangeiro e a no
venham a ser julgados.



Classificao das hipteses de acordo com os princpios e as formas
de extraterritorialidade
        Inciso I: todas as hipteses, da letra a a d, so de
extraterritorialidade incondicionada:
        alnea a: princpio real, da defesa ou de proteo;
        alnea b: princpio real, da defesa ou de proteo;
        alnea c : princpio real, da defesa ou de proteo;
        alnea d: para alguns, princpio da justia universal (o
genocida ser punido de acordo com a lei do pas em que estiver);
para outros, princpio da nacionalidade ativa (exige que o agente seja
brasileiro. Note-se, porm, que a lei se contenta com o domiclio do
agente em territrio nacional, ainda que este no seja brasileiro. Isso
afasta a incidncia do princpio da nacionalidade ativa); para uma
terceira corrente, princpio real, da defesa ou de proteo (quando o
genocdio atinge um bem brasileiro, aplica-se a lei brasileira. Como
esse  um crime contra a humanidade, o bem jurdico de todos os
pases sempre ser atingido, tornando possvel invocar esse
princpio). Parece, no entanto, mais adequado tratar a hiptese do art.
7, I, d, que trata do genocdio, como princpio da justia universal,
uma vez que se trata de uma infrao praticada contra o interesse de
todo o planeta, e no apenas contra um interesse nacional. Estando o
genocida no Brasil,  aqui que se pune; estando em outro pas, pune-
se nesse outro local e assim por diante, de modo que todos os pases
passam a reprimir o genocida, onde quer que ele esteja, fazendo do
Mundo um territrio s, sem fronteiras.
        Inciso II: todas as hipteses, da letra a a c , so de
extraterritorialidade condicionada, uma vez que a lei brasileira s
ser aplicada ao crime cometido no estrangeiro se presentes as
condies do  2:
        alnea a: princpio da justia universal;
        alnea b: princpio da nacionalidade ativa;
        alnea c : princpio da representao.
         2: esse pargrafo enumera algumas condies, que no so
de punibilidade, mas de procedibilidade. Assim, o incio da
persecuo penal nas trs hipteses do inciso II fica subordinado s
seguintes condies:
        a) entrar o agente no territrio nacional: no distingue a lei se
a entrada foi extempornea ou forada, legal ou clandestina, ou se
resultou simplesmente da passagem do autor do crime pelo Pas. A
sada do agente no prejudicar o andamento da ao penal;
         b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado:
caso assim no ocorra,  inaplicvel a lei penal brasileira. Se o fato
for praticado em lugar no submetido a qualquer jurisdio, aplicar-
se- a lei penal do Estado nacional do agente. Se o fato no se
enquadrar em nenhum dos tipos legais definidos e descritos na
legislao penal do pas onde foi praticado, ou se no mais existir o
direito de punir, quer por achar-se extinto, quer por ser declarado
inexistente, quer ainda por j estar satisfeito com o cumprimento da
sanctio juris, no pode haver perseguio penal no Brasil;
         c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradio: na ausncia dessa autorizao 
inaplicvel a lei penal brasileira;
         d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
         e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.
          3: a hiptese, como dito acima, deveria estar em um inciso,
e no em um pargrafo. Est sujeita  extraterritorialidade
condicionada e aplica-se o princpio real, da defesa ou proteo (pela
observao retro, seria aplicvel o princpio da personalidade
passiva, que teria, ento, utilidade prtica).
         Q uestes polmicas: a) crime praticado a bordo de navio da
marinha mercante brasileira em porto estrangeiro. Qual lei se aplica?
Aplica-se a lei estrangeira, pois se trata de embarcao privada, na
medida em que a marinha mercante compreende o setor da
atividade econmica encarregada do transporte de utilidades e bens
sobre guas. No se trata de embarcao oficial ou pblica. Se a lei
do pas estrangeiro no for aplicada, a, sim, subsidiariamente,
aplica-se a lei brasileira (extraterritorialidade por representao); b)
h dois brasileiros condenados  pena de morte na Indonsia, por
trfico ilcito de entorpecentes. Por que no se aplica a lei brasileira,
por fora do princpio da personalidade ativa? Porque a aplicao da
lei brasileira ao crime cometido por brasileiro no estrangeiro 
condicionada  entrada do agente em territrio nacional
(extraterritorialidade condicionada -- CP, art. 7,  2, a); c) e quanto
a navios estrangeiros que pegam turistas no Brasil e permitem jogos
ilcitos em alto-mar? Aplica-se a lei do pas em que o navio estiver
matriculado, pois o crime  cometido em local neutro; contudo, no
sendo aplicada essa lei, pode-se aplicar, subsidiariamente, a lei
brasileira, por fora do princpio da personalidade ativa.
         Extradio:  o instrumento jurdico pelo qual um pas envia
uma pessoa que se encontra em seu territrio a outro Estado
soberano, a fim de que neste seja julgada ou receba a imposio de
uma pena j aplicada.
         Princpio da no extradio de nacionais: nenhum brasileiro
ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum
praticado antes da naturalizao ou de comprovado envolvimento em
trfico ilcito de entorpecentes (CF, art. 5, LI).
         Princpio da excluso de crimes no comuns: estrangeiro no
poder ser extraditado por crime poltico ou de opinio (CF, art. 5 ,
LII).
         Princpio da prevalncia dos tratados: na coliso entre a lei
reguladora da extradio e o respectivo tratado, este ltimo dever
prevalecer.
         Princpio da legalidade: somente cabe extradio nas
hipteses expressamente elencadas no texto legal regulador do
instituto e apenas em relao aos delitos especificamente apontados
naquela lei.
         Princpio da dupla tipicidade: deve haver semelhana ou
simetria entre os tipos penais da legislao brasileira e do Estado
solicitante, ainda que diversas as denominaes jurdicas.
         Princpio da preferncia da competncia nacional: havendo
conflito entre a justia brasileira e a estrangeira, prevalecer a
competncia nac ional.
         Princpio da limitao em razo da pena: no ser concedida
a extradio para pases onde a pena de morte e a priso perptua
so previstas, a menos que deem garantias de que no iro aplic-las.
         Princpio da detrao: o tempo em que o extraditando
permaneceu preso preventivamente no Brasil, aguardando o
julgamento do pedido de extradio, deve ser considerado na
execuo da pena no pas requerente.
         Jurisdio subsidiria: verifica-se a subsidiariedade da
jurisdio nacional nas hipteses do inciso II e do  3 do art. 7 do
Cdigo Penal. Se o autor de um crime praticado no estrangeiro for
processado perante esse juzo, sua sentena preponderar sobre a do
juiz brasileiro. Caso o ru seja absolvido pelo juiz territorial, aplicar-
se- a regra non bis in idem para impedir a persecutio criminis (CP,
art. 7,  2, d). No entanto, em caso de condenao, se o condenado
se subtrair  execuo da pena, no lhe caber invocar o non bis in
idem: ser julgado pelos rgos judicirios nacionais e, se for o caso,
condenado de novo, soluo, inclusive, consagrada no art. 7,  2, d e
e , do Cdigo Penal.
         Jurisdio principal: verifica-se nas hipteses dos arts. 5 e 7,
I, do Cdigo Penal. Compete  jurisdio brasileira conhecer do
crime ou porque cometido no territrio nacional, ou por fora dos
princpios da competncia real. Desse modo, a absolvio no
estrangeiro no impedir nova persecutio criminis, nem obstar
veredicto condenatrio do juiz brasileiro, assim como a imposio de
pena em jurisdio estrangeira no impedir que o juiz brasileiro
absolva o ru.
        Obs.: atendendo  regra do non bis in idem e non bis poena in
idem, a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas (p. ex., privativas de liberdade e
pecunirias), ou nela  computada, quando idnticas (p. ex.,
privativas de liberdade -- CP, art. 8 ). Na primeira hiptese, trata-se
de atenuante inominada, incidente na segunda fase de aplicao da
pena.
        Tribunal Penal Internacional:           includo em nosso
ordenamento constitucional pela EC n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
a qual acrescentou o  4 ao art. 5 da Carta Magna, cujo teor  o
seguinte: "O Brasil se submete  jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso". Referido
tribunal foi criado pelo Estatuto de Roma em 17 de julho de 1998, o
qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituio permanente,
com jurisdio para julgar genocdio, crimes de guerra, contra a
humanidade e agresso, e cuja sede se encontra em Haia, na
Holanda. Os crimes de competncia desse Tribunal so
imprescritveis, dado que atentam contra a humanidade. O Tratado
foi aprovado pelo Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho de 2002,
antes, portanto, de sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de julho
de 2002. O Tribunal Penal Internacional somente exerce sua
jurisdio sobre os Estados que tomaram parte de sua criao,
ficando excludos os pases que no aderiram a ele, como, por
exemplo, os Estados Unidos. A jurisdio internacional  residual e
somente se instaura depois de esgotada a via procedimental interna
do pas vinculado. Sua criao observou os princpios da
anterioridade e da irretroatividade da lei penal, pois sua competncia
no retroagir para alcanar crimes cometidos antes de sua entrada
em vigor (art. 11 do Estatuto de Roma). A deciso do Tribunal
Internacional faz coisa julgada, no podendo ser revista pela
jurisdio interna do Estado participante. O contrrio tambm
ocorrer, salvo se ficar demonstrada fraude ou favorecimento do
acusado no julgamento. Convm notar que a jurisdio do Tribunal
Penal Internacional  complementar, conforme consta de seu
prembulo, de forma que, conforme ensinamento de Valerio de
Oliveira Mazzuoli, "sua jurisdio, obviamente, incidir apenas em
casos raros, quando as medidas internas dos pases se mostrarem
insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamento
dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislaes penal
e processual internas" 103. O Brasil poder promover a entrega de
cidado brasileiro para ser julgado pelo Tribunal Internacional, sem
violar o disposto no art. 5, LI, de nossa CF, que probe a extradio
de brasileiro nato e naturalizado (salvo se este ltimo estiver
envolvido em trfico ilcito de entorpecentes ou tiver praticado crime
comum antes da naturalizao). No se pode confundir extradio
com entrega. O art. 102 do Estatuto de Roma deixa clara a diferena:
"Por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao
Tribunal, nos termos do presente Estatuto; por extradio, entende-se
a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme
previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno".
Na extradio, h dois Estados em situao de igualdade cooperando
reciprocamente um com o outro, ao passo que, na entrega, um
Estado se submete  jurisdio transnacional e soberana, estando
obrigado a faz-lo ante sua adeso ao tratado de sua criao. No h
relao bilateral de cooperao, mas submisso a uma jurisdio
que se sobrepe aos pases subscritores. Finalmente, convm
consignar que o Brasil no pode se recusar a entregar um brasileiro
ao Tribunal Internacional, sob a alegao de que sua Constituio
interna probe a priso perptua (CF, art. 5 , XLVII, b), porque o
mbito de aplicao dessas normas se circunscreve ao territrio
nacional, pois no teria lgica o Brasil submeter-se a uma jurisdio
internacional querendo impor a ela seu ordenamento interno104. Se
cada pas subscritor fizer as ressalvas prprias de suas normas,
tradio e cultura, o tratado perde seu carter de universalidade 105.
Convm notar que o art. 77, 1, do Estatuto de Roma no autoriza a
pena de morte, sendo sua pena mais grave a priso perptua.
Finalmente, no tocante s imunidades e aos procedimentos especiais
decorrentes da qualidade oficial da pessoa (parlamentares,
Presidente da Repblica, diplomatas etc.) no constituiro obstculo
para que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre a pessoa,
conforme o disposto no art. 27 do Estatuto.
       Genocdio, Princpio da Justia Universal e Tribunal Penal
Internacional: nosso CP, em seu art. 7 , I, d, dispe que "ficam
sujeitos  lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes
de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil".  certo que, desde a entrada em vigor do Tribunal Penal
Internacional, em 1 de julho de 2002, o Brasil est obrigado a
efetuar a entrega ( surrender) do genocida brasileiro ou domiciliado
no Brasil  jurisdio transnacional. Isso porque o genocdio est
entre os crimes de competncia daquele tribunal internacional
(Estatuto de Roma, art. 5, 1, a). Com isso estaria revogado o
mencionado dispositivo do CP, que fala na aplicao da lei brasileira?
Pensamos que no, tendo em vista que a jurisdio do Tribunal Penal
Internacional  subsidiria, somente se impondo na hiptese de
omisso ou favorecimento por parte da justia interna do pas
subscritor. Nada impede, no entanto, que, mesmo sendo o acusado
punido no Brasil, o Tribunal Penal Internacional, em casos
excepcionais, refaa o julgamento e imponha sano penal mais
rigorosa, desde que demonstrada parcialidade, fraude, omisso ou
inoperncia da jurisdio interna do pas. O fato de a sentena
interna produzir coisa julgada no impede a atuao complementar
do Tribunal Internacional, quando ocorrida uma das hipteses de
favorecimento do acusado previstas no art. 20, 3, do Estatuto de
Roma.
11. EFICCIA DE SENTENA ESTRANGEIRA
        Art. 9 A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei
brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser
homologada no Brasil para:
        I -- obrigar o condenado  reparao do dano, a restituies e
a outros efeitos civis;
        II -- sujeit-lo a medida de segurana.
        Pargrafo nico. A homologao depende:
        a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte
interessada;
        b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio
com o pas de cuja autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na
falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia.
        Fundamento da homologao de sentena estrangeira:
nenhuma sentena de carter criminal emanada de jurisdio
estrangeira pode ter eficcia num Estado sem o seu consentimento,
uma vez que o Direito Penal  essencialmente territorial, devendo ser
aplicado apenas dentro dos limites do pas que o criou. A execuo
de uma sentena  ato de soberania e, portanto, necessita de
homologao do Estado no qual se dar seu cumprimento, quando
proferida por autoridade estrangeira. Na arguta lembrana de
Frederico Marques, "somente a soberania, ensina De Vabres,
comunica fora executria aos julgados; ora, a execuo em
territrio diverso daquele onde a sentena foi proferida priva esta
ltima da fora que s a soberania lhe pode dar..." 106.
        Competncia para a homologao: a Emenda Constitucional
n. 45/2004 revogou o art. 102, I, h, da CF, que atribua ao Supremo
Tribunal Federal a competncia para a homologao de sentenas
estrangeiras e a concesso do exequatur s cartas rogatrias,
deslocando para o Superior Tribunal de Justia tal competncia (cf.
alnea i do inciso I do art. 105, acrescentada pela EC n. 45/2004).
        Contedo da homologao: a homologao no diz respeito
ao contedo, circunscrevendo-se a um exame formal e delibatrio
da deciso, imprescindvel para dar eficcia  sentena delibada.
Verifica-se apenas o preenchimento dos requisitos constantes do art.
788 do Cdigo de Processo Penal.
        Natureza jurdica da homologao -- sentena de delibao
de carter integrante: trata-se de deciso judicial de mera
delibao, sem anlise do contedo da sentena estrangeira, mas de
seus aspectos formais extrnsecos, com a finalidade de atribuir-lhe
eficcia executria. Sem a homologao, a sentena estrangeira 
ineficaz no Estado em que se pretenda execut-la, da por que a
doutrina costuma dizer que a sua natureza jurdica  a de uma
sentena de delibao de carter integrante, "pois confere  sentena
delibada aquilo que lhe falta para poder exercer eficcia
jurdica" 107.
       Delibao obrigatria: nem toda sentena estrangeira precisa
ser homologada para produzir efeitos no Brasil, mas to somente
aquela que deva ser aqui executada. Com efeito, s  necessria a
homologao para conferir  sentena estrangeira eficcia para
execuo, justamente o que lhe falta fora de seu territrio. Da
decorre o carter integrante da delibao: na complementao da
eficcia jurdica da sentena proferida no exterior. Em outras
palavras, somente  necessria a homologao pelo STJ quando
objetivar-se a execuo do comando emergente da deciso
estrangeira. Se de seu conhecimento no derivar qualquer
procedimento executrio, a delibao ser desnecessria.
       Execuo civil da sentena penal estrangeira: a
homologao  obrigatria no apenas para a execuo da pena
imposta na sentena criminal condenatria estrangeira, mas tambm
para "obrigar o condenado  reparao do dano, a restituies e a
outros efeitos civis", consoante dispe o art. 9, I, do CP.
       Homologao pendente de provocao do interessado: no
caso de homologao para execuo civil da sentena condenatria,
ou seja, em face dos efeitos civis decorrentes da condenao
criminal estrangeira,  necessrio pedido da parte interessada, no
podendo o STJ atuar ex officio, conforme disposio do art. 9,
pargrafo nico, a, do Cdigo Penal.
       Medida de segurana: sua execuo tambm depende de
prvia homologao pelo STJ, mas somente se aplicada
exclusivamente ao inimputvel ou semi-imputvel, uma vez que o
Brasil adotou o sistema vicariante, segundo o qual no podem ser
impostas cumulativamente ao infrator pena e medida de segurana
(CP, art. 9, pargrafo nico, b).
       Procedimento da homologao: homologada a sentena
estrangeira, ser remetida ao presidente do Tribunal de Justia do
Estado em que resida o condenado. Em seguida, o presidente far a
remessa da carta ao juiz do lugar de residncia do condenado, para
aplicao da pena ou da medida de segurana. A execuo
processar-se- pelos rgos locais, sem interferncia do Superior
Tribunal de Justia.
       Desnecessidade da homologao: reincidncia, proibio de
sursis e livramento condicional, sentenas absolutrias e extintivas
da punibilidade: como j foi dito, a sentena estrangeira somente
necessita de homologao para adquirir eficcia executria. Desse
modo, em se tratando de efeitos secundrios da condenao, os quais
no se destinam  execuo, no haver necessidade de a deciso
estrangeira ser homologada. Assim, para gerar a reincidncia no
Brasil ou para obstar a concesso de sursis e do livramento
condicional, no  necessrio o prvio juzo delibatrio do STJ.
Tambm no caso de absolvio proferida no estrangeiro no se
proceder  homologao, nos termos do art. 7,  2, d, do Cdigo
Penal, pois o fato no foi punido no estrangeiro e no h nada a ser
executado, na medida em que a deciso absolutria por l proferida
declarou a inexistncia de relao jurdica entre Estado e infrator. O
mesmo se diga da sentena estrangeira que julgar extinta a
punibilidade do agente (CP, art. 7,  2, e ).




12. DO LUGAR DO CRIME
       Art. 6 Considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.
       Uma vez esclarecido qual o territrio em que vigora a lei
penal brasileira, cumpre investigar quando nele se deve considerar
cometida a infrao.
       Existem trs teorias a respeito do lugar do crime:
       1) Teoria da atividade: lugar do crime  o da ao ou
omisso, sendo irrelevante o local da produo do resultado.
       2) Teoria do resultado: lugar do crime  aquele em que foi
produzido o resultado, sendo irrelevante o local da conduta.
       3) Teoria da ubiquidade ou mista: lugar do crime  tanto o da
conduta quanto o do resultado. Ser, portanto, o lugar onde se deu
qualquer dos momentos do iter criminis. Essa teoria  tambm
conhecida por teoria mista. Observe-se que os simples atos
preparatrios no constituem objeto de cogitao para determinar o
locus delicti, pois no so tpicos.



Teoria adotada
       a) No caso de um crime ser praticado em territrio nacional
e o resultado ser produzido no estrangeiro (crimes a distncia ou de
espao mximo): aplica-se a teoria da ubiquidade, prevista no art. 6
do Cdigo Penal, isto , o foro competente ser tanto o do lugar da
ao ou omisso quanto o do local em que se produziu ou deveria
produzir-se o resultado. Assim, o foro competente ser o do lugar em
que foi praticado o ltimo ato de execuo no Brasil (CPP, art. 70, 
1) ou o local brasileiro onde se produziu o resultado. Exemplo: de
So Paulo, o agente envia uma carta com Antrax para a vtima em
Washington. O foro competente ser tanto o de So Paulo quanto o
da capital norte-americana. Observe-se que a expresso "deveria
produzir-se o resultado" refere-se s hipteses de tentativa. Aplica-se
a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha sido praticada
fora dos limites territoriais (ou do territrio por extenso), desde que
o impedimento da consumao se tenha dado no Pas. No importa
to s a inteno do agente em consumar o delito em territrio
nacional. Assim, no haver interesse do Estado em punir o agente se
a interrupo da execuo e a antecipao involuntria da
consumao tenham ocorrido fora do Brasil, ainda que o agente
tivesse a inteno de obter o resultado em territrio nacional, porque,
segundo Costa e Silva, onde "nenhuma fase do delito -- a atividade
ou o resultado (leso ou simples periclitao) -- se verifica, no tem
o Estado interesse de punir. Nada importa a inteno do agente. Ele
por si s no viola nem pe em perigo a ordem jurdica do
Estado" 108.
        O art. 6 omitiu a possibilidade da ocorrncia parcial do
resultado em territrio nacional, porque o dispositivo legal faz
referncia to somente  "parte" da ao ou omisso, mas no 
"parte" do resultado. No obstante isso, pode-se entender que a
ocorrncia de parte do resultado tambm  considerada resultado,
devendo ser aplicada a lei brasileira no caso de resultado parcial no
Brasil109.
        Resultado, para fins de aplicao da lei penal brasileira, 
aquilo que forma a figura delitiva e que lhe  elemento constitutivo,
no se incluindo, portanto, nesse conceito os efeitos secundrios do
crime que se produzam em territrio nacional. O nico efeito do
delito que importa  o resultado tpico, como, por exemplo, a morte
no delito de homicdio. Desse modo, no se aplica a regra da
territorialidade se a conduta e o resultado ocorreram no exterior,
porm os efeitos secundrios do crime sucederam no Brasil.
Exemplo: os efeitos patrimoniais que surgem no Brasil em
decorrncia da morte do sujeito, vtima de um homicdio praticado
na Argentina.



Aplicao da teoria da ubiquidade nas vrias hipteses
       Nos crimes conexos: no se aplica a teoria da ubiquidade,
devendo cada crime ser julgado pelo pas onde foi cometido, uma
vez que no constituem propriamente uma unidade jurdica. Exemplo:
furto cometido na Argentina e receptao praticada no Brasil. Aqui
somente ser julgada a receptao.
        No crime complexo: tomado o delito como um todo, aplica-se
a regra do art. 6, sem cindir-se a figura tpica, mesmo que o
resultado juridicamente relevante se verifique aliunde e o delito-
meio no territrio nacional.
        Na coautoria, participao ou ajuste: o crime d-se tanto no
lugar da instigao ou auxlio como no do resultado.
        No delito permanente e no crime continuado: nas aes
consideradas juridicamente como unidade, o crime tem-se por
praticado no lugar em que se verifica um dos elementos do fato
unitrio.
        Nos delitos habituais: o locus delicti  o de qualquer dos fatos
(singulares, anlogos ou repetidos) que pertencem  figura delitiva,
pois o "tipo" serve de elo entre os diversos atos.
        b) No caso de a conduta e o resultado ocorrerem dentro do
territrio nacional, mas em locais diferentes (delito plurilocal):
aplica-se a teoria do resultado, prevista no art. 70 do Cdigo de
Processo Penal: a competncia ser determinada pelo lugar em que
se consumar a infrao ou, no caso de tentativa, pelo local em que
for praticado o ltimo ato de execuo. Exemplo: vtima  ludibriada,
mediante emprego de ardil, em Descalvado e, aps ter sido induzida
em erro, acaba por entregar o dinheiro ao golpista, na cidade vizinha
de So Carlos. Esta ltima ser competente para julgar o estelionato,
pois nela  que se produziu o resultado "vantagem ilcita", com o qual
se operou a consumao. Na hiptese dos crimes dolosos contra a
vida, deve-se entender que o juzo competente ser o do local da
ao e no o do resultado, tendo em vista a convenincia na instruo
dos fatos. Tomando-se como exemplo uma briga de bar em Jundia,
durante a qual so desferidos golpes de faca contra a vtima, com
ntida inteno homicida, sendo esta levada ao Hospital das Clnicas
em So Paulo, onde vem a falecer em razo das leses, no h como
negar que todas as testemunhas presenciais se encontram em Jundia
(em So Paulo, s esto o mdico e os enfermeiros que atenderam o
moribundo). Por fora do princpio da verdade real, supera-se a
regra do art. 70 do CPP e considera-se como lugar do crime o local
da conduta, onde a prova poder ser produzida com muito mais
facilidade e eficincia. Nesse sentido: "Conflito de Competncia --
homicdio -- vtima alvejada a tiros numa comarca, vindo a falecer
em outra -- competncia do Juzo onde ocorreu a agresso. Se o
interesse do processo  a busca da verdade real, tem-se que a ao
penal deve desenvolver-se no local que facilite a melhor
instruo" 110.
        c) No caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos
ao procedimento da Lei n. 9.099/95: foi adotada a teoria da
atividade. Esta  a redao do art. 63 da lei: "A competncia do
Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a
infrao".



Regras especiais
        1) Quando incerto o limite entre duas comarcas, se a infrao
for praticada na divisa, a competncia ser firmada pela preveno
(CPP, art. 70,  3).
        2) No caso de crime continuado ou permanente praticado em
territrio de duas ou mais jurisdies, a competncia ser tambm
firmada pela preveno (CPP, art. 71).
        3) No caso de alterao do territrio da comarca, por fora de
lei, aps a instaurao da ao penal, o Superior Tribunal de Justia
tem aplicado analogicamente o art. 87 do Cdigo de Processo Civil,
que trata da perpetuatio jurisdictionis, mantendo a competncia
original.
        4) Smula 521 do STF: "o foro competente para o processo e
julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emisso
dolosa de cheque sem proviso de fundos,  o do local onde se deu a
recusa do pagamento pelo sacado".
        5) No homicdio, quando a morte  produzida em local diverso
daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que
o foro competente  o da ao ou omisso, e no o do resultado (STJ,
5 T., RHC 793, DJU, 5-11-90, p. 12435). Essa posio  majoritria
na jurisprudncia e tem por fundamento a maior facilidade que as
partes tm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta.
Ela , contudo, contrria  letra expressa da lei, que dispe ser
competente o foro do local do resultado (CPP, art. 70 -- teoria do
resultado).
        6) No crime de falso testemunho praticado por precatria, a
jurisprudncia tem entendido como competente o juzo deprecado,
uma vez que foi nele que ocorreu o depoimento fraudulento111.
        7) No uso de documento falso, a competncia  do lugar em
que se deu a falsificao112.
        8) O Tribunal de Justia de So Paulo entende que, no delito
de aborto, o juzo competente  o do local da conduta, e no o do
lugar da morte do feto113.
        9) De acordo com o Cdigo de Processo Penal:
        a) no sendo conhecido o lugar da infrao, a competncia
ser estabelecida pelo domiclio do ru (art. 72, caput). Do mesmo
modo, firma-se a competncia pelo domiclio do ru quando no se
sabe a que Estado-Membro pertence o lugar do fato114;
        b) se o ru tiver mais de um domiclio, a competncia ser
firmada pela preveno (art. 72,  1);
        c) se o ru no tiver residncia certa ou for ignorado o seu
paradeiro, ser competente o juiz que primeiro tomar conhecimento
do fato (CPP, art. 72,  2);
        d) no caso de ao penal exclusivamente privada, o
querelante poder preferir o foro do domiclio ou residncia do ru
ao foro do local do crime, ainda que este seja conhecido (CPP, art.
73);
        e) domiclio  o lugar onde a pessoa se estabelece com nimo
definitivo ou exerce suas ocupaes habituais (novo CC, arts. 70 e
71);
        f) no caso de a pessoa ter vrios domiclios, qualquer um ser
considerado como tal (novo CC, art. 71).
        10) Compete ao Jri o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida (CF, art. 5, XXXVIII, d), mas o latrocnio, por ser crime contra
o patrimnio,  da competncia do juzo singular (Smula 603 do
STF), o mesmo ocorrendo com o crime de extorso qualificada pelo
resultado morte 115. Competem ao Jri Federal, presidido por juiz
federal, os crimes de competncia da Justia Federal e que devam
ser julgados pelo tribunal popular, tais como: homicdio praticado a
bordo de embarcao privada, de procedncia estrangeira, em porto
nacional, e contrabando em conexo com homicdio (fiscal
aduaneiro troca tiros com contrabandista e o mata).
        11) A justia militar  a competente para:
        a) processar e julgar os integrantes das polcias militares nos
delitos assim definidos em lei, bem como as aes judiciais contra
atos disciplinares militares, ressalvada, nos crimes dolosos contra a
vida, a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao
tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais e da graduao das praas (CF, art. 125,  4 , com a redao
dada pela EC n. 45/2004). Excetuados os crimes dolosos contra a vida
praticados contra civil, de competncia do jri popular, os demais
crimes militares sero julgados pela prpria Justia Militar,
observando-se que: 1) se cometidos contra militar (militar X militar),
caber o julgamento em primeiro grau ao Conselho de Justia, rgo
colegiado heterogneo composto por juzes de carreira (togados) e
juzes fardados; 2) sendo o crime militar cometido contra vtima
civil, a deciso de primeira instncia competir, exclusivamente, aos
juzes militares de carreira, singularmente, nos termos do  5 do art.
125, acrescido pela EC n. 45/2004, ou seja, em deciso monocrtica,
afastando-se a participao do rgo colegiado e, portanto, sem a
participao de militares de carreira no julgamento;
        b) processar e julgar os delitos cometidos em lugares sujeitos
 Administrao militar 116;
        c) julgar os crimes de favorecimento pessoal, mas somente
quando se imputa ao favorecido um crime militar 117.
        12) No compete  justia militar, mas  comum:
        a) processar e julgar delito de abuso de autoridade 118;
        b) o crime de leses corporais contra civil119.
        13) Os crimes dolosos contra a vida praticados por militar
contra civil so de competncia da justia comum, devendo ser
julgados pelo jri (CF, art. 125,  4, com a redao da EC n. 45/2004
e da Lei n. 9.299/96). Compete tambm  justia comum processar e
julgar delito decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura de
polcia militar, salvo se autor e vtima forem policiais militares em
situao de atividade (Smula 6 do STJ).
        14) Compete  justia militar processar e julgar policial de
corporao estadual, ainda que o delito tenha sido praticado em outra
unidade federativa (Smula 78 do STJ).
        15) Compete  justia comum processar e julgar o crime de
abuso de autoridade praticado por policial militar, mesmo estando
em servio, uma vez que nenhuma das figuras previstas na Lei n.
4.898/65 est prevista na legislao militar (Smula 172 do STJ).
        16) Compete tambm  justia comum processar e julgar
civil acusado de prtica de crime contra instituies militares
estaduais (Smula 53 do STJ). Tambm compete  justia comum o
julgamento de crime cometido por guarda civil metropolitano120.
        17) Compete  justia federal processar e julgar os crimes
cometidos contra bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas (CF, art. 109, IV).
        18) Competia  justia federal processar e julgar os crimes
praticados contra a fauna, nos termos da Smula 91 do STJ. Ocorre
que, na sesso de 8 de novembro de 2000, a 3 Seo do STJ
deliberou pelo cancelamento da referida smula, que havia sido
editada em 21 de outubro de 1993, passando tais crimes para a
competncia, em regra, da justia comum, excetuando-se apenas
quando o fato atingir bens e interesses da Unio (CF, art. 109, IV),
como, por exemplo, no caso de pesca ilegal no mar territorial
brasileiro.
        19) Compete  justia federal processar e julgar os crimes
praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
com o exerccio da funo (Smula 147 do STJ). Do mesmo modo, a
ela compete o julgamento de crime cometido por funcionrio
pblico federal, no exerccio de suas funes. Tratando-se de crime
doloso contra a vida, incumbir ao juiz federal presidi-lo121.
        20) Compete  justia comum estadual processar e julgar
crime em que indgena figura como autor ou vtima (Smula 140 do
STJ). Em se tratando de crime de genocdio, como se colocam em
disputa os direitos indgenas como um todo, a competncia passa
para a justia federal, nos termos do art. 109, XI, da CF.
        21) Compete  justia comum estadual processar e julgar
crime praticado contra sociedade de economia mista (Smula 42 do
STJ).
        22) Compete  justia comum julgar crime praticado contra
agncia do Banco do Brasil122.
        23) Compete  justia comum estadual processar e julgar o
crime de falsa anotao de carteira de trabalho e Previdncia Social,
atribudo a empresa privada (Smula 62 do STJ).
        24) Compete  justia comum o julgamento de crime
praticado em detrimento da Telesp123.
        25) Compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita
processar e julgar crime de estelionato cometido mediante
falsificao de cheque (Smula 48 do STJ).
        26) Compete  justia comum estadual, na vigncia da
Constituio de 1988, o processo por contraveno penal, ainda que
praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou
de suas entidades (Smula 38 do STJ -- inteligncia do art. 109, IV,
da CF).
        27) Compete  justia federal processar e julgar crime de
falsificao de ttulo de eleitor 124. Tambm lhe compete a
falsificao de carteira da OAB, por afetar interesse de autarquia
federal125.
        28) Compete  justia federal processar e julgar os crimes
praticados contra a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos126.
        29) Crime contra a organizao do trabalho: depende. Se
ofender a organizao do trabalho como um todo, a competncia
ser da justia federal127; se atingir direito individual do trabalho, a
competncia ser da justia comum estadual128
        30) Emisso de cheque sem fundos contra a Caixa Econmica
Federal: competncia da justia comum 129.
        31) Contrabando e descaminho: competncia da justia
federal130. Considera-se competente o juzo federal do local onde
foram apreendidos os objetos introduzidos ilegalmente no Pas, uma
vez que se trata de delito permanente (nesse sentido: Smula 151 do
STJ).
        32) Crime cometido a bordo de navio: compete  justia
federal de primeiro grau processar e julgar os crimes comuns
praticados, em tese, no interior de navio de grande cabotagem,
autorizado e apto a realizar viagens internacionais131.
        33) Crime cometido em rea de fronteira: compete  justia
comum estadual, porque no existe ofensa a bem, servio ou
interesse da Unio132.
       34) Compete  justia comum estadual processar e julgar o
crime de falsificao e uso de documento falso relativo a
estabelecimento particular de ensino (Smula 104 do STJ).
       35) Compete  justia federal o processo e julgamento
unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no
se aplicando a regra do art. 78, II, a, do CPP (Smula 122 do STJ).
       36) Compete  Justia Federal o processo-crime contra bens
tombados pelo Instituto do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional,
pouco importando tenha ou no havido o registro imobilirio133.
       37) Crime praticado por meio da rede mundial de
computadores ( internet): No caso do crime de pedofilia, j decidiu o
STJ pela competncia da Justia Federal134.




13. CONTAGEM DO PRAZO
        Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo.
Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum.
        Incluso do dia do comeo: no interessa a que horas do dia o
prazo comeou a correr; considera-se o dia todo para efeito de
contagem de prazo. Assim, se a pena comeou a ser cumprida s
23h50min, os 10 minutos so contados como um dia inteiro. Do
mesmo modo, no importa se o prazo comeou em domingo ou
feriado, computando-se um ou outro como primeiro dia.
        Prescrio e decadncia: os prazos so contados de acordo
com a regra do art. 10 do Cdigo Penal.
        Prazos processuais: contam-se de acordo com a regra do art.
798,  1, do CPP. Exclui-se o dia do comeo. De acordo com a
Smula 310 do STF, se o dia do comeo for domingo ou feriado, o
incio do prazo ser o dia til imediatamente subsequente.
        Contagem de ms e ano: so contados como perodos que
compreendem um nmero determinado de dias, pouco importando
quantos sejam os dias de cada ms. Exemplo: 6 meses a partir de
abril; terminar o prazo em setembro, no importando se o ms tem
30 ou 31 dias.
        Os anos so contados da mesma forma, sendo irrelevante se
bissextos ou com 365 dias. Cinco anos depois de janeiro de 2010 ser
janeiro de 2015135.
        Q uesto: o agente comea a cumprir pena s 19h27min do
dia 5 de agosto de 2003. Tem 6 anos, 9 meses e 23 dias de pena a
cumprir. Calcular a data do trmino.
        Resposta: dividir em trs colunas dia, ms e ano. Em seguida,
    adicionar o quantum a ser cumprido.




dia                     ms               ano

5                       8                 2003

1 etapa: 2003 + 6 anos = 2009

5                       8                 2009

2 etapa: depois de somar o
nmero de anos, somam-se os
meses.

Agosto de 2009 + 9 meses =
maio de 2010

At agora, a pena termina em 5
de maio de 2010.

5                       5                      2010

3 etapa: s falta somar os dias.

5                       5                      2010

+ 23

= 28                    5                      2010

            Dessa forma, a pena de 6 anos, 9 meses e 23 dias, cujo
    cumprimento comeou em 5 de agosto de 2003, pela soma deve
    terminar em 28 de maio de 2010.
            No esquea, porm, que depois da operao deve-se
    diminuir sempre um dia, j que, pela regra, o dia do comeo deve
    ser computado.
            A pena, assim, estar cumprida em 27 de maio de 2010.
            Prazos fatais e improrrogveis: os prazos de natureza penal
    so considerados improrrogveis, mesmo que terminem em
    domingos e feriados. Isto significa que, encerrando-se em um sbado
    (considerado feriado forense), domingo ou outro dia em que, por
    motivo de feriado ou frias, no houver expediente, no existir
    possibilidade de prorrogao para o primeiro dia til subsequente. O
    prazo "morre" ali mesmo, no domingo ou feriado, sendo, por esse
    motivo, considerado fatal.
        Interrupo e suspenso: apesar de improrrogvel, o prazo
penal  passvel de interrupo (o prazo  "zerado" e comea
novamente do primeiro dia) e de suspenso (recomea pelo tempo
que faltava), como, por exemplo,  o caso do prazo prescricional.
        Distino entre prazo penal e prazo processual: todo prazo
cujo decurso leve  extino do direito de punir ser considerado
penal. Assim, por exemplo, o prazo decadencial de seis meses, a
contar do conhecimento da autoria pelo ofendido ou seu
representante legal, para o oferecimento da queixa ou da
representao: embora se trate de prazo para a realizao de um ato
processual, seu fluxo levar  extino da punibilidade, pois sem a
queixa ou a representao torna-se impossvel a instaurao do
processo e, por conseguinte, a satisfao da pretenso punitiva pelo
Estado. Como no  possvel dar incio  persecuo penal, jamais
ser imposta qualquer sano ao infrator, de maneira que, de forma
indireta, a decadncia acarreta a extino da punibilidade, j que a
inviabiliza. S pode, portanto, ter natureza penal. Outro exemplo  o
de trinta dias para o querelante dar andamento  ao
exclusivamente privada ou  personalssima, sob pena de extino da
punibilidade pela perempo (CPP, art. 60, I). Embora o instituto,
aparentemente, tenha relao com o processo, e como sua
consequncia afeta o jus puniendi, tal prazo tambm ser contado de
acordo com a regra do art. 10.  ainda a hiptese do prazo de
sessenta dias para que o cnjuge, ascendente, descendente ou irmo
sucedam o querelante morto na ao penal exclusivamente privada,
sob pena de perempo (CPP, art. 60, II). Em contrapartida, na
hiptese do prazo decadencial de seis meses para que o ofendido ou
seu representante legal proponham a ao penal privada subsidiria
da pblica, o qual comea a correr a partir do trmino do prazo para
o Ministrio Pblico oferecer a denncia (CF, art. 5, LIX, e CPP, art.
29), o mesmo tem natureza processual e ser contado de acordo com
a regra do art. 798,  1, do CPP, excluindo-se o dia do comeo (tem
incio a partir do primeiro dia til subsequente -- Smula 310 do
STF), computando-se o do final e prorrogando-se quando terminar
em domingo ou feriado. Isto porque o decurso do prazo decadencial
no acarreta a extino da punibilidade, j que o Ministrio Pblico
poder, a qualquer tempo antes da prescrio, oferecer a denncia.




14. TEORIA DO CRIME
       Conceito de crime: o crime pode ser conceituado sob os
aspectos material e formal ou analtico.
        Aspecto material:  aquele que busca estabelecer a essncia
do conceito, isto , o porqu de determinado fato ser considerado
criminoso e outro no. Sob esse enfoque, crime pode ser definido
como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa
ou expe a perigo bens jurdicos considerados fundamentais para a
existncia da coletividade e da paz social.
        Aspecto formal: o conceito de crime resulta da mera
subsuno da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infrao
penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco
importando o seu contedo. Considerar a existncia de um crime
sem levar em conta sua essncia ou lesividade material afronta o
princpio constitucional da dignidade humana.
        Aspecto analtico:  aquele que busca, sob um prisma
jurdico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade
deste enfoque  propiciar a correta e mais justa deciso sobre a
infrao penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intrprete
desenvolva o seu raciocnio em etapas. Sob esse ngulo, crime  todo
fato tpico e ilcito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser
observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e s neste caso,
verifica-se se a mesma  ilcita ou no. Sendo o fato tpico e ilcito, j
surge a infrao penal. A partir da,  s verificar se o autor foi ou
no culpado pela sua prtica, isto , se deve ou no sofrer um juzo
de reprovao pelo crime que cometeu. Para a existncia da
infrao penal, portanto,  preciso que o fato seja tpico e ilcito.
        Concepo bipartida: a culpabilidade no integra o conceito
de crime.
        Entendemos que crime  fato tpico e ilcito (ou antijurdico)
por vr ias razes.
        A Teoria Naturalista ou Causal, mais conhecida como Teoria
Clssica, concebida por Franz von Liszt, a qual teve em Ernest von
Beling um de seus maiores defensores, dominou todo o sculo XIX,
fortemente influenciada pelo positivismo jurdico. Para ela, o fato
tpico resultava de mera comparao entre a conduta objetivamente
realizada e a descrio legal do crime, sem analisar qualquer aspecto
de ordem interna, subjetiva. Sustentava que o dolo e a culpa
sediavam-se na culpabilidade e no pertenciam ao tipo. Para os seus
defensores, crime s pode ser fato tpico, ilcito (antijurdico) e
culpvel, uma vez que, sendo o dolo e a culpa imprescindveis para a
sua existncia e estando ambos na culpabilidade, por bvio esta
ltima se tornava necessria para integrar o conceito de infrao
penal. Todo penalista clssico, portanto, forosamente precisa adotar
a concepo tripartida, pois do contrrio teria de admitir que o dolo e
a culpa no pertenciam ao crime, o que seria juridicamente
impossvel de sustentar. Com o finalismo de Welzel, descobriu-se que
dolo e culpa integravam o fato tpico e no a culpabilidade. A partir
da, com a sada desses elementos, a culpabilidade perdeu a nica
coisa que interessava ao crime, ficando apenas com elementos
puramente valorativos. Com isso, passou a ser mero juzo de
valorao externo ao crime, uma simples reprovao que o Estado
faz sobre o autor de uma infrao penal. Com efeito, a culpabilidade,
em termos coloquiais, ocorre quando o Estado aponta o dedo para o
infrator e lhe diz: voc  culpado e vai pagar pelo crime que
cometeu! Ora, isso nada tem que ver com o crime.  apenas uma
censura exercida sobre o criminoso. Concluso: a partir do finalismo,
j no h como continuar sustentando que crime  todo fato tpico,
ilcito e culpvel, pois a culpabilidade no tem mais nada que
interessa ao conceito de crime. Welzel no se apercebeu disso e
continuou sustentando equivocadamente a concepo tripartida,
tendo, com isso, influenciado grande parte dos finalistas, os quais
insistiram na tecla errada.
         Alm disso, a culpabilidade no pode ser um elemento
externo de valorao exercido sobre o autor do crime e, ao mesmo
tempo, estar dentro dele. No existe crime culpado, mas autor de
crime culpado.
         Quando se fala na aplicao de medida de segurana, dois so
os pressupostos: ausncia de culpabilidade (o agente deve ser um
inimputvel) + prtica de crime (para internar algum em um
manicmio por determinao de um juiz criminal,  necessrio antes
provar que esse algum cometeu um crime). Com isso, percebe-se
que pode haver crime sem culpabilidade.
         Como lembra Damsio de Jesus, se a culpabilidade fosse
elemento do crime, aquele que, dolosamente, adquirisse um produto
de roubo cometido por um menor no cometeria receptao, pois se
o menor no pratica crime, ante a ausncia de culpabilidade, o
receptador no teria adquirido um produto desse crime.
         Nosso Cdigo Penal diz que: a) quando o fato  atpico, no
existe crime ("No h crime sem lei anterior que o defina" -- CP,
art. 1); b) quando a ilicitude  excluda, no existe crime ("No h
crime quando o agente pratica o fato" -- CP, art. 23 e incisos). Isso 
claro sinal de que o fato tpico e a ilicitude so seus elementos.
         Agora, quando a culpabilidade  excluda, nosso Cdigo
emprega terminologia diversa: " isento de pena o agente que..."
(CP, art. 26, caput).
         Por todos esses motivos entendemos correta a concepo
bipartida.
         Finalmente, no se podem misturar tipicidade e ilicitude em
uma mesma fase, pois matar um inseto (fato atpico) no  a mesma
coisa que matar uma pessoa em legtima defesa (fato tpico, mas no
ilcito).
         Antijuridicidade: preferimos o termo ilicitude, uma vez que o
crime, embora contrrio  lei penal, no deixa de ser um fato
jurdico, dado que produz inmeros efeitos nessa rbita.
15. FATO TPICO
       Conceito:  o fato material que se amolda perfeitamente aos
elementos constantes do modelo previsto na lei penal.
       Elementos: so quatro:
       a) conduta dolosa ou culposa;
       b) resultado (s nos crimes materiais);
       c) nexo causal (s nos crimes materiais);
       d) tipicidade.
       Fato material:  aquele que existe independentemente de se
enquadrar ou no ao modelo descritivo legal. A tipicidade , portanto,
irrelevante para a existncia do fato material.




15.1. Conduta
        Conceito:  a ao ou omisso humana, consciente e
voluntria, dirigida a uma finalidade . Os seres humanos so entes
dotados de razo e vontade. A mente processa uma srie de
captaes sensoriais, transformadas em desejos. O pensamento,
entretanto, enquanto permanecer encastelado na conscincia, no
representa absolutamente nada para o Direito Penal ( pensiero non
paga gabella; cogitationis poena nemo patitur). Somente quando a
vontade se liberta do claustro psquico que a aprisiona  que a
conduta se exterioriza no mundo concreto e perceptvel, por meio de
um comportamento positivo, a ao ("um fazer"), ou de uma
inatividade indevida, a omisso ("um no fazer o que era preciso").
        A exteriorizao da conduta por meio de uma ao ou
omisso no  suficiente, porm. O Direito Penal s empresta relevo
aos comportamentos humanos que tenham, na vontade, a sua fora
motriz. As pessoas humanas, como seres racionais, conhecedoras
que so da lei natural da causa e efeito, sabem perfeitamente que de
cada comportamento pode resultar um efeito distinto (sabe-se que o
fogo queima, o impacto contundente lesiona ou mata, a falta de
oxignio asfixia, a tortura causa dor etc.). Assim, conhecedoras que
so dos processos causais, e sendo dotadas de razo e livre-arbtrio,
podem escolher entre um ou outro comportamento.  com isso que
se preocupa o Direito Penal. Funda-se no princpio geral da
evitabilidade (cf. tpico abaixo -- "Teorias da conduta"), no sentido
de que s lhe interessam as condutas que poderiam ter sido evitadas.
Por essa razo, onde no houver vontade, no existir conduta
perante o ordenamento jurdico repressivo.
        No se preocupa o direito criminal com os resultados
decorrentes de caso fortuito ou fora maior, nem com a conduta
praticada mediante coao fsica, ou mesmo com atos derivados de
puro reflexo, porque nenhum deles poderia ter sido evitado. Na
arguta observao de Assis Toledo, "como no se pode punir uma
pedra que cai, ou um raio que mata, no se deve igualmente punir
quem no age, mas  agido" 136.
        A vontade e a conscincia, geradoras da conduta, no so,
contudo, "cegas", isto , desprovidas de finalidade, no sentido de que
toda ao ou omisso dominada pela voluntariedade objetiva atingir
um fim. Acompanhemos este singelo exemplo: uma pessoa est com
sede e observa sobre a mesa um copo com gua; a vontade de beber
associada  finalidade de saciar a sede animam a ao de levar o
copo  boca e ingerir o lquido. Nesse caso, existiu conduta, devido 
conscincia, vontade e finalidade, e o resultado produzido (gua
bebida e sede saciada) acabou por coincidir com vontade e
finalidade. Chama-se a isso conduta dolosa (vontade de realizar
conduta e finalidade de produzir o resultado). Nesse mesmo
exemplo, suponhamos agora que, por um descuido, a gua fosse
derramada sobre a roupa do sedento agente. Ocorreu uma conduta
humana voluntria (a pessoa queria pegar o copo e efetivamente o
pegou, sem que ningum a obrigasse a faz-lo). O resultado,
entretanto, no coincidiu com a finalidade, mas, ao contrrio, derivou
da quebra de um dever de cuidado. Essa conduta  chamada de
culposa (conduta voluntria e resultado no querido, provocado por
descuido).
        Ambos os fatos, o doloso e o culposo, no so considerados
comportamentos tpicos porque no existe previso legal para eles.
So irrelevantes penais, mas nota-se claramente que, nessas singelas
condutas, delas so inseparveis a vontade, a finalidade e o dolo ou a
culpa. No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade j so as
de produzir um resultado tpico, enquanto na conduta culposa, a
vontade e a finalidade no buscam um resultado tpico, mas este
ocorre devido  violao de um dever de cuidado que qualquer
pessoa mediana estaria obrigada a observar. Ocorrendo, portanto,
conduta voluntria e finalstica, que produza um resultado doloso ou
culposo, previsto na lei penal como crime, surgir um fato relevante
sob a tica do Direito Penal.
        Por essa razo, refazendo, agora, o conceito de conduta,
chega-se  seguinte concluso: conduta penalmente relevante  toda
ao ou omisso humana, consciente e voluntria, dolosa ou culposa,
voltada a uma finalidade, tpica ou no, mas que produz ou tenta
produzir um resultado previsto na lei penal como crime.
        Os elementos desse conceito sero analisados separadamente,
logo em seguida s teorias que buscam explicar a conduta.



Teorias da conduta
A teoria naturalista ou causal
        Tal teoria foi concebida no sculo XIX, no Tratado de Franz
von Liszt, e perdurou at meados do sculo XX, sob forte influncia
das cincias fsicas e naturais e do positivismo jurdico, caracterizado
pelo excessivo apego  letra expressa da lei. Nessa poca, a
igualdade formal era alcanada por meio de regras genricas e
objetivas, e surgia como eficiente meio de controlar as
arbitrariedades do Estado. A sociedade, traumatizada pelos abusos
cometidos durante o perodo anterior, do Absolutismo Monrquico,
que vigorou at o final do sculo XVIII, instalou o Estado Formal de
Direito, no qual todos estavam submetidos no mais ao imprio de
uma pessoa, mas ao imprio da lei. Tal igualdade era, no entanto,
meramente formal. Todos eram iguais perante a lei, na medida em
que a lei era igual para todos. Nada mais. O Estado estabelecia as
regras do jogo de modo impessoal e no se preocupava com as
desigualdades materiais, nem procurava ameniz-las. Nesse perodo,
o xodo rural provocou o deslocamento de gigantescas hordas de
miserveis famintos, os quais se aglomeravam em torno das cidades,
vivendo em condies subumanas. Perante a lei, eram considerados
rigorosamente iguais aos privilegiados, j que todos estavam
submetidos ao mesmo complexo normativo, mas pouco se fazia para
reduzir o abismo social existente. Essa era a lgica do liberalismo
exacerbado preconizado pelo ideal burgus e pelos ideais libertrios
que inspiraram a Revoluo Francesa, em 1789.
        Foi nesse contexto poltico que floresceu a Teoria Naturalista
ou Causal.
        No Estado formal e positivista, no havia campo para a
interpretao das normas, as quais deviam ser cumpridas sem
discusso quanto ao seu contedo. O lema era: lei se cumpre, no se
discute, nem se interpreta. Vale o que est escrito. A atividade de
interpretao era vista como perigosa e subversiva, pois pretendia
substituir regras objetivas pelo subjetivismo de um raciocnio, o que
poderia significar um retorno aos tempos de arbtrio. Se todos
estavam submetidos ao imprio da lei, e no do monarca, como
desafi-la ento, substituindo a segurana de sua literalidade, pela
insegurana de uma interpretao?
        Acreditava-se ser mais seguro confiar na letra esttica do
texto legal. O legislador no reconhecia nem declarava o crime, mas
o criava. Antes da lei no existia nada no mundo jurdico, rejeitando-
se qualquer noo jusnaturalista, e, aps a sua criao, bastava um
mero exerccio de lgica formal para se proceder ao enquadramento
entre o que o modelo legal descrevia e o que objetivamente era
praticado. Deste modo, crime no  uma estrutura lgico-objetiva
axiologicamente indesejvel, ou seja, algo que qualquer pessoa
normal considera mal e pernicioso. Crime  aquilo que o legislador
diz s-lo e ponto final. Se tem ou no contedo de crime, no
interessa. O que importa  o que est na lei.
        Somava-se a isso a fascinao da poca pelas novas
descobertas cientficas, os avanos da fsica e as recentes teorias
sobre a origem do homem e do universo.
        Todo esse panorama se refletiu na concepo naturalista,
segundo a qual a existncia do fato tpico resulta de uma simples
comparao entre o que foi objetivamente praticado e o que se
encontra descrito na lei, sem qualquer indagao quanto ao contedo
da conduta, sua lesividade ou relevncia. No importa se o agente
quis ou se teve culpa na causao do crime. A configurao da
conduta tpica depende apenas de o agente causar fisicamente
(naturalisticamente) um resultado previsto em lei como crime. A
causao, por sua vez, era verificada de acordo com as leis fsicas da
causa e do efeito, sem indagaes de ordem subjetiva ou valorativa.
S interessavam duas coisas: saber quem foi o causador do resultado
e se tal resultado estava definido em lei como crime.
        Desse modo, se, por exemplo, um suicida pulasse na frente de
uma carruagem e viesse a morrer atropelado, o raciocnio naturalista
e positivista diria: (a) a vtima morreu com a cabea esmagada; (b)
foi a carruagem quem passou sobre a cabea da vtima, esmagando-
a; (c) a carruagem era conduzida pelo cocheiro; (d) logo, foi o
cocheiro quem atropelou a vtima, esmagou a sua cabea e a matou;
(e) matar algum  um fato definido em lei como tpico; (f) logo, o
cocheiro praticou um fato tpico. Pura aplicao das leis fsicas da
causa e do efeito. Colocar a mo no fogo, queima; na gua, molha;
passar com o veculo sobre a cabea de algum, mata. Pouco
importa que o condutor no tivesse nem inteno de matar, nem
culpa na morte. Causar objetivamente o evento, segundo a lei fsica
da causa e efeito, era o que importava. O dolo e a culpa pertenciam
ao terreno da culpabilidade, que s mais adiante era analisada.
        A fotografia externa do evento, independentemente da
vontade do agente, era tudo o que importava para o fato tpico. A
ao passou a ser considerada um puro fator de causalidade, uma
simples produo do resultado, mediante o emprego de foras
fsicas. De acordo com o ensinamento de Liszt, uma modificao no
mundo exterior, perceptvel sensorialmente. Agir  dar causa a
algum evento perceptvel no mundo natural. O nico nexo que
importava estabelecer era o natural (da causa e efeito), desprezando-
se os elementos volitivo (dolo) e normativo (culpa), cujo exame
ficava relegado para o momento da verificao da culpabilidade. A
estrutura do crime estava dividida em trs partes: fato tpico +
antijuridicidade (ou ilicitude) + culpabilidade. A primeira parte, qual
seja, o tipo, abarcava somente os aspectos objetivos do crime,
enquanto a culpabilidade ficava com os de natureza subjetiva (dolo e
culpa), ou seja, a parte externa do crime ficava no tipo e a interna,
na culpabilidade. No exemplo retrocitado, s interessa ao tipo penal o
fato de o agente ter sido o causador fsico da morte por
atropelamento. Como isto est descrito em lei como "matar
algum", opera-se a adequao tpica. Somente quando chegar o
momento de aferio da culpabilidade  que ser verificado se o
agente atuou com dolo ou culpa. Esta concepo foi defendida por
Ernst von Beling, um dos mais importantes representantes desta fase,
que, em 1906, escreveu a sua monografia Teoria do delito ( Die Lehre
von Verbrechen).
        Embora buscasse garantir o cidado contra invases punitivas
no previstas antecipadamente em regras gerais, o dogma naturalista
e o ambiente fortemente positivista que o envolveu acabaram sendo
largamente empregados com desvirtuamento de seus fins pelos
regimes totalitrios, nos quais o direito penal tinha funo
precipuamente utilitria, atuando como mecanismo de preveno
social contra o crime. Tudo porque o sistema no admitia discusso
quanto ao contedo das normas, ou seja, se estas eram injustas.
Nesses regimes, era considerado justo tudo o que fosse til ao povo,
independente do contedo tico ou moral da norma.
        Com efeito, no havia ambiente para se discutir o contedo
das normas, de modo que o positivismo dogmtico implicava aceitar
sem maiores indagaes o comando emergente do ordenamento
legal imposto pelo Estado.
        Hans Welzel alertou sobre a perigosa margem de arbtrio que
o positivismo causal deixava, levando ao total esvaziamento do
contedo normativo do direito. Em sua obra La teora de la accin
finalista, chega a afirmar que "visto en su totalidad, y prescindiendo
de ciertas oscilaciones al principio de su dominio, se puede
caracterizar el derecho penal del nacionalsocialismo como
extremamente utilitario y naturalista. (...) Justo es lo til al
pueblo..." 137.
        Mais adiante, Welzel d um exemplo dos extremos a que pode
chegar o emprego da teoria naturalista da ao: "El
nacionalsocialismo realiz efectivamente esta idea: cuando en los
aos de guerra millones de obreros del este fluy eron a Alemania, el
ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por ordenanza del 9 de
marzo de 1943, para exceptuar a las personas no pertenecientes al
pueblo alemn de la prohibicin del aborto. Como el Estado no tena
inters en el aumento de estos pueblos extranjeros, dej en ellos el
aborto libre de pena. (...) Aqu se demonstraron visiblemente los
lmites del pensar utilitario" 138.
        Nesse episdio, verifica-se como  perigosa a aplicao da
teoria de que s importam os resultados. Em seguida, conclui o
penalista, dizendo que: "La misin principal del derecho penal no es,
como crey  la teora anterior, de ndole preventiva, sino tico-social.
Ms esencial que el amparo de los bienes jurdicos particulares
concretos, es la misin de asegurar en los ciudadanos el permanente
acatamiento legal ante los bienes jurdicos; es decir, la fidelidad
frente al Estado, el respecto de la persona (de la vida ajena, la salud,
la libertad, honor etc.)" 139.
        Isso tudo significa que,  medida que o Estado edita regras
aticas e injustas, quebra-se o sentimento de respeito que as pessoas
devem sentir naturalmente pela norma. No h vontade de se acatar
uma lei imoral, e seu cumprimento s  conseguido  fora.
        O direito tem uma funo muito mais importante do que
proteger bens, que  a de fixar os valores supremos de uma nao,
estabelecendo os princpios bsicos, a partir dos quais, dentro de um
critrio justo e lgico, sero editadas as regras gerais. Sem isso, a
sociedade fica ao talante da utilidade momentnea que o ditador v
em determinada norma. Rompe-se, de forma definitiva, a relao de
confiana entre povo e Estado.
        Ao lado dessas colocaes, acrescente-se que no se podia
mais aceitar como vlida a premissa de que era possvel destacar a
vontade da conduta, como se fossem coisas distintas, para analisar a
existncia da primeira s no momento de aferio da culpabilidade.
Ora, a vontade  a origem, a fora motriz da conduta, sem a qual as
aes humanas seriam equiparadas a reaes autmatas. No se
pode dizer que uma conduta  conduta sem vontade, da mesma
maneira que no se diz que um automvel existe sem o motor.
        Uma conduta sem vontade  to atpica quanto a causao de
um dano por um animal ou um fenmeno da natureza. Do contrrio,
o direito penal no conhecer barreiras ticas ou morais  sua
aplicao.
        A teoria naturalista ou causal est hoje superada. Em pleno
sculo XXI, torna-se inadmissvel dizer que crime  aquilo que est
definido em lei como tal, sem preocupaes de ordem material e
sem levar em conta se a ao foi consciente e voluntria.



A corrente neoclssica ou neokantista
       Surgiu como reao  concepo meramente positivista do
tipo penal, vigente no sistema causal. O modelo incriminador no 
mais visto como uma entidade formal abstrata, que cumpre papel de
simples descrio da conduta reprovvel.
        Claus Roxin, comentando o declnio da teoria naturalista ou
causal, observa: "La decadencia de esa teora del delito
especialmente clara y sencilla fue iniciada por el sistema neoclsico.
La causa de la reestructuracin del concepto de delito operada por el
mismo radic en el hecho de reconocer que el injusto no es
explicable en todos los casos slo por elementos puramente objetivos
y que, a la inversa, la culpabilidad tampoco se basa exclusivamente
en elementos subjetivos. As, por ejemplo, el tipo del hurto requiere
algo ms que la sustraccin -- objetiva -- de una cosa mueble
ajena, que en cuanto privacin o desposesin temporal de la cosa es
por regla general jurdicopenalmente irrelevante; sin el elemento
anmico-interno del nimo de apropiacin no se puede abarcar
adecuadamente el modelo del hecho del hurto y el injusto del
mismo. Por eso la doctrina se vio obligada a reconocer la existencia
de elementos subjetivos del injusto..." 140.
        Mezger identificou, em 1915, alguns tipos penais que exigiam
expressamente a finalidade do agente, quebrando o dogma de que a
vontade e a finalidade situam-se na culpabilidade. Alm disso, so
tambm encontrados, em algumas definies legais, elementos cujo
significado no pode ser obtido a partir da observao, tais como "ato
obsceno", "documento", "coisa alheia", "indevidamente" etc.
        Antes da revogao do art. 219 pela Lei n. 11.106/2005, o
Cdigo Penal descrevia assim o delito de rapto: "raptar + mulher
honesta + com fim libidinoso". Era impossvel afirmar a existncia
desse fato tpico, mediante a mera comparao entre a fotografia
externa da conduta e a descrio contida na lei.
        A cena de um homem arrastando uma mulher pelos cabelos
em direo a uma cabana no autoriza, por si s, a adequao da
conduta ao tipo do "rapto com fim libidinoso", pois, sem examinar a
finalidade do agente, no se sabe se ele est cometendo o rapto com
o fim de obter um resgate, de torturar a vtima, de com ela praticar
atos libidinosos etc. Neste caso, sem o elemento subjetivo (vontade,
finalidade, inteno),  impossvel dizer se foi praticado referido fato
tpico.
        Alm do rapto com fim libidinoso, foram identificados outros
casos: no furto, alm do dolo de "subtrair", h necessidade de que o
agente tenha o fim especial de assenhoreamento definitivo da res; na
extorso mediante sequestro, alm da conscincia e vontade de
"sequestrar", a lei exige que o autor tenha o fim especial de obter a
vantagem, e assim por diante.
        Por bvio que a finalidade exigida pela lei nada tem de
externo, objetivo, mas mesmo assim encontrava-se no tipo.
        Como, ento, afirmar que o tipo s contm aspectos
concretos, visveis externamente, e que toda e qualquer anlise da
parte psicolgica deve ficar relegada  culpabilidade? Se o tipo exige
uma vontade especial, no h como nele enquadrar o fato, sem
penetrar na mente do autor, para saber o que ele pretendia.
        Concluiu-se, ento, que o tipo penal no continha apenas
elementos de ordem objetiva, nem que o fato tpico poderia
depender de uma mera comparao entre o fato objetivo e a
descrio legal.
        Foi um durssimo golpe na teoria causal, para a qual todos os
elementos subjetivos pertenciam  culpabilidade.
        Alm disso, em alguns casos, a adequao tpica exigia muito
mais do que a comparao entre o fato externo e o tipo. Em
determinados crimes, a lei exigia que a vtima tivesse uma qualidade
especial, como, por exemplo, nos revogados delitos de seduo e no
rapto com fim libidinoso, nos quais a agresso tinha de ser cometida
contra "mulher honesta".
        Em tais situaes, como saber se a vtima se enquadra nessa
definio, sem um demorado juzo de valorao de acordo com o
costume, a tradio, a moral e at a religio de uma dada localidade?
        Se no tipo legal existem elementos que demandam tamanha
valorao (opinio, subjetividade e interpretao), no se poderia
mais continuar chamando-o de meramente descritivo.
        Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura,
bastante distintos daqueles modelos ocos e meramente descritivos do
sistema anterior.
        Paralelamente, na culpabilidade ocorria uma revoluo de
conceitos semelhante  que se passava na tipicidade. Frank, em 1907,
descobriu a existncia de elementos normativos, os quais passaram a
se alinhar com a imputabilidade e o dolo ou a culpa. A teoria da
normalidade das circunstncias concomitantes ensejou a insero de
mais um requisito, qual seja, o da exigibilidade de conduta diversa, o
que fez com que, de psicolgica, a culpabilidade se tornasse
psicolgico-normativa. Essa mudana preparou o ambiente
dogmtico para a definitiva migrao do dolo e da culpa para o
terreno da tipicidade, e o consequente sepultamento do dogma
naturalista.
        Com tudo isso, o tipo deixava de ser uma criao abstrata do
legislador para se transformar em um reflexo da cultura e dos
valores de uma sociedade, de modo que o legislador no mais
declarava, mas apenas reconhecia os valores supremos merecedores
da tutela penal. Por outro lado, no se podia mais falar em mera
subsuno formal, exigindo-se outras consideraes de ordem
normativa e subjetiva para o exame da tipicidade.
        Foi um decisivo passo preparatrio para teorias mais
indagadoras da essncia dos elementos do tipo legal e para a viso
mais moderna do direito penal como derivao de princpios poltico-
constitucionais. Com o neokantismo iniciou-se o perodo de
enriquecimento do tipo penal, preparando o ambiente para a
chegada, bem depois, da imputao objetiva, inspiradora das
concluses a que neste trabalho chegaremos.
        De qualquer modo, ainda que concebendo o tipo como um
valor cultural, o que configurava um avano em relao ao dogma
da doutrina causal, a corrente neoclssica ainda mantinha forte carga
positivista.



A teoria finalista da ao
        Baseado nas constataes neokantistas, o conceito finalista de
ao, que comeou a ser elaborado no final da dcada de 1920 e
incio da de 1930 e cujo defensor mais ardoroso foi Hans Welzel,
constituiu uma reao diante do chamado dogma naturalista.
        Os     questionamentos       dirigiam-se           injustificvel
desconsiderao da vontade humana na apreciao do fato tpico,
por parte dos causalistas: ora, a despeito de o resultado ser idntico --
morte --, por que o homicdio doloso  considerado um crime mais
grave do que o homicdio culposo?
        Deve-se concluir que essa diferena de tratamento legal no
depende apenas da causao do resultado, mas, sim, da forma como
foi praticada a ao. A partir dessa constatao, o delito no poderia
mais ser qualificado apenas como um simples desvalor do resultado,
passando antes a configurar um desvalor da prpria conduta.
        Matar algum, do ponto de vista objetivo, configura sempre a
mesma ao, mas matar um sujeito para vingar o estupro de sua
filha  subjetivamente diferente do que matar por dinheiro. A
diferena est no desvalor da ao, j que o resultado em ambos os
casos foi o mesmo: morte.
        Do mesmo modo, apenas contemplando a cena objetiva de
um mdico tateando uma mulher despida, seria impossvel dizer, s
com base nesse acontecimento, se este homem cometeu o crime do
art. 213 do Cdigo Penal, com a nova redao determinada pela Lei
n. 12.015/2009, ou exame clnico regular. Para a existncia do fato
tpico,  imprescindvel identificar o elemento subjetivo do autor,
consistente na finalidade de satisfazer a prpria lascvia ou
concupiscncia. Do ponto de vista exterior, a ao objetiva  sempre
a mesma, mas, levando em conta a inteno e a finalidade do autor
(aspectos subjetivos), a ao pode tanto constituir um exame mdico
necessrio quanto uma ao punvel desonesta.
        Um sujeito aponta uma pistola em direo  vtima e efetua
um disparo. Pela mera observao externa do evento, no se pode
afirmar ter ocorrido o fato tpico homicdio doloso (disparo
intencional) ou homicdio culposo (disparo acidental).
        Um caador atira contra o que supe ser uma gazela e atinge
um bailarino treinando na mata. Sem a anlise de sua vontade, no se
tem como saber qual o fato tpico praticado.
        Relembrando o exemplo do rapto com fim libidinoso (que
correspondia ao art. 219 do CP, hoje revogado) dos neokantistas,
Welzel indagava: como ser possvel afirmar que houve o fato tpico
sem perscrutar a vontade e a finalidade do raptor?
        Do mesmo modo, dependendo do elemento subjetivo do
agente, ou seja, de sua finalidade, a qualificao jurdica do crime
muda completamente (crime doloso, crime culposo ou crime
preterdoloso). No se pode, em vista disso, desconhecer que a
finalidade, o dolo e a culpa esto na prpria conduta. Tambm nesse
caso, pela mera observao externa, alheia ao que se passou na
mente do autor, no se sabe qual foi o crime pratic ado.
        Descobriu-se, assim, a finalidade, como elemento inseparvel
da conduta. Sem o exame da vontade finalstica no se sabe se o fato
 tpico ou no.
        Partindo desse pressuposto, distinguiu-se a finalidade da
causalidade, para, em seguida, concluir-se que no existe conduta
tpica sem vontade e finalidade, e que no  possvel separar o dolo e
a culpa da conduta tpica, como se fossem fenmenos distintos.
        A causalidade  a relao de causa e efeito que enxergamos
externamente: por exemplo, o toque do mdico na regio plvica da
paciente. A finalidade, em contrapartida,  o fim visado pelo agente
em sua conduta e est em sua mente, invisvel a nossos olhos: no
exemplo do toque na moa despida, a finalidade pode ser tanto a
vontade de efetuar um exame clnico quanto o desejo de satisfazer a
prpria concupiscncia.
        No se pode mais aceitar a existncia de crimes, ignorando a
vontade, como se as pessoas no fossem dotadas de razo e de livre-
arbtrio e como se todos os resultados, a priori, fossem idnticos. No
existe conduta relevante para o Direito Penal, se no for animada
pela vontade humana.
        Por essa razo, Welzel considerou que toda ao humana  o
exerccio da atividade finalista: "La finalidad se basa en que el
hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en
determinada escala las consecuencias posibles de una actividad,
proponerse objetivos de distinta ndole y dirigir su actividad segn un
plan tendiente a la obtencin de esos objetivos" 141.
        Como sintetiza sabiamente o saudoso Francisco de Assis
Toledo: "Assim  que o homem, com base no conhecimento causal,
que lhe  dado pela experincia, pode prever as possveis
consequncias de sua conduta, bem como (e por isso mesmo)
estabelecer diferentes fins (= propor determinados objetivos) e
orientar sua atividade para a consecuo desses mesmos fins e
objetivos. A finalidade , pois, vidente; a causalidade cega. E nisso
reside, precisamente, a grande diferena entre o conceito clssico
causal de ao e o novo conceito finalista. No primeiro, a ao
humana, depois de desencadeada,  considerada, em sentido inverso,
como algo que se desprendeu do agente para causar modificaes no
mundo exterior. No segundo,  ela considerada, em sentido inverso,
como algo que se realiza de modo orientado pelo fim antecipado na
mente do agente.  uma causalidade dirigida" 142.
        Nosso Cdigo Penal seguiu essa orientao, fundindo a
vontade e a finalidade na conduta, como seus componentes
essenciais. Em seu art. 18, I e II, expressamente reconheceu que o
crime ou  doloso ou  culposo, desconhecendo nossa legislao a
existncia de crime em que no haja dolo ou culpa. No caso,
portanto, de o sujeito vir a matar algum, sem dolo ou culpa
(exemplo do motorista que atropelou o suicida), embora o resultado
morte tenha sido produzido, no se pode falar em crime.  que no
existe homicdio que no seja doloso ou culposo. Do mesmo modo,
como nosso direito no pune o furto culposo, a excluso do dolo leva
 atipicidade desse fato.
        Alm disso, de acordo com o art. 20, caput, do Cdigo Penal,
o erro incidente sobre os elementos do tipo exclui o dolo, o que
demonstra que este ltimo pertence ao fato tpico. Se o agente subtrai
coisa alheia, supondo-a prpria, no comete furto doloso. Como no
existe furto culposo, o erro leva  atipicidade da conduta. Ora, se a
ausncia do dolo elimina o fato tpico,  sinal que um pertence ao
outro.
        Ao Direito Penal no interessam os resultados produzidos sem
dolo ou culpa, porque sua razo maior de existir funda-se no princpio
geral da evitabilidade da conduta, de modo que s se devem
considerar penalmente relevantes as condutas propulsionadas pela
vontade, pois s essas poder iam ter sido evitadas.
        Se assim no fosse, o Direito Penal, alm de extremamente
injusto, seria totalmente intil. De que adianta punir um relmpago
por ter incendiado uma rvore, um touro por ter perseguido um
menor que invadiu seu pasto ou um doente que espirrou? Assim, "o
direito no pode ordenar s mulheres que apressem a gravidez e que
em seis meses deem  luz crianas capazes de sobreviver, como
tambm no pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o direito
ordenar-lhes que se comportem de modo a no facilitar a ocorrncia
de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas
jurdicas no podem, pois, ordenar ou proibir meros processos
causais, mas somente atos orientados finalisticamente ou omisses
destes atos" 143.
        Uma ltima observao deve ser feita. No que toca aos
crimes culposos, a teoria finalista aplica-se integralmente. No caso,
por exemplo, de algum que dirige em excesso de velocidade e, em
consequncia, atropela e mata uma criana,  de se indagar: o
resultado foi querido? Ante a resposta negativa, coloca-se em dvida
a teoria finalista: nesse caso, qual era a finalidade do agente? A
resposta  simples. A conduta do motorista era animada pela
vontade, pois ningum o estava obrigando a dirigir naquela
velocidade (no havia o emprego de coao fsica, a nica que
elimina a vontade). Quanto  finalidade, esta  variada, uma vez que
o agente poderia estar com pressa, ou simplesmente com vontade de
divertir-se, e assim por diante.
        Desse modo, no exemplo, a conduta humana consciente e
voluntria existiu (um sujeito dirigia em alta velocidade porque tinha
vontade de faz-lo e pretendia alcanar alguma finalidade, como
chegar logo a seu destino ou satisfazer o prazer da velocidade).
Quanto ao resultado, como no coincidiu com a finalidade visada,
no pode ser qualificado o crime como doloso. Como houve,
contudo, quebra do dever de cuidado imposto a todas as pessoas, o
agente responder por homicdio culposo. Eventualmente, se no
tiver havido nenhum descuido, como se o agente estivesse em alta
velocidade durante uma prova regular de automobilismo e uma
criana entrasse correndo pela pista, inexistiria crime ante a ausncia
de dolo e de culpa.
        Em suma, no existindo vontade, no caso da coao fsica
(emprego de fora bruta), dos reflexos (uma pessoa repentinamente
levanta o brao, em movimento reflexo, e atinge o nariz de quem a
assustou), ou ainda nas hipteses de caso fortuito ou fora maior, no
h que se falar em crime; se o agente pratica uma conduta voluntria
e finalstica, mas produz um resultado no querido, ante a quebra de
um dever objetivo de cuidado, ocorre o crime culposo; e se a
conduta consciente e voluntria produz um resultado coincidente com
a finalidade que dirigiu o ato, o crime ser doloso; quanto ao crime
preterdoloso, trata-se de um misto entre a conduta dolosa com
resultado doloso e conduta voluntria com resultado culposo.
        Importante lembrar que, com base na doutrina finalista, 
possvel antecipar o momento de apreciao da conduta incriminada,
no podendo ser oferecida a denncia ou queixa quando for evidente
a ausncia de dolo ou culpa, uma vez que o fato narrado,
evidentemente, no constitui crime (CPP, art. 395, II).
        Convm lembrar, contudo, que nesta fase vigora o princpio in
dubio pro societate , de modo que, havendo meros indcios da
existncia de dolo ou culpa, no ser possvel rejeitar a denncia ou
queixa.
A teoria social da ao
      Prope a teoria da adequao social que um fato considerado
normal, correto, justo e adequado pela coletividade no pode ao
mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e,
por essa razo, ainda que formalmente enquadrvel em um tipo
incriminador, no pode ser considerado tpico.
        Tal estudo teve incio com Welzel, insatisfeito com o sistema
excessivamente fechado, at ento vigente. O direito penal integrava
um sistema formal e dogmtico, segundo o qual o crime acabava
sendo mais o resultado de uma construo tcnico-jurdica do que
um fenmeno socialmente danoso. Era um direito penal de
biblioteca, no da vida real.
        Para Welzel, o delito traz srias consequncias para o salutar
desenvolvimento da coletividade e, por essa razo, devem ficar
excludas da incidncia tpica as aes socialmente adequadas.
        Um fato no pode ser definido em lei como infrao penal e,
ao mesmo tempo, ser aplaudido, tolerado e aceito pela sociedade.
Tal antinomia fere as bases de um sistema que se quer democrtico.
        O conceito social reconhece que essencial  que a atuao
humana implique uma relao valorativa com o mundo circundante
social. A ao , portanto, a causao de um resultado tpico
socialmente relevante.
        A cincia do direito  de natureza histrico-cultural e as
relaes sociais desenvolvem-se em uma constante dialtica, cujas
mutaes tornam necessria uma permanente evoluo do trabalho
exegtico.
        Um mesmo imperativo legal  suscetvel de produzir
consequncias diversas, dependendo do enfoque e do contexto
histrico, consuetudinrio e cultural do fato objeto de seu
regramento. Por essa razo, a regra jurdica deve ser interpretada de
acordo com as circunstncias histricas e sociais em que se encontra
no momento o operador do direito.
        Carlos Maximiliano, que estudou profundamente a
hermenutica, assinala que "saber as leis no  conhecer as palavras,
e sim sua fora e poder" 144.
        Com apoio nessa premissa bsica, construiu-se a teoria da
adequao social, para excluir do mbito de incidncia tpica
algumas condutas que so socialmente toleradas, praticadas e aceitas
pela sociedade. Faltaria, nesse caso, uma elementar implcita, no
escrita, que est presente em todo modelo descritivo legal, que  o
dano de repercusso coletiva.
        Hans-Heinrich Jescheck, que foi tambm um dos principais
defensores dessa teoria, definiu a ao como comportamento
humano socialmente relevante. A seu modo de ver, a noo finalista
da conduta  insuficiente, porque no leva em conta o aspecto social
do comportamento humano: "...ha de buscarse en la relacin del
comportamiento humano con el mundo circundante. ste es el
sentido del concepto social de accin: accin es, segn esto,
comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende aqu por
comportamiento toda respuesta del hombre a una exigencia
situacional reconocida o, por lo menos, reconocible, mediante la
realizacin de una posibilidad de reaccin de que aqul dispone por
razn de su libertad. Socialmente relevante ser slo un
comportamiento cuando afecte a la relacin del individuo con su
mundo circundante y alcancen a este ltimo sus consecuencias... El
concepto social de accin abarca, as, a todas las formas de
comportamiento humano que resultan de algn modo relevantes en
orden al juicio de imputacin" 145.
         Assim, o Direito Penal s deve cuidar daquelas condutas
voluntrias que produzam resultados tpicos de relevncia social. A
partir da ideia de que o tipo legal abarca sempre uma ao ou
omisso antissocial, decorre uma importante consequncia: se o
aspecto social integra o fato tpico, para que o agente pratique uma
infrao penal  preciso que, alm da vontade de realizar todos os
elementos contidos na norma penal, tenha tambm a inteno de
produzir um resultado socialmente relevante.
         Embora objetiva e subjetivamente tpico, quando um
comportamento no afrontar o sentimento de justia, o senso de
normalidade ou de adequao social do povo no ser considerado
relevante para o direito penal.
         Tomem-se, por exemplo, os ferimentos provocados durante
uma luta profissional de boxe. A conduta, a despeito de voluntria e
finalstica, produziu um resultado que, apesar de tpico (ofensa 
integridade corporal de outrem -- art. 129 do CP), se insere dentro
do que o cidado mdio considera socialmente compreensvel (socos
trocados durante uma luta oficial) e, portanto, no h mais como
consider-la tpica.
         O elemento sociolgico cumpre a funo de permitir ao rgo
judicante suprir o vcuo criado com o tempo, entre a realidade
jurdica e a social. Tal curso degenerativo pode ser evitado, com a
mutao dos critrios hermenuticos, de acordo com a evoluo dos
costumes. O elemento sociolgico de interpretao constitui, assim,
um contrapeso a flexibilizar o rigor dogmtico do sistema clssico,
em que o preciosismo da lgica formal suplantava a necessidade de
recuperar a defasagem tpica.
         A defasagem cronolgica do direito positivo acaba
compensada pela atuao do intrprete, uma vez que "determinadas
formas de actividad permitida han sido consagradas por el uso
histricamente, a veces forzando el marco y por ello se aceptan
como socialmente adecuadas" 146.
         A ao socialmente adequada est desde o incio excluda do
tipo, porque se realiza dentro do mbito de normalidade social, ao
passo que a ao amparada por uma causa de justificao s no 
crime, apesar de socialmente inadequada, em razo de uma
autorizao especial para a realizao da ao tpica.
        Em suma, a teoria da ao socialmente adequada arrima-se
na considerao de que as aes humanas que no produzirem um
dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas  vida
societria, num determinado momento histrico, no podem ser
consideradas crimes. "Accin es, segn esto, comportamiento
humano socialmente relevante" 147.
        No se pode confundir adequao social com o princpio da
insignificncia. Neste, o fato  socialmente inadequado, mas
considerado atpico dada a sua nfima lesividade; na adequao
social, a conduta deixa de ser punida porque a sociedade no a reputa
mais injusta.
        A teoria social pode levar a arriscados desdobramentos: a
partir do momento em que uma ao considerada pelo legislador
como criminosa passa a ser compreendida como normal e justa pela
coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a t-la como
atpica, porque, para o enquadramento na norma,  necessria a
inadequao social.
        Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso
sistema no revoga a lei (LINDB, art. 2, caput), do mesmo modo
que ao julgador no  dado legislar, revogando regras editadas pelo
Poder Legislativo. Inequivocamente, h um certo risco de subverso
da ordem jurdica, pois o direito positivo encontra-se em grau
hierarquicamente superior ao consuetudinrio e por este jamais
poder ser revogado. No caso da contraveno do jogo do bicho,
para a orientao social da ao, pode muito bem constituir fato
atpico, j que a simples aposta em nome de animal no mais colide
com o sentimento coletivo de justia.
        O critrio para se eleger determinada conduta-crime ou
irrelevante penal, de acordo com a nocividade social do
comportamento, deve ficar a cargo do legislador, detentor de
mandato popular, e no do juiz, cuja tarefa consiste na prestao
jurisdicional, de acordo com as regras jurdicas vigentes.
        O desuso de uma norma pelo costume deve compelir o
legislador a expurgar a norma anacrnica do ordenamento jurdico,
no podendo o juiz trazer para si esta tarefa.
        Assis Toledo anota que o conceito de relevncia social, "pela
vastido de sua extenso, se presta para tudo, podendo abarcar at os
fenmenos da natureza, pois no se h de negar `relevncia social' e
jurdica  mudana do curso dos rios, por `ao' da eroso, com
repercusso sobre os limites das propriedades;  morte causada pela
`ao' do raio, com a consequente abertura da sucesso hereditria; e
assim por diante. Ressabido , porm, que os acontecimentos naturais
por ltimo mencionados, apesar de socialmente relevantes, so
neutros para o Direito Penal" 148.
       Como se nota, a teoria social da ao pretendeu ir alm da
teoria finalista, mas, na verdade, ao privilegiar o resultado
("socialmente relevante"), perdeu em essncia e caracterizou um
retorno  teoria naturalista ou causal, hoje to criticada.
       O prprio Jescheck reconheceu que, na doutrina atual, a teoria
da adequao social no tem desfrutado de muito prestgio, sendo
considerada suprflua e no prevista em lei, pois, para as hipteses
supostamente alcanadas por aquela teoria, o ordenamento jurdico
j prev o exerccio regular do direito e o estrito cumprimento do
dever legal, os quais excluem a ilicitude e afastam a ocorrncia da
infrao penal. Alm disso, o conceito de adequao social  to
vasto que se torna impreciso, inseguro, prestando-se s mais variadas
interpretaes149.
       Com efeito, parece um tanto vago e carente de critrios
hermenuticos seguros afirmar que um comportamento descrito em
um tipo penal no pode ser considerado tpico porque no afronta o
senso de justia mdio de determinado grupo social. O tal elemento
implcito, que seria o dano de relevncia social, parece prescindir de
preciso dogmtica, faltando um mtodo ontolgico seguro para
estabelecer padres de segurana na distribuio da jurisdio penal.
       Concentrar excessivo subjetivismo nas mos do aplicador da
lei pode levar  insegurana que se pretendia evitar quando Karl
Binding concebeu o tipo como modelo incriminador. Em um Estado
de Direito deve existir a opinabilidade, mas no a transposio desta
expressividade a um ordenamento confiado, por razes de
seguridade jurdica e de distribuio funcional do trabalho social, a
um rgo especfico como  o Judicirio.
       A adequao social, isoladamente, constitui polo gerador de
insegurana dogmtica, mas como critrio auxiliador da verificao
tpica  imprescindvel, sendo impossvel aceitar um conceito
meramente formal e fechado de crime, desprovido de contedo
material, ou seja, de lesividade social. Trata-se, pois, de "...um
princpio geral de interpretao e abrange todo o ordenamento
jurdico e no apenas o direito penal" 150.
        vlida, portanto, e de suma importncia como instrumento
auxiliar de interpretao e valorao das normas jurdicas, em
cotejo com os postulados constitucionais garantistas, que impedem a
incriminao mediante processos inspidos de mera subsuno
formal.



Teoria constitucional do direito penal
        No limiar do terceiro milnio, a Constituio Federal e os
princpios dela decorrentes devem assumir um papel de
protagonismo na aplicao do direito penal, relegando a lei (o tipo
legal)  sua correta posio de subalternidade em relao ao Texto
Magno. Fala-se em um verdadeiro direito penal constitucional, no
qual o fato tpico passa a ser muito mais do que apenas a mera
realizao dolosa ou culposa de uma conduta descrita em lei como
crime. A subsuno formal, por si s, sem que se verifique a
lesividade e a inadequao do comportamento, j no pode autorizar
o juzo de tipicidade penal. O Estado Democrtico de Direito,
consagrado em nosso Texto Magno logo no art. 1 , caput (cf. tpico
1.5), exige igualdade entre os cidados no apenas no mbito formal,
mas uma igualdade efetiva, concreta, material. Suas metas
fundamentais so o combate a toda e qualquer forma de preconceito,
a eliminao das desigualdades, a erradicao da misria e a
reafirmao da dignidade (CF, art. 3  e incisos). A dignidade
humana, a cidadania e o pluralismo poltico (CF, art. 1 , III, IV e V),
a imprescritibilidade do crime de racismo (CF, art. 5 , XLII), a
imprescritibilidade das aes reparatrias por dano ao errio (CF, art.
37,  5), a administrao pblica regida por princpios de moralidade
e eficincia (CF, art. 37, caput) e inmeras outras regras
constitucionais procuram         fazer    da    sociedade      brasileira
contempornea uma autntica social-democracia. Um Estado assim
no se preocupa apenas com uma fictcia igualdade formal, em que
as pessoas so consideradas iguais somente na letra da lei, mas
separadas por um gigantesco abismo social. Sua atuao deve ser
interventiva no mbito social, com o fito de assegurar reduo no
desnvel acentuado em nossa sociedade. Sua meta no se restringe 
forma, mas busca tambm o contedo. Evidentemente, isso se
reflete no campo do direito e, mais especificamente, no direito penal.
Nesse ambiente jurdico e poltico, no se pode conceber que crime
seja to somente aquilo que o legislador deseja, sem que se possa
efetuar qualquer controle sobre o contedo da norma. O fato tpico
depende da forma e do contedo. Por certo, no h crime sem lei
anterior que o defina (CF, art. 5 , XXXIX), sendo a legalidade
(reserva legal + anterioridade) uma das mais importantes garantias
polticas do cidado contra o arbtrio do poder estatal. Nenhum
ditador pode inventar crimes e penas. Somente a lei, no sentido mais
estrito da palavra, entendida como regra abstrata, geral, objetiva,
impessoal, emanada do Poder Legislativo e igual para todos, pode
veicular a definio do comportamento tido como delituoso. Para o
Estado Formal-Positivista de Direito isso j  suficiente (se est na
lei, acabou, nada mais resta para ser discutido). No regime formal-
positivista, ao intrprete basta comparar o que foi praticado no
mundo concreto com o que est descrito no tipo legal: havendo
correspondncia, o fato  tpico. Isso era o que bastava, segundo a
viso do sculo XIX, dada a concepo positivista da poca. Vigia a
teoria naturalista ou causal, a qual exigia para o fato tpico apenas a
subsuno formal objetiva, ou seja, para ela, bastava a
correspondncia externa entre o que foi realizado no mundo natural e
a descrio tpica. Atualmente, isso no basta. Alm da necessidade
de estar previamente definido em lei, a conduta delituosa necessita
ter contedo de crime, j que o Estado Democrtico de Direito no
pode admitir que algum seja punido por ter praticado uma conduta
inofensiva. No se pode admitir descompasso entre a vontade
imperiosa do Estado e o sentimento social de justia. Desse modo, do
Estado Democrtico de Direito parte um gigantesco princpio a
orientar todo o direito penal, que  o princpio da dignidade humana, o
qual serve de orientao para o legislador, no momento da
elaborao da norma in abstracto, determinando a ele que se
abstenha de descrever como delito condutas que no tenham
contedo de crime. Assim, toda vez que, na descrio legal, houver
violao  dignidade humana, a norma ser considerada
inconstitucional. Por exemplo, uma lei que incrimine a livre
expresso do pensamento, ou que seja demasiadamente genrica e
abrangente, servindo a qualquer enquadramento, ou que preveja
penas excessivamente rigorosas em cotejo com o mal resultante da
infrao, j nascer inconstitucional, por afronta a um princpio
constitucional sensvel, pilar de sustentao da Carta Magna. A
dignidade humana, porm, dirige-se tambm ao operador do direito,
proibindo-o de aplicar abusivamente a norma incriminadora, bem
como de faz-la atuar quando desnecessrio. No basta a
correspondncia formal, para que se proceda  adequao tpica.
Um furto de um alfinete, sob o mbito formal, consiste em subtrao
de coisa alheia mvel para si, mas seu contedo insignificante no
autoriza a operao de subsuno, sob pena de afronta ao
mencionado princpio. Pois bem. Da dignidade humana partem
inmeros princpios, todos derivados daquela, a qual funcionar
como sua fonte de irradiao. Denominam-se princpios
constitucionais do direito penal, dentre os quais se destacam: a
adequao social, a insignificncia, a proporcionalidade, a
interveno mnima, a alteridade, a ofensividade, a humanidade etc.
Todos se dirigem ao legislador, proibindo-o de incriminar qualquer
comportamento, e ao operador do direito, exigindo de sua parte
comedimento na aplicao da norma incriminadora (cf. tpico
1.5.2). Pode-se, ento, falar em uma teoria constitucional do direito
penal, na qual o princpio da dignidade humana e todos os demais
princpios especficos dele derivados do contedo  norma penal. O
fato tpico ser, por conseguinte, resultante da somatria dos
seguintes fatores: subsuno formal (era o que bastava para a teoria
naturalista ou causal) + dolo ou culpa (a teoria finalista s chegava
at esse segundo requisito) + contedo material de crime (que 
muito mais do que apenas a inadequao social da teoria social da
ao, e consiste no seguinte: o fato deve ter uma relevncia mnima,
ser socialmente inadequado, ter alteridade, ofensividade, a norma
precisa ser proporcional ao mal praticado etc.). Imaginemos os
seguintes exemplos: a) duas pessoas maiores e capazes praticam ato
obsceno em local ermo, sem que ningum tenha condies de
presenciar suas carcias libidinosas; b) sujeito mantm arma de fogo
descarregada dentro de casa em local seguro, mas sem ter o registro
competente; c) o furto de um chiclete; d) um pequeno furto praticado
no mbito domstico, passvel de ser solucionado na esfera
trabalhista; e) uma norma que pune o crime culposo com a mesma
pena que o doloso; f) prticas sexuais sadomasoquistas moderadas,
porm imorais, entre pessoas na sua intimidade. Em todos esses
casos, existe subsuno formal, mas o fato ser considerado atpico
por ausncia de contedo material de crime,  luz dos princpios
constitucionais derivados da dignidade humana, seja porque o direito
no deve tutelar a moral, mas a sociedade, seja porque no se
destina a proteger fatos de escassa lesividade, seja porque sua
interveno deve ser mnima, e assim por diante. A teoria
constitucional do direito penal , portanto, uma evoluo em relao
s anteriores e permite ao Poder Judicirio exercitar controle sobre o
que o legislador diz ser crime, tornando o juiz um intrprete e no
mero escravo da lei. A atividade jurisdicional passa a assumir um
protagonismo na aplicao da norma penal e no mera coadjuvncia
burocrtica de segunda categoria. Essa deve ser a tendncia no incio
do sculo XXI, suplantando-se a linha positivista despreocupada com
o contedo da norma, que tanto predominou at bem pouco tempo.



A teoria funcional
        No se trata, aqui, de uma teoria da conduta.
        Seu objeto de estudo no  o fato tpico. Pretende explicar o
direito penal a partir de suas funes. Em primeiro lugar, pretende
deixar claro de que serve esse ramo do ordenamento jurdico, para,
s ento, conhecendo suas finalidades, resolver os mais variados
problemas do cotidiano.
        Surgiu na dcada de 1970, fruto de estudos e pesquisas de
penalistas alemes, preocupados em submeter o rigor da bitolada e
bizantina dogmtica aos fins do direito penal. Para no se tornar uma
cincia hermtica, reclusa em bibliotecas distantes da realidade
social, o sistema deveria abrir-se, deixando a adequao tpica de ser
um procedimento exclusivamente cientfico.
        A dogmtica e o tecnicismo jurdico cedem espao  poltica
criminal e  funo pacificadora e reguladora dos comportamentos
sociais. Dependendo da finalidade reitora do direito penal, bem como
daquilo que se entender como sua funo, diferente ser o
tratamento jurdico dispensado  hiptese concreta.
         o direito penal estudado, entendido e aplicado de acordo
com sua funo social. Da o nome teoria funcional.
        H, basicamente, duas concepes funcionalistas.
        A primeira, fortemente infiltrada pela sociologia, que suplanta
o prprio direito, tem em Claus Roxin seu grande defensor. Sustenta
que se deve partir da premissa de que um moderno sistema de direito
penal "deve estar estruturado teleologicamente, isto , atendendo a
finalidades valorativas" 151.
        A funo maior do direito penal  a de proteger a sociedade,
de modo que todas as solues dogmticas incompatveis com tal
escopo devem ser afastadas, mantendo-se apenas as de ordem
poltico-criminal. A finalidade reitora  extrada do contexto social e
visa a propiciar a melhor forma de convivncia entre os indivduos.
        O Estado, em primeiro lugar, estabelece qual a sua estratgia
de poltica criminal, tendo em vista a defesa da sociedade, o
desenvolvimento pacfico e harmnico dos cidados e a aplicao da
justia ao caso concreto. Somente depois ser fixado o modo de
soluo dos conflitos. As regras jurdicas cedem sua antiga
preponderncia  sociologia. A subsuno formal pouco vale diante
dos fins maiores do direito penal.
        Assim, por exemplo, se o direito penal tem por funo
proteger bens jurdicos, somente haver crime quando tais valores
forem lesados ou expostos a um risco de leso. No basta realizar a
conduta descrita em lei como crime, sendo imprescindvel verificar
se o comportamento tem idoneidade para ameaar o interesse
protegido pela norma penal. Condutas inofensivas no podem ser
punidas, porque a funo do direito penal  proteger valores sociais,
sem que esses estejam expostos a algum risco. Os princpios
constitucionais passam a atuar, pois uma conduta que no tenha
contedo de crime  incapaz de colidir com os fins do direito penal,
pois inidnea para molestar o bem jurdico tutelado.  uma linha que
se aproxima bastante do Estado Democrtico de Direito, tendo o bem
jurdico como seu pilar de sustentao.
        A conduta passa a ser uma categoria pr-jurdica (lgico-
objetiva), que no pode ser entendida apenas como fenmeno causal
ou finalista, mas inserida dentro de um contexto social, ordenado pelo
Estado por meio de uma estratgia de polticas criminais. Isto quer
dizer que no  dado ao legislador selecionar qualquer
comportamento, a fim de consider-lo criminoso. A lei no cria o
crime, mas apenas o reconhece, traduzindo um anseio social,
mediante critrios legtimos e democrticos, e seguindo um mtodo
cientfico     que    pressuponha     necessidade,    idoneidade    e
proporcionalidade da norma.
        A evoluo social decorrente dos encontros e desencontros
dialticos, em uma constante tese, anttese e sntese de costumes e
ideias, projeta novos valores, os quais, em consonncia com
postulados jusnaturalistas superiores, tais como a dignidade humana,
acabam por ser captados pelo legislador, em um processo cada vez
mais cientfico, metodolgico e democrtico, para serem erigidos 
categoria de infraes penais.
        O Estado no  uma entidade absoluta que impe
arbitrariamente regras abstratas aos cidados, como se fossem seus
escravos. No cria nem inventa novos delitos, mas apenas traduz os
sentimentos e anseios coletivos em regras que possam estimular e
incrementar as relaes sociais.
        Desse modo, o direito penal cumpre um papel regulador dos
comportamentos em sociedade, compelindo a cada qual exercer a
sua funo social, garantindo, com isso, o pleno funcionamento do
sistema.
        A perfeio das ideias tcnico-cientficas cede espao ao
cumprimento das funes sociais do Direito Penal.
        A segunda concepo, mais legalista, aparece com Jakobs152,
para quem a funo da norma  a reafirmao da autoridade do
direito.  a sua aplicao constante e rotineira que lembra 
sociedade os padres de comportamento tidos por normais e os
considerados indesejveis.
        A finalidade da pena  a de exercitar a confiana despertada
pela norma, mas sem o cunho moralista preconizado pela teoria da
retribuio ou absoluta ( punitur quia peccatum est). Pelo contrrio,
"en la actualidad puede considerarse demostrado que slo se castiga
para mantener el orden social... la pena debe garantizar la seguridad
de las expectativas en los contactos sociales, posibilitando la
existencia de la propia sociedad" 153.
        Sua linha funcionalista pressupe a necessidade de fazer com
que o corpo social funcione adequadamente, de modo que o
legislador tem amplitude muito maior para escolher o que ir para o
tipo incriminador, pois, antes das preocupaes garantistas de cunho
individualista, avulta a necessidade de garantir o funcionamento da
engrenagem social.
        Nessa linha, o conceito de crime no resulta de uma leso a
um interesse vital do homem, mas de uma mera desobedincia a
uma determinao do sistema. A prtica da infrao penal consiste
em uma disfuno, ou seja, uma quebra do funcionamento do
complexo social, devendo a represso criminal ser aplicada como
forma de comunicar  sociedade e ao agente que foi desobedecido
um comando necessrio para o desempenho da funo sistmica do
Estado.
        A poltica criminal  traada a partir das convenincias do
sistema. O que realmente importa  que as normas penais ordenem e
regulem o funcionamento do corpo social, devendo o Estado extrair,
a partir desta necessidade, os valores a serem traduzidos em tipos
legais incriminadores.
        A norma pode, perfeitamente, incriminar condutas de perigo
abstrato, infraes de mera desobedincia, tais como dirigir sem
habilitao, independentemente de resultar qualquer perigo concreto
deste comportamento, pois o motorista que assim se conduz
desatende uma determinao coletiva, confundindo os padres de
permitido e proibido.
        Para exemplificar seu pensamento, Jakobs afirma: "Quem
quer atuar de modo a no colocar em perigo as outras pessoas,
somente pode comportar-se no perigosamente, se souber quais so
os modos de comportamento considerados arriscados. No  possvel
respeitar a norma sem o conhecimento de como o mundo est
regulado...". Ao final, faz ainda uma interessante comparao: "... a
quem no segue regras elementares da matemtica, se considera um
tonto, mas aquele que descumpre regras elementares de
convivncia, s a pena pode declar-lo infrator" 154.
        Essa linha funcionalista de Jakobs aproxima-se muito mais do
Estado Formal de Direito e de sua linha positivista do sculo XIX e
dificulta um controle material do tipo. Pode ser passvel de distoro
e abuso. No se importa com o bem jurdico tutelado, o qual se
confunde com a prpria obedincia  norma. Se a funo do direito
penal se restringe a fazer atuar a autoridade da norma, fixando na
mente coletiva a necessidade de sua observncia, a existncia do
crime no depender de nenhuma avaliao quanto  efetiva leso
ou ameaa aos bens jurdicos por ela protegidos, limitando-se 
verificao sobre o descumprimento ou no da regra legal. A
funo, neste ltimo caso, passa a ser educativa. O direito penal
envia mensagens para a sociedade sobre aquilo que  certo e errado,
devendo punir o infrator, dada a sua infidelidade para com o sistema,
e premiar o cumpridor de seus deveres. Com isso, garante o
adequado funcionamento do sistema. Deve tratar o homem como
mero centro de imputao normativa, ou seja, como uma pea na
engrenagem social que deve ser orientada a funcionar corretamente.
A teoria do bem jurdico nada representa, ante a necessidade de
fazer prevalecer a autoridade da lei sobre a opinio, o sentimento ou
a disposio do indivduo. Sua viso lastreia-se numa interpretao
extremada da heteronomia do direito penal. O direito, como cincia
heternoma, impe-se ao cidado, independentemente de sua
vontade ou aceitao, advindo sua fora vinculante de uma vontade
superior  do indivduo. Sua observncia, portanto, independe da
concordncia da sociedade.  precisamente nisso que difere da
moral. A norma moral  autnoma, posto que seu cumprimento
depende da adeso voluntria do indivduo, ao passo que a legal 
heternoma, pois sua coercibilidade obriga a todos, sendo irrelevante
a disposio de cumpri-la 155. Jakobs leva essa distino com
inflexvel rigor cientfico. Em suma, lei  para ser cumprida,
obedecida, e sua violao  uma deslealdade do infrator para com o
sistema, a qual deve ser prontamente punida, restabelecendo-se a
autoridade da norma.
        Em que pesem as preocupaes garantistas de Jakobs, que
procura equilibrar o rigor de seu pensamento com ponderaes
sociolgicas, o perigo desta linha funcionalista  a de que um Estado
totalitrio, para fazer valer seu regime, pode entender necessria
uma atividade excessivamente incriminadora e interventiva,
alcanando, em alguns casos, bens jurdicos que no deveriam
merecer uma tutela to agressiva quanto a penal. Estaria justificada
a atuao invasiva, apenas pela convenincia do sistema, relegando a
um segundo plano o valor humano.
        Teoria adotada: seguiremos a teoria constitucional do direito
penal, com a colocao do dolo e da culpa no fato tpico, tal e qual
prope a doutrina finalista, mas com o controle material dos
princpios constitucionais do direito penal. , no fundo, uma teoria
finalista acrescida de rigoroso controle material sobre o contedo do
fato tpico. Assim, passemos a analisar os elementos do fato tpico:
(a) conduta + (b) resultado naturalstico (somente para os crimes
materiais) + (c) nexo causal (somente para os crimes materiais) +
(d) tipicidade. Comecemos pela conduta.
        Elementos da conduta: so quatro:
        a) vontade;
        b) finalidade;
        c) exteriorizao (inexiste enquanto enclausurada na mente);
        d) conscincia.
        Obs.: s as pessoas humanas podem realizar conduta, pois so
as nicas dotadas de vontade e conscincia para buscar uma
finalidade. Animais irracionais no realizam condutas, e fenmenos
da natureza no as constituem.
        Diferena entre ato e conduta: a conduta  a realizao
material da vontade humana, mediante a prtica de um ou mais atos.
Exemplo: o agente deseja matar a vtima; a sua conduta pode ser
composta de um nico ato (um disparo fatal contra a cabea) ou de
uma pluralidade deles (95 estiletadas na regio abdominal). J o ato 
apenas uma parte da conduta, quando esta se apresenta sob a forma
de ao. De acordo com o nmero de atos que a compem, a
conduta pode ser plurissubsistente ou unissubsistente.
        Ausncia de voluntariedade: acarreta a ausncia de conduta,
pela falta de um de seus elementos essenciais.
        Reflexos no so condutas, constituindo atos desprovidos de
qualquer vontade ou finalidade.
        A coao moral irresistvel ( vis compulsiva) no exclui a
conduta, uma vez que ainda resta um resduo de vontade. A vontade
 viciada, mas no eliminada. Por essa razo, na vis compulsiva o
coacto pratica um fato criminoso, embora no responda por ele, ante
a ausncia de culpabilidade. O ato voluntrio no implica
necessariamente que a vontade seja livre, pois, quando um assaltante
deixa a vtima com a angustiante opo de entregar-lhe o dinheiro ou
perder a vida, ao preferir continuar viva, ela realiza um ato
voluntrio, porm no livre, j que certamente gostaria de tambm
permanecer com sua carteira. Nesse sentido ensina-nos Pierangelli:
"A conduta  voluntria ainda quando a deciso do agente no tenha
sido tomada livremente, ou quando este a tome motivado por coao
ou por circunstncias extraordinrias, uma vez que isso se resolve no
campo da culpabilidade e no no da conduta, pois em ambas as
situaes a conduta sempre existir. Conduta no significa conduta
livre" 156. S a coao fsica ( vis absoluta), que consiste no emprego
de fora fsica, exclui a conduta pela absoluta falta de vontade. Nesse
caso, o coacto no pratica crime, pois o fato ser atpico.  o caso do
bombeiro, impedido de cumprir seu dever legal e salvar uma
criana, por ter sido seguro pelos amigos, os quais no queriam v-lo
exposto a uma situao de perigo.
        Formas de conduta: ao e omisso:
        a) ao: comportamento positivo, movimentao corprea,
facere ;
        b) omisso: comportamento negativo, absteno de
movimento, non facere .
        Normas das condutas comissivas e das condutas omissivas:
enquanto as condutas comissivas desatendem a preceitos proibitivos
(a norma mandava no fazer e o agente fez), as condutas omissivas
desatendem mandamentos imperativos (a norma mandava agir e o
agente se omitiu).




15.1.1. Da conduta omissiva
        Concepo: o poder da vontade humana no se esgota to s
no exerccio da atividade final positiva (o fazer), mas tambm na sua
omisso. Ao lado da ao, a omisso aparece como uma forma
independente de conduta humana, suscetvel de ser regida pela
vontade dirigida para um fim. Existem normas jurdicas que
ordenam a prtica de aes para a produo de resultados
socialmente desejados ou para evitar resultados indesejveis
socialmente. Assim, quando a norma impe a realizao de uma
conduta positiva, a omisso dessa imposio legal gera a leso da
norma mandamental. Logo a norma  lesionada mediante a omisso
da conduta ordenada.
       A omisso, na realidade, do ponto de vista ontolgico, no 
em si mesma uma ao, mas sim a omisso de uma ao. Conforme
Welzel, "Accin y omisin se comportan en tal sentido como A y no
A" 157. Ao e omisso so subclasses independentes dentro da
"conduta", suscetveis de serem regidas pela vontade final. Contudo,
a omisso est necessariamente ligada a uma ao, porque no
existe uma omisso em si mesma, mas apenas a omisso de uma
ao determinada.  importante notar que, para a elaborao dos
tipos omissivos, utiliza-se de tcnica legislativa diferente, pois,
enquanto os tipos ativos descrevem a conduta proibida (no matar),
os omissivos descrevem a conduta devida (socorrer, ajudar), com o
que ficam proibidas aquelas que dela diferem.



Teorias da omisso
        a) Naturalstica: para essa teoria, a omisso  um fenmeno
causal, que pode ser claramente percebido no mundo dos fatos, j
que, em vez de ser considerada uma inatividade ( non facere ),
caracteriza-se como verdadeira espcie de ao. Constitui, portanto,
um "fazer", ou seja, um comportamento positivo: quem se omite faz
alguma coisa. Por essa razo, essa teoria  chamada de naturalstica:
a omisso provoca modificaes no mundo naturalstico (mundo dos
fatos), na medida em que o omitente, ao permanecer inerte, fez
coisa diversa da que deveria ser feita. Assim, a omisso nada mais 
do que uma forma de ao. Ora, se ela  uma ao, ento tem
relevncia causal, ou seja, aquele que se omite tambm d causa ao
resultado e por ele deve responder.
        Essa teoria foi muito criticada por Reinhart Maurach, que
apontou o erro de se supor que a modificao no mundo exterior 
provocada tambm pelo comportamento omissivo. Observou que, se
a omisso  um nada, "do nada, nada pode surgir", e concluiu: "por
isso, o delito de omisso no pode originar nenhuma causalidade".
Inatacvel essa preciosa lio, pois a omisso no interfere dentro do
processo causal, pois quem se omite no faz absolutamente nada e,
por conseguinte, no pode causar coisa alguma.
        Em outras palavras, dentro da lei da causa e efeito, a
inatividade no pode ser provocadora de nenhum resultado.
Exemplo: um pedestre presencia um atropelamento e sadicamente
acompanha os gemidos da vtima at a morte, sem prestar-lhe
qualquer socorro; no se pode dizer que ele causou a morte, pois no
existe nexo de causalidade material entre sua inao e as mltiplas
fraturas, que vieram a provocar o bito. Naturalisticamente, o elo de
ligao  estabelecido entre o condutor do veculo e as leses, e entre
estas e o resultado letal.
        , portanto, evidente que a omisso no causa nada.  certo
que ela impede que se interfira na cadeia de causalidade, mas
positivamente no causa nenhum resultado. O que ocorre  que o
omitente poderia ter interferido no processo causal e evitado o
resultado, mas isso  bem diferente de afirmar que ele foi seu
causador. Esse  o erro em que incorreu essa teoria. Segundo seu
entendimento, o omitente deveria ser responsabilizado pelo
homicdio, por t-lo causado. Nosso ordenamento jurdico no se
filiou a essa corrente doutrinria e responsabiliza o omitente, em
casos como esse, pela sua prpria omisso. No caso em tela, o
omitente responderia pela omisso de socorro "qualificada" pelo
resultado morte (art. 135, pargrafo nico, 2 parte, do CP) e no
pelo homicdio.
        b) Normativa: para essa corrente a omisso  um nada, logo,
no pode causar coisa alguma. Quem se omite nada faz, portanto,
nada causa. Assim, o omitente no deve responder pelo resultado,
pois no o provocou. Excepcionalmente, embora no se possa
estabelecer nexo causal entre omisso e resultado, essa teoria,
entretanto, admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado
pela ocorrncia. Para tanto, h necessidade de que esteja presente o
chamado "dever jurdico de agir".
        A omisso penalmente relevante  a constituda de dois
elementos: o non facere (no fez) e o quod debetur (aquilo que tinha
o dever jurdico de fazer). No basta, portanto, o "no fazer", sendo
preciso que, no caso concreto, haja uma norma determinando o que
devia ser feito. S dessa forma o comportamento omissivo assume
relevncia perante o Direito Penal. A omisso , assim, um "no
fazer o que devia ser feito". Da o nome de teoria normativa: para
que a omisso tenha relevncia causal (por presuno legal), h
necessidade de uma norma impondo, na hiptese concreta, o dever
jurdico de agir. S a pode-se falar em responsabilizao do
omitente pelo resultado. Na arguta observao de Welzel: "omisin
no significa un mero no hacere nada, sino un no hacer una accin
posible subordinada al poder final del hecho de una persona
concreta" 158.
        Como se nota, a omisso no  "um fazer", nem
simplesmente "um no fazer", mas um no fazer o que
concretamente podia e devia ser feito, de acordo com o
procedimento que uma pessoa normal teria naquela mesma situao,
que  o previsto na norma.
        A norma  o mandamento de uma conduta normal, ditada
pelo senso comum da coletividade; no se encontra escrita em
nenhum lugar, defluindo da conscincia de cada um dos integrantes
da sociedade, por essa razo, o dever jurdico de agir no pode ser
equiparado a um mero dever previsto em lei;  isso e muito mais,
envolvendo todos os casos em que o senso comum impuser a
realizao do comportamento comissivo.
        Nosso Cdigo Penal prev trs hipteses em que estar
presente o dever jurdico: a) quando houver determinao especfica
prevista em lei (dever legal); b) quando o omitente tiver assumido
por qualquer outro modo a obrigao de agir (dever do garantidor);
c) e quando o omitente, com seu comportamento anterior, criou o
risco para a produo do resultado, o qual no impediu (dever por
ingerncia na norma). Ao contrrio de outros sistemas, em que se
deixa ao livre-arbtrio do juiz a anlise, em cada caso concreto,
acerca da presena de um dever moral de ao, nosso Cdigo optou
por limitar os casos de dever de agir, tomando, contudo, o cuidado de
no o limitar a um simples dever legal.



Formas de condutas omissivas
        a) Crimes omissivos prprios: inexiste o dever jurdico de
agir, faltando, por conseguinte, o segundo elemento da omisso, que
 a norma impondo o que deveria ser feito. Ante a inexistncia do
quod debeatur, a omisso perde relevncia causal, e o omitente s
praticar crime se houver tipo incriminador descrevendo a omisso
como infrao formal ou de mera conduta. Exemplo: os arts. 135 e
269 do CP e 304 da Lei n. 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro).
Desse modo, aqui, exige-se uma atividade do agente, no sentido de
salvaguardar um bem jurdico cuja desconsiderao do comando
legal por omisso gera o ajustamento dessa conduta omissiva de
modo direto e imediato  situao tipificada.
        b) Crimes omissivos imprprios, tambm conhecidos como
crimes omissivos impuros, esprios, promscuos ou comissivos por
omisso: o agente tinha o dever jurdico de agir, ou seja, no fez o
que deveria ter feito. H, portanto, a norma dizendo o que ele deveria
fazer, passando a omisso a ter relevncia causal. Como
consequncia, o omitente no responde s pela omisso como
simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este no lhe
puder ser atribudo por dolo ou culpa.
        c) Omissivos por comisso: nesses crimes, h uma ao
provocadora da omisso. Exemplo: chefe de uma repartio impede
que sua funcionria, que est passando mal, seja socorrida. Se ela
morrer, o chefe responder pela morte por crime comissivo ou
omissivo? Seria por crime omissivo por comisso. Essa categoria no
 reconhecida por grande parte da doutrina.
        d) Participao por omisso: ocorre quando o omitente, tendo
o dever jurdico de evitar o resultado, concorre para ele ao quedar-se
inerte. Nesse caso, responder como partcipe. Quando no existe o
dever de agir no se fala em participao por omisso, mas em
conivncia ( crime silenti) ou participao negativa, hiptese em que
o omitente no responde pelo resultado, mas por sua mera omisso
(CP, art. 135).
        Assim, no fica caracterizada a participao do agente pela
conduta omissiva de presenciar a prtica do crime.
        Requisitos da omisso: para a caracterizao da conduta
omissiva  necessrio analisar se o omitente tinha poder, nas
circunstncias, para executar a ao exigida, mediante a aferio
dos seguintes requisitos159:
        a) conhecimento da situao tpica;
        b) conscincia, por parte do omitente, de seu poder de ao
para a execuo da ao omitida ( o chamado dolo da omisso, em
analogia ao dolo da ao);
        c) possibilidade real, fsica, de levar a efeito a ao exigida.
Se o obrigado no estiver em condies de na situao levar a efeito
essa tarefa, poder servir-se de um terceiro, tambm obrigado, ou
no, a cumpri-la.
        Na presena de tais circunstncias, verifica-se que o omitente
tinha a real possibilidade de agir, ou seja, poder para executar a ao
exigida, caracterizando, portanto, a conduta omissiva.



Caso fortuito e fora maior
        Fortuito:  aquilo que se mostra imprevisvel, quando no
inevitvel;  o que chega sem ser esperado e por fora estranha 
vontade do homem, que no o pode impedir. Exemplo: incndio
provocado pelo cigarro derrubado do cinzeiro por um golpe de ar
inesperado.
        Fora maior: trata-se de um evento externo ao agente,
tornando inevitvel o acontecimento. O exemplo mais comum  a
coao fsica.
        Excluem o dolo e a culpa e, consequentemente, a conduta.
No h, portanto, crime.
        Consequncia da excluso da conduta: sem conduta, no h
fato tpico, uma vez que ela  seu elemento. A consequncia ser a
atipicidade do fato.
15.1.2. Sujeitos da conduta tpica
        O Direito Penal somente pode dirigir seus comandos legais,
mandando ou proibindo que se faa algo, ao homem, pois somente
este  capaz de executar aes com conscincia do fim. Assim,
lastreia-se o Direito Penal na voluntariedade da conduta humana, na
capacidade do homem para um querer final. Desse modo, o mbito
da normatividade jurdico-penal limita-se s atividades finais
humanas. Disso resulta a excluso do mbito de aplicao do Direito
Penal de seres como os animais, que no tm conscincia do fim de
seu agir, fazendo-o por instinto, e dos movimentos corporais causais,
como os reflexos, em que o homem no pode domin-los com o seu
atuar voluntrio. Conclui-se, portanto, que s o homem pode ser
sujeito ativo de uma conduta tpica.
         certo, assim, que a capacidade geral para praticar crimes
existe em todos os homens. Nesse sentido  a lio de Wessels:
"Capaz de ao em sentido jurdico  toda pessoa natural
independentemente de sua idade ou de seu estado psquico, portanto
tambm os doentes mentais" 160.
        Tal concepo absoluta, que to somente admite o homem
como possvel sujeito ativo de crime, conforme veremos adiante,
vem cedendo espao a favor da nova orientao que inclui tambm
a pessoa jurdica, de modo a alterar a concepo personalista da
responsabilidade penal, possibilitando a adaptao do Direito Penal 
crescente onda de criminalidade na qual se vm envolvendo as
pessoas jurdicas, por meio da prtica de diversos delitos especficos.
        Sujeito ativo da conduta tpica:  a pessoa humana que
pratica a figura tpica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com
outros autores. O conceito abrange no s aquele que pratica o
ncleo da figura tpica (quem mata, subtrai etc.), como tambm o
partcipe, que colabora de alguma forma na conduta tpica, sem,
contudo, executar atos de conotao tpica, mas que de alguma
forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ao criminosa.
        Se  certo que a maioria dos crimes pode ser praticada por
qualquer pessoa, bastando a capacidade geral,  correto tambm que
alguns delitos exigem uma capacidade especial, como certa posio
jurdica (p. ex., ser funcionrio pblico, no crime previsto no art.
312) ou de fato (p. ex., ser gestante, no delito previsto no art. 124).
Observe-se que na sistemtica processual o sujeito ativo pode, de
acordo com a sua posio no processo, receber diferentes
denominaes, quais sejam: agente, indiciado, acusado, denunciado,
ru, sentenciado, condenado, recluso, detento. O mesmo ocorre
quando ele  objeto de estudo das cincias criminais, passando a ser
chamado de criminoso ou delinquente.
         Pessoa jurdica como sujeito ativo do crime: antes de
iniciarmos a anlise dos dispositivos da Constituio Federal e da
legislao especial que passaram a prever a possibilidade de a pessoa
jurdica ser sujeito ativo de crime, necessrio se torna tecer alguns
comentrios sobre as duas correntes doutrinrias que divergem
quanto a essa possibilidade.
         1) Teoria da fico (no admite): criada por Savigny , 
tradicional em nosso sistema penal. Para essa corrente, a pessoa
jurdica tem existncia fictcia, irreal ou de pura abstrao,
carecendo de vontade prpria. Falta-lhe conscincia, vontade e
finalidade, requisitos imprescindveis para a configurao do fato
tpico, bem como imputabilidade e possibilidade de conhecimento do
injusto, necessrios para a culpabilidade, de maneira que no h
como admitir que seja capaz de delinquir e de responder por seus
atos.
         As decises desse ente so tomadas pelos seus membros, estes
sim, pessoas naturais dotadas de razo, livre-arbtrio e passveis de
responsabilizao por suas aes e omisses. A pessoa jurdica no
pode realizar comportamentos dolosos, ante a falta de vontade
finalstica, nem culposos, pois o dever objetivo de cuidado somente
pode ser exigido daqueles que possuem liberdade para optar entre
prudncia e imprudncia, cautela e negligncia, acerto e impercia.
Os delitos eventualmente imputados  sociedade so, na verdade,
cometidos pelos seus funcionrios ou diretores, no importando que o
interesse daquela tenha servido de motivo ou fim para o delito. No
bastasse isso, mesmo que pudessem realizar fatos tpicos, no haveria
como dizer que as empresas seriam responsveis por seus atos ou
passveis de censura ou culpabilidade.
         Amparada no brocardo romano societas delinquere non potest
(a pessoa jurdica no pode cometer delitos), tem como principais
argumentos:
         a) ausncia de conscincia, vontade e finalidade : se a vontade
consciente e finalstica  a mola propulsora, isto , a fora que
movimenta a conduta, sem aquela no existir esta, de modo que a
pessoa jurdica  incapaz de praticar aes penalmente relevantes;
         b) ausncia de culpabilidade : somente o homem pode adquirir
capacidade de entender e querer (imputabilidade), de conhecer o
carter injusto do fato, ou seja, se o mesmo  ou no antissocial,
inadequado, anormal, errado (potencial conscincia da ilicitude), e
de escolher a conduta mais adequada, dentro de uma gama de
possibilidades, segundo critrios normais de evitabilidade
(exigibilidade de conduta diversa). A pessoa jurdica  incapaz de
culpabilidade, na medida em que esta se funda em juzo de censura
pessoal, de acordo com o que podia e devia ser feito no caso
concreto;
        c) ausncia de capacidade de pena (princpio da
personalidade da pena) : torna-se inconcebvel a penalizao da
pessoa jurdica, tendo-se em vista, em primeiro lugar, que, em face
do princpio da personalidade da pena, esta deve recair
exclusivamente sobre o autor do delito e no sobre todos os membros
da corporao. "A condenao de uma pessoa jurdica poderia
atingir pessoas inocentes como os scios minoritrios (que votaram
contra a deciso), os acionistas que no tiveram participao na ao
delituosa, enfim, pessoas fsicas que indiretamente seriam atingidas
pela sentena condenatria" 161;
        d) ausncia de justificativa para a imposio da pena: a sano
penal tem por escopo a ideia de retribuio, intimidao e
reeducao, ao passo que as sociedades, por serem desprovidas de
vontade prpria, de inteligncia e de liberdade de entender e querer,
jamais podero sentir-se intimidadas. Como bem salientaram Mir
Puig e Muoz Conde, "a pena no pode ser dirigida, em sentido
estrito, s pessoas jurdicas no lugar das pessoas fsicas que atrs
delas se encontram, porque conceitualmente implica uma ameaa
psicolgica de imposio de um mal para o caso de quem delinque e
no se pode imaginar que a pessoa jurdica possa sentir o efeito de
cominao psicolgica alguma" 162.
        Luiz Vicente Cernicchiaro, fiel a esta teoria, sustenta, ao
comentar o dispositivo constitucional em tela, que as pessoas
jurdicas no cometem crimes e no esto sujeitas  sano penal,
porque so seres desprovidos de conscincia e vontade prpria.
Segundo seu entendimento, a Carta Constitucional permite apenas
que se lhe estendam os efeitos jurdicos da sentena condenatria
imposta a seus dirigentes, o que  bem diferente de colocar a
empresa no polo passivo da ao penal e aplicar-lhe uma pena.
Assim, anota que "essa passagem da Constituio tem outro sentido.
Encerra comando ao legislador para eficaz defesa e preservao da
natureza, impondo-lhe cominar sanes penais, administrativas e
civis aos infratores, sejam pessoas fsicas ou jurdicas. Tal
recomendao est presente em outras passagens. No Ttulo da
Ordem Econmica e Financeira, o art. 173,  5, registra norma
semelhante  referente  proteo do meio ambiente. No se extrai,
contudo, a ilao de as pessoas jurdicas cometerem delito contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular, em
cuja rea, sabe-se, h leis que definem infraes penais. Interpretar
o art. 225,  3, sem esse registro, alm de contrariar a anlise lgica,
choca-se com o estudo sistemtico da Constituio" 163.
        Para Cernicchiaro, a pessoa jurdica no pode ser autora de
crimes nem passvel de sano penal porque, no sendo dotada de
conscincia e vontade prpria, a ela no se aplicam os princpios da
responsabilidade pessoal e da culpabilidade, nos quais se funda o
Direito Penal moderno, e que so restritos  pessoa fsica. Conclui
ento: "O Direito Penal  o setor jurdico, cuja sano sempre foi
dirigida como reprovao  pessoa; por isso a tendncia, cada vez
mais acentuada, de ser analisada em suas caractersticas de ser
humano. A pessoa jurdica precisa ser vista com as particularidades
que lhe so prprias. A sua responsabilidade jurdica no pode
decorrer como se dotada fosse de vontade. A sano jurdica 
indispensvel relativamente  pessoa jurdica. No, porm, a sano
penal. A Constituio brasileira, portanto, no afirmou a
responsabilidade penal da pessoa jurdica, na esteira das congneres
contemporneas" 164.
         Luiz Rgis Prado tambm faz a seguinte crtica: "O legislador
de 1998, de forma simplista, limitou-se a enunciar a responsabilidade
penal da pessoa jurdica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo,
institu-la completamente. Isso significa no ser ela passvel de
aplicao concreta e imediata, pois faltam-lhe instrumentos hbeis e
indispensveis para a consecuo de tal desiderato. No h como,
em termos lgico-jurdicos, romper princpio fundamental como o
da irresponsabilidade criminal da pessoa jurdica, ancorado
solidamente no sistema de responsabilidade da pessoa natural, sem
fornecer, em contrapartida, elementos bsicos e especficos
conformadores de um subsistema ou microssistema de
responsabilidade penal, restrito e especial, inclusive com regras
processuais prprias. Ressalte-se ainda como imprescindvel a
existncia de normas harmonizadoras que propiciem uma perfeita
convivncia entre uma (geral) e outra (excepcional) formas de
responsabilidade" 165.
         2) Teoria da realidade ou da personalidade real: teve como
precursor Otto Gierke. Para essa corrente a pessoa jurdica no  um
ser artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente real, independente
dos indivduos que a compem. Sustenta que a pessoa coletiva possui
uma personalidade real, dotada de vontade prpria, com capacidade
de ao e de praticar ilcitos penais. , assim, capaz de dupla
responsabilidade: civil e penal. Essa responsabilidade  pessoal,
identificando-se com a da pessoa natural. A pessoa jurdica  uma
realidade, que tem vontade e capacidade de deliberao, devendo-
se, ento, reconhecer-lhe capacidade criminal. A Constituio
Federal de 1988, ao que parece, filiou-se  segunda posio, tendo
disposto, em seu art. 225,  3, que "as condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados".
         Tambm adepto da teoria realista, Srgio Salomo Shecaira
elenca     os trs argumentos mais contundentes contra a
responsabilidade penal da pessoa jurdica 166.
        1) No h fato tpico sem dolo ou culpa. A pessoa jurdica, por
ser desprovida de inteligncia e vontade,  incapaz, por si prpria, de
cometer um crime, necessitando sempre recorrer a seus rgos
integrados por pessoas fsicas, estas sim com conscincia e vontade
de infringir a lei.
        2) No existe culpabilidade de pessoa jurdica. Ainda que ela
pudesse realizar fatos tpicos, no teria como ser considerada
responsvel, j que no  possvel exercer sobre ela juzo de
culpabilidade, uma vez que no  imputvel, no tem potencial
conscincia da ilicitude, nem tampouco pode-se falar em
exigibilidade de conduta diversa.
        3) A condenao de uma pessoa jurdica poderia atingir
pessoas inocentes.  o caso, por exemplo, dos scios minoritrios
(que votaram contra a deciso), os acionistas que no tiveram
participao na ao delituosa.
        Para esse autor, tais argumentos no se sustentam, porque:
        1) A pessoa jurdica tem vontade prpria, distinta da de seus
membros. "O comportamento criminoso, enquanto violador de regras
sociais de conduta,  uma ameaa para a convivncia social e, por
isso, deve enfrentar reaes de defesa (atravs das penas). O mesmo
pode ser feito com as pessoas jurdicas... Sobre o assunto, a doutrina
francesa assim se expressa: `a pessoa coletiva  perfeitamente capaz
de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades
individuais de seus membros. A vontade coletiva que a anima no 
um mito e caracteriza-se, em cada etapa importante de sua vida,
pela reunio, pela deliberao e pelo voto da assembleia geral dos
seus membros ou dos Conselhos de Administrao, de Gerncia ou
de Direo. Essa vontade coletiva  capaz de cometer crimes tanto
quanto a vontade individual'" 167.
        2) A pessoa jurdica pode ser responsvel pelos seus atos,
devendo o juzo de culpabilidade ser adaptado s suas caractersticas.
Embora no se possa falar em imputabilidade e conscincia do
injusto, a reprovabilidade da conduta de uma empresa funda-se na
exigibilidade de conduta diversa, a qual  perfeitamente possvel.
Quando, comparando o comportamento de um ente coletivo com
aquele que uma outra associao teria no mesmo caso,  possvel
dizer se o ordenamento jurdico poderia ou no exigir conduta
diversa de sua parte. "A doutrina alem, de certa forma, tambm
comea a admitir essa ideia. Tiedemann, por exemplo, observa que
`a tendncia mais recente a nvel comunitrio  a do reconhecimento
da culpabilidade da empresa, comparando-a com outras empresas
do mesmo tamanho e em situaes paralelas. Este pensamento
corresponde s doutrinas penais que baseiam o conceito de culpa
comparativamente ao cumprimento de deveres por pessoas
qualificadas como razoveis. Em resumo, pode-se dizer que o
conceito de culpabilidade em sentido estrito tem em direito penal um
fundamento mais de tipo geral que individual'" 168.
        3) A pena no ultrapassa a pessoa da empresa, o que tem
havido  uma confuso entre a pena e suas consequncias indiretas
sobre terceiros. Os scios que no tiveram culpa no esto recebendo
pena pela infrao cometida pela empresa, mas apenas suportando
efeitos que decorrem daquela condenao, do mesmo modo que a
famlia do preso padece maiores dificuldades econmicas enquanto
este, arrimo do lar, cumpre a sua pena. "Nenhuma delas deixa de, ao
menos indiretamente, atingir terceiros. Quando h uma privao da
liberdade de um chefe de famlia, sua mulher e filhos se veem
privados daquele que mais contribui no sustento do lar. A prpria
legislao previdenciria prev o instituto do auxlio-recluso para a
famlia do preso. Isso nada mais  do que o reconhecimento cabal e
legal de que a pena de recolhimento ao crcere atinge no s o
recluso, mas tambm, indiretamente, os seus dependentes. Idntico
inconveniente ocorreria se a pena fosse de interdio de direitos
(proibio de exerccio de cargo, emprego ou atividade pblica,
mandato eletivo, profisso, atividade ou ofcio, conforme o art. 47, I
e II, do CP, o mesmo de suspenso de autorizao ou habilitao
para dirigir veculo. No resta a menor dvida que um motorista
profissional, condenado a essa ltima punio, teria muita dificuldade
para o sustento da famlia, a qual acabaria por ser indiretamente
atingida. O mesmo argumento  vlido para a multa. As penas
pecunirias recaem sobre o patrimnio de um casal, ainda que s o
marido tenha sido condenado, e no sua esposa" 169.
        3) Teoria que busca conciliar as duas posies doutrinrias
antagnicas: Consoante Carlos Ernani Constantino, no intuito de
conciliar as posies doutrinrias acima descritas, surgiu uma
terceira linha de pensamento na Alemanha. Segundo o autor, "Trata-
se da imposio de sanes quase penais s empresas: o Juiz
Criminal, ao aplicar tais medidas, no ignora que as pessoas jurdicas
so incapazes de conduta e de culpabilidade no sentido penal, mas
entende esta aplicao como uma forma de combate 
criminalidade moderna, que , via de regra, cometida atravs de
entidades coletivas. Entre os alemes, podemos citar como
defensores deste ponto de vista os Profs. Bernd Schunemann e
Gunther Stratenwerth (que propugnam pela aplicao de medidas de
segurana s empresas, por atos criminosos de seus scios ou
diretores), Winferied Hassemer (que defende a imposio de
sanes hbridas, situadas entre o Direito Penal e o Direito
Administrativo, s corporaes) e Hans-Heinrich Jescheck, de certo
modo (pois este doutrinador entende que, na hiptese de os rgos
das pessoas jurdicas praticarem infraes penais, utilizando-se delas,
devem-se impor s respectivas entidades no penas, mas confisco,
extino, sequestro dos lucros adicionais, como efeitos secundrios
da condenao das pessoas atualmente uma tendncia dos Estados-
Membros, de adotarem sanes administrativas, quase penais, contra
as pessoas jurdicas (e no penas propriamente ditas), o que indica
uma inclinao, em nvel de Europa, no sentido de se respeitarem os
postulados tradicionais da Dogmtica Penal (de que as pessoas
morais no podem, elas mesmas, delinquir)" 170. Nossa posio: a
pessoa jurdica pode ser sujeito ativo de crime. O princpio societas
delinquere non potest no  absoluto. De fato, h crimes que s
podem ser praticados por pessoas fsicas, como o latrocnio, a
extorso mediante sequestro, o homicdio, o estupro, o furto etc.
Existem outros, porm, que so cometidos quase sempre por meio de
um ente coletivo, o qual, deste modo, acaba atuando como um
escudo protetor da impunidade. So as fraudes e agresses cometidas
contra o sistema financeiro e o meio ambiente. Nestes casos, com o
sucessivo incremento das organizaes criminosas, as quais atuam,
quase sempre, sob a aparncia da licitude, servindo-se de empresas
"de fachada" para realizarem determinados crimes de gravssimas
repercusses na economia e na natureza. Os seus membros, usando
dos mais variados artifcios, escondem-se debaixo da associao
para restarem impunes, fora do alcance da malha criminal.
       " sabido que as grandes empresas de hoje so mais do que
pessoas especialmente poderosas no terreno econmico. So
complexas corporaes com organismos sociais e tcnicos diversos
das somas de homens e recursos que contribuam para a consecuo
de suas atividades. O poderio de muitas delas faz com que se dividam
em setores diversos, com mecanismos administrativos prprios.
Poucos so os funcionrios que tm uma ideia do todo. Mesmo
alguns diretores s conhecem sua esfera de atuao, no tendo
capacidade de discernir acerca do funcionamento global da
empresa. No raro se v, quando a realidade est a exigir
providncias urgentes, a utilizao de empresas de auditoria,
contratadas fora do mbito da empresa, para o diagnstico dos
caminhos a serem trilhados em face de uma adaptao a uma
realidade social mais candente. Neste sentido  que podemos, juntos
com Tiedemann, diante das caractersticas peculiares das grandes
empresas, afirmar que `os agrupamentos criam um ambiente, um
clima que facilita e incita os autores fsicos (ou materiais) a
cometerem delitos em benefcio dos agrupamentos. Da a ideia de
no sancionar somente a estes autores materiais (que podem ser
mudados ou substitudos) mas tambm e, sobretudo, a prpria
empresa'" 171.
        Considerando que  dever do Estado proteger o bem jurdico,
bem como que h necessidade de o Direito Penal modernizar-se,
acompanhando as novas formas de criminalidade, nossa CF, em seus
arts. 225,  3 (Ttulo VIII, Da Ordem Social, Captulo VI, Do Meio
Ambiente), e 173,  5 (Ttulo VII, Da Ordem Econmica e
Financeira, Captulo I, Dos Princpios Gerais da Atividade
Econmica), previu a responsabilizao da pessoa jurdica em todas
as esferas do direito por atos cometidos contra a ordem econmica e
financeira e contra o meio ambiente.
        No que tange aos delitos praticados contra o meio ambiente, a
CF, em seu art. 225,  3 , foi explcita ao admitir a responsabilizao
criminal dos entes jurdicos, ao estatuir: "As condutas e atividades
consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados".
        Ora, se foi vontade do constituinte e do legislador proteger
bens jurdicos relevantes, tais como o meio ambiente e a ordem
econmica, contra agresses praticadas por entidades coletivas, no
h como negar tal possibilidade ante argumentos de cunho
individualista, que serviram de fundamento para a Revoluo
Burguesa de 1789. A sociedade moderna precisa criar mecanismos
de defesa contra agresses diferentes que surgem e se multiplicam
dia a dia. Assim  o finalismo, o funcionalismo e outras teorias do
Direito Penal que devem adaptar-se  superior vontade
constitucional, e no o contrrio.
        Nesse passo, a Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998,
apenas atendeu ao comando constitucional, e, desta forma, em seu
art. 3, disps expressamente que as pessoas jurdicas sero
responsabilizadas penalmente nos casos em que a infrao seja
cometida por deciso de seu representante legal ou de seu rgo
colegiado, no deixando, portanto, qualquer dvida quanto 
possibilidade de responsabilizao criminal de empresas que
pratiquem crimes contra o meio ambiente.
        A responsabilidade da pessoa jurdica no interfere na
responsabilidade da pessoa fsica que praticou o crime.  o que se
chama sistema paralelo de imputao: h um sistema de imputao
para a pessoa fsica e outro para a pessoa jurdica. "A
responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas
fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato, o que
demonstra a adoo do sistema da dupla imputao" 172.
        Nesse sentido, em julgamento indito, a 5 Turma do Superior
Tribunal de Justia acolheu a tese da possibilidade de a pessoa
jurdica ser responsabilizada penalmente. O Ministro Relator, Dr.
Gilson Dipp, ressaltou que "a deciso atende a um antigo reclamo de
toda a sociedade contra privilgios inaceitveis de empresas que
degradam o meio ambiente... A Constituio Federal de 1988,
consolidando uma tendncia mundial de atribuir maior ateno aos
interesses difusos, conferiu especial relevo  questo ambiental".
Aps ressaltar que pases como a Inglaterra, os Estados Unidos, o
Canad, a Nova Zelndia, a Austrlia, a Frana, a Venezuela, o
Mxico, Cuba, a Colmbia, a Holanda, a Dinamarca, Portugal, a
ustria, o Japo e a China j permitem a responsabilizao penal da
pessoa jurdica, "demonstrando uma tendncia mundial", conclui
dizendo que "a responsabilidade penal desta,  evidncia, no poder
ser entendida na forma tradicional baseada na culpa, na
responsabilidade individual subjetiva, propugnada pela Escola
Clssica, mas deve ser entendida  luz de uma nova responsabilidade,
classificada como social" 173.
        Em outro julgado, esse mesmo Tribunal j se manifestou no
sentido da admissibilidade da responsabilidade penal da pessoa
jurdica "desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da
pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio" 174.




15.1.3. Objeto jurdico e objeto material
       Objeto jurdico do crime:  o bem jurdico, isto , o interesse
protegido pela norma penal.  a vida, no homicdio; a integridade
corporal, nas leses corporais; o patrimnio, no furto; a honra, na
injria; a dignidade e a liberdade sexual da mulher, no estupro; a
administrao pblica, no peculato etc. A disposio dos ttulos e
captulos da Parte Especial do Cdigo Penal obedece a um critrio
que leva em considerao o objeto jurdico do crime, colocando-se
em primeiro lugar os bens jurdicos mais importantes: vida,
integridade corporal, honra, patrimnio etc.
       Objeto material do crime:  a pessoa ou coisa sobre as quais
recai a conduta.  o objeto da ao. No se deve confundi-lo com
objeto jurdico. Assim, o objeto material do homicdio  a pessoa
sobre quem recai a ao ou omisso, e no a vida; no furto,  a coisa
alheia mvel sobre a qual incide a subtrao, e no o patrimnio; no
estupro,  a mulher, e no a dignidade sexual etc. H casos em que
se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do
crime; por exemplo, no crime de leses corporais a pessoa que sofre
a ofensa  integridade corporal , ao mesmo tempo, sujeito passivo e
objeto material do crime previsto no art. 129 do CP, pois a ao 
exercida sobre o seu corpo. Por outro lado, h crimes sem objeto
material, como o de ato obsceno (CP, art. 223). Cumpre no
confundir o objeto mater ial do crime e o "corpo de delito", ainda que
possam coincidir; este  constitudo do conjunto de todos os
elementos sensveis do fato criminoso, como prova dele, incluindo-se
os instrumentos, os meios e outros objetos (arma, vestes da vtima,
papis etc.).




15.2. Resultado
       Conceito: modificao no mundo exterior provocada pela
conduta.
       Distino com evento: evento  qualquer acontecimento;
resultado  a consequncia da conduta. Exemplo: um raio provoca
um incndio. Trata-se de um evento.



Teorias
        a) Naturalstica: resultado  a modificao provocada no
mundo exterior pela conduta (a perda patrimonial no furto, a
conjuno carnal no estupro, a morte no homicdio, a ofensa 
integridade corporal nas leses etc.). Nem todo crime possui
resultado naturalstico, uma vez que h infraes penais que no
produzem qualquer alterao no mundo natural. De acordo com esse
resultado, as infraes penais classificam-se em crimes materiais,
formais e de mera conduta. Crime material  aquele cuja
consumao s ocorre com a produo do resultado naturalstico,
como o homicdio, que s se consuma com a morte. Crime formal 
aquele em que o resultado naturalstico  at possvel, mas
irrelevante, uma vez que a consumao se opera antes e
independentemente de sua produo.  o caso, por exemplo, da
extorso mediante sequestro (CP, art. 159), a qual se consuma no
momento em que a vtima  sequestrada, sendo indiferente o
recebimento ou no do resgate. Os tipos que descrevem crimes
formais so denominados "tipos incongruentes", uma vez que neles
h um descompasso entre a finalidade pretendida pelo agente (quer
receber o resgate) e a exigncia tpica (o tipo se contenta com a
mera realizao do sequestro com essa finalidade). Deste modo, o
sujeito ativo pretende mais do que a lei exige, sendo tal
incongruncia denominada tipicidade incongruente. Crime de mera
conduta  aquele que no admite em hiptese alguma resultado
naturalstico, como a desobedincia, que no produz nenhuma
alterao no mundo concreto ( ateno: no crime formal, o resultado
naturalstico  irrelevante, embora possvel; no de mera conduta, no
existe tal possibilidade).
        b) Jurdica ou normativa: resultado  toda leso ou ameaa
de leso a um interesse penalmente relevante. Todo crime tem
resultado jurdico porque sempre agride um bem jurdico tutelado.
Quando no houver resultado jurdico no existe crime. Assim, o
homicdio atinge o bem vida; o furto e o estelionato, o patrimnio etc.




15.3. Nexo causal
        Conceito:  o elo de ligao concreto, fsico, material e
natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado
naturalstico, por meio do qual  possvel dizer se aquela deu ou no
causa a este.
        Natureza: o nexo causal consiste em uma mera constatao
acerca da existncia de relao entre conduta e resultado. A sua
verificao atende apenas s leis da fsica, mais especificamente, da
causa e do efeito. Por essa razo, sua aferio independe de qualquer
apreciao jurdica, como, por exemplo, da verificao da
existncia de dolo ou culpa por parte do agente. No se trata de
questo opinativa, pois ou a conduta provocou o resultado ou no.
Exemplo: um motorista, embora dirigindo seu automvel com
absoluta diligncia, acaba por atropelar e matar uma criana que se
desprendeu da mo de sua me e precipitou-se sob a roda do veculo.
Mesmo sem atuar com dolo ou culpa, o motorista deu causa ao
evento morte, pois foi o carro que conduzia que passou por sobre a
cabea da vtima. Assim, para se saber sobre a sua existncia, basta
aplicar um utilssimo critrio, conhecido como critrio da eliminao
hipottica, que adiante ser estudado e segundo o qual sempre que,
excludo um fato, ainda assim ocorrer o resultado,  sinal de que
aquele no foi causa deste.
        Nexo normativo: para a existncia do fato tpico, no entanto,
no basta a mera configurao do nexo causal.  insuficiente para
tanto aferir apenas a existncia de um elo fsico entre ao e
resultado. De acordo com a interpretao do art. 19 do CP, 
imprescindvel que o agente tenha concorrido com dolo ou culpa
(quando admitida), uma vez que sem um ou outro no haveria fato
tpico. Convm lembrar que o art. 18 do Estatuto Repressivo prev a
existncia somente de crimes dolosos e culposos, desconhecendo
algum que seja cometido sem um desses elementos. Voltando ao
exemplo acima, o motorista deu causa  morte da criana, mas no
cometeu homicdio, pois este tipo penal somente conhece as formas
dolosa e culposa, razo pela qual o fato  considerado atpico.  vista
do exposto, para a existncia do fato tpico so necessrios: o nexo
causal fsico, concreto, e o nexo normativo, que depende da
verificao de dolo ou culpa.
Teorias para apontar o nexo causal
       Teoria da equivalncia dos antecedentes: para ela, toda e
qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente,
tiver contribudo para a produo do resultado deve ser considerada
sua causa. Tudo aquilo que, excludo da cadeia de causalidade,
ocasionar a eliminao do resultado deve ser tido como sua causa,
pouco importando se, isoladamente, tinha ou no idoneidade para
produzi-lo. Para essa teoria, portanto, no existe qualquer distino
entre causa, concausa, ocasio e outras que tais: contribuiu de
alguma forma  causa. Foi a teoria adotada pelo nosso Cdigo Penal.
       Tambm conhecida como teoria da conditio sine qua non,
oriunda do pensamento filosfico de Stuart Mill, segundo ela causa 
toda ao ou omisso anterior que contribui para a produo do
resultado (art. 13, caput), ou seja, como j frisado, tudo o que
concorre para isso deve ser considerado sua causa. A lei atribui
relevncia causal a todos os antecedentes do resultado, considerando
que nenhum elemento de que dependa a sua produo pode ser
excludo da linha de desdobramento causal. No existe diferena
entre causa e condio ou causa e concausa.
       A concepo de Stuart Mill de que causa  a totalidade das
condies levou Von Buri a concluir, raciocinando ao contrrio, que
quaisquer das condies que compem a totalidade dos antecedentes
 causa do resultado, pois a sua inocorrncia impediria a realizao
do evento. Todas as condies que a eliminao a posteriori revela
serem necessrias  produo do evento so equivalentes175.
       Tudo, portanto, o que, retirado da cadeia de causa e efeito,
provocar a excluso do resultado considera-se sua causa. Essa
situao  bem retratada neste preciso exemplo de Damsio E. de
Jesus: "Suponha-se que `A' tenha matado `B'. A conduta tpica do
homicdio possui uma srie de fatos, alguns antecedentes, dentre os
quais podemos sugerir os seguintes: 1) a produo do revlver pela
indstria; 2) aquisio da arma pelo comerciante; 3) compra do
revlver pelo agente; 4) refeio tomada pelo homicida; 5)
emboscada; 6) disparo de projteis na vtima; 7) resultado morte.
Dentro dessa cadeia de fatos, excluindo-se os fatos sob os nmeros 1
a 3, 5 e 6, o resultado no teria ocorrido. Logo, so considerados
causa. Excluindo-se o fato sob o nmero 4 (refeio), ainda assim o
evento teria acontecido. Logo, a refeio tomada pelo sujeito no 
considerada causa" 176. A esse sistema, preconizado por Thy rn, de
aferio d-se o nome de "procedimento hipottico da eliminao".
       Diante da teoria da equivalncia dos antecedentes, uma
pergunta se impe: no poderia haver uma responsabilizao muito
ampla,  medida que so alcanados todos os fatos anteriores ao
crime? Os pais no poderiam responder pelos crimes praticados pelo
filho? Afinal, sem aqueles, este no existiria e, no existindo, jamais
poderia ter praticado o crime. Nessa linha de raciocnio, no se
chegaria a um regressus ad infinitum?
        A resposta  no, pois, como j dissemos, a responsabilidade
penal exige, alm do mero nexo causal, nexo normativo. A teoria da
equivalncia dos antecedentes situa-se no plano exclusivamente
fsico, resultante da aplicao da lei natural da causa e efeito. Assim,
 claro que o pai e a me, do ponto de vista naturalstico, deram
causa ao crime cometido pelo filho, pois, se este no existisse, no
teria realizado o delito. No podem, contudo, ser responsabilizados
por essa conduta, ante a total ausncia de voluntariedade. Se no
concorreram para a infrao com dolo ou culpa, no existiu, de sua
parte, conduta relevante para o Direito Penal, visto que, como j
estudado, no existe ao ou omisso tpica que no seja dolosa ou
culposa.
        Nesse passo, observa, argutamente, Magalhes Noronha:
"Claro  que a teoria da equivalncia dos antecedentes se situa
exclusivamente no terreno do elemento fsico ou material do delito e,
por isso mesmo, por si s, no pode satisfazer  punibilidade.  mister
a considerao da causalidade subjetiva;  necessria a presena da
culpa (em sentido amplo), caso contrrio haveria o que se denomina
regressus ad infinitum: seriam responsveis pelo resultado todos
quantos houvessem fsica ou materialmente concorrido para o
evento; no homicdio, v. g., seriam responsabilizados tambm o
comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o
mineiro que extraiu o minrio etc." 177. Em outras palavras, pelas
leis da fsica h uma inegvel relao de causa e efeito entre pais,
filho e crime.  evidente que sem os primeiros no existiria o autor
da infrao, logo, do ponto de vista fsico-naturalstico, aqueles
constituem uma das causas. No entanto, para o Direito Penal, 
insuficiente o nexo meramente causal-natural, sendo imprescindvel
para a existncia do fato tpico a presena do dolo ou da culpa
(necessrios para a tipicidade).
        Teoria da causalidade adequada: atribui-se a formulao
desta teoria ao fisilogo Von Kries, para quem s  considerada causa
a condio idnea  produo do resultado. O juzo de adequao
causal realiza-se mediante um retorno  situao em que se deu a
ao, a partir da qual se examinam em abstrato a probabilidade e a
idoneidade da ao, segundo as leis da causalidade. Em outras
palavras, ainda que contribuindo de qualquer modo para a produo
do resultado, um fato pode no ser considerado sua causa quando,
isoladamente, no tiver idoneidade para tanto. So necessrios,
portanto: contribuio efetiva e idoneidade individual mnima.
        De acordo com essa teoria, no se pode falar em nexo causal
entre os pais e o crime cometido pelo filho, pois, muito embora seja
verdade que sem aqueles no existiria este e, sem ele, no haveria o
crime que cometeu,  foroso reconhecer que a conduta dos pais,
gerando o autor do crime, isoladamente no teria idoneidade mnima
para provocar o delito cometido. No basta, portanto, ter contribudo
de qualquer modo, sendo necessrio que haja uma contribuio
minimamente eficaz.
        Nexo causal nos diversos crimes: o nexo causal s tem
relevncia nos crimes cuja consumao depende do resultado
naturalstico. Nos delitos em que este  impossvel (crimes de mera
conduta) e naqueles em que, embora possvel,  irrelevante para a
consumao, que se produz antes e independentemente dele (crimes
formais), no h que se falar em nexo causal, mas apenas em nexo
normativo entre o agente e a conduta. Exemplo: no ato obsceno no
existe resultado naturalstico; logo, para a existncia do crime basta a
conduta e o dolo por parte do agente, no havendo que se falar em
nexo causal. Desse modo:
        a) nos crimes omissivos prprios: no h, pois inexiste
resultado naturalstico;
        b) nos crimes de mera conduta: pelo mesmo motivo, no h;
        c) nos crimes formais: o nexo causal no importa para o
Direito Penal, j que o resultado naturalstico  irrelevante para a
consumao tpica;
        d) nos crimes materiais: h, em face da existncia do
resultado naturalstico;
        e) nos crimes omissivos imprprios: no h nexo causal fsico,
pois a omisso  um nada e o nada no causa coisa alguma.
Entretanto, para fins de responsabilizao penal, por uma fico
jurdica, a lei considera existir um elo entre o omitente e o resultado
naturalstico sempre que estiver presente o dever jurdico de agir, de
modo que, havendo dolo ou culpa, responder pelo evento.
        Nexo causal nos crimes omissivos imprprios: de acordo com
a redao do caput de seu art. 13, o Cdigo Penal, aparentemente,
teria adotado a teoria naturalstica da omisso, equiparando a
omisso a um "fazer", uma vez que, ao considerar causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido, sinalizou no
sentido de que tanto a ao quanto a omisso do causa ao resultado.
Essa ideia, contudo, no  verdadeira.
        A teoria adotada foi mesmo a normativa. A omisso  um
nada e, como tal, no d causa a coisa alguma. Extrai-se essa
concluso da leitura do  2 do mesmo artigo, segundo o qual a
omisso s tem relevncia causal quando presente o dever jurdico
de agir. Desse modo, a omisso no tem relevncia causal e no
produz nenhum resultado, simplesmente porque o nada no existe.
Embora no tenha dado causa ao resultado, o omitente, entretanto,
ser responsabilizado por ele sempre que, no caso concreto, estiver
presente o dever jurdico de agir. Ausente este, no comete crime
algum. Do contrrio, como bem acentua Enrique Cury, "qualquer
um poderia ser acusado de `no haver feito algo', para evitar um
certo resultado. Por no haver imprimido  educao do filho a
direo adequada, inculcando-lhe o respeito pela vida humana,
castigar-se-ia o pai do homicida; o transeunte, por no haver prestado
mais ateno ao que ocorria ao seu redor, e por no ter, em
consequncia, prevenido oportunamente a quem iria ser vtima de
um acidente; o arquiteto, por no haver projetado maiores cautelas,
para impedir o acesso ulterior de ladres. Assim, a extenso dos tipos
no teria limites, e a prtica por omisso se transformaria num
instrumento perigoso nas mos de todo poder irresponsvel" 178.
        O Supremo Tribunal Federal j decidiu que "A causalidade,
nos crimes comissivos por omisso, no  ftica, mas jurdica,
consistente em no haver atuado o omitente, como devia e podia,
para impedir o resultado" 179.
        Q ualificao jurdica da omisso: os tipos comissivos
descrevem aes. Assim, por exemplo, o art. 121 do Cdigo Penal
descreve a ao de matar algum. Os tipos comissivos por omisso,
por sua vez, configuram hiptese hbrida, conjugando dois fatores:
ausncia de ao efetiva (omisso) + expectativa e exigncia de
atuao (dever de ao). Dessa soma resulta uma terceira espcie
de conduta, nem totalmente comissiva, nem totalmente omissiva, na
qual o dever jurdico funciona como elemento normativo integrante
do tipo penal. Esse elemento normativo deve ser estatudo na Parte
Geral do Cdigo Penal, como exigncia do princpio da reserva legal,
preferindo o legislador brasileiro a enumerao exaustiva da lei ao
arbtrio do julgador na avaliao de cada caso concreto.
        Assim, o disposto no  2 do art. 13, ao prever taxativamente
todos os casos em que o omitente tem a obrigao de impedir o
resultado, deve ser considerado como elementar dos crimes
omissivos imprprios. No configurada nenhuma de suas hipteses, a
conduta omissiva transforma-se em simples omisso (omissivos
prprios ou puros), sem a possibilidade de vincular o omitente ao
resultado naturalstico produzido. Exemplo: algum                 que
simplesmente nega alimento a um moribundo, no evitando que
venha a morrer de inanio, por no se enquadrar em nenhum dos
casos do art. 13,  2, no infringe o dever jurdico de agir (mas to
somente um dever moral), no podendo responder por homicdio
doloso ou culposo. No caso, responder apenas por sua omisso (CP,
art. 135). As hipteses do dever de agir esto previstas no  2, as
quais estudaremos a seguir.
        Poder de agir: antes de analisar a quem incumbe o dever
jurdico de agir, cumpre apreciar o  2 do art. 13 na parte em que
reza que "a omisso  penalmente relevante quando o omitente devia
e podia agir para evitar o resultado". Deve-se, assim, antes de tudo,
verificar a possibilidade real, fsica, de o agente evitar o resultado, ou
seja, se dentro das circunstncias era possvel ao agente impedir a
ocorrncia de leso ou perigo ao bem jurdico, de acordo com a
conduta de um homem mdio, porque o direito no pode exigir
condutas impossveis ou hericas. Assim, no basta estar presente o
dever jurdico de agir, sendo necessria a presena da possibilidade
real de agir.



Dever de agir: critrios
        Critrio legal -- adotado pelo CP: o legislador optou pelo
critrio da enumerao taxativa das hipteses de dever jurdico,
arrolando-as no art. 13,  2, do nosso Cdigo Penal. Como veremos a
seguir, preferiu o sistema da enumerao legal ao do arbtrio
judicial, de modo que, no enquadrada a hiptese em nenhum dos
casos do  2 do art. 13, no h que se falar em dever jurdico de
agir, nem, por conseguinte, em responsabilizao pelo resultado. O
omitente responde apenas por sua prpria omisso.
        Critrio judicial -- sugerido pela doutrina: a doutrina mais
recente tem enfatizado que o dever de atuar no resulta apenas de
fundamentos positivos, mas "de exigncias de solidarismo do homem
para com outros homens dentro da comunidade" 180.
        Alerta, porm, Alberto Silva Franco que " evidente que a
insero do dever tico resultante da solidariedade social, como fonte
geradora do dever de atuar ao lado da lei, do contrato e da
ingerncia, torna cada vez mais amplo o tipo comissivo por omisso,
aumentando a rea de manobra do juiz, na definio de quem deva
ocupar a posio de garante do bem jurdico tutelado" 181. O mesmo
autor salienta que, "diante da alternativa ou enumerar, em artigo de
lei, as fontes geradoras do dever de atuar, ou compor, figuras tpicas
de omisso imprpria, no h dvida de que a opo que melhor
atende ao direito de liberdade do cidado  a segunda. O legislador
de 84 preferiu, contudo, definir-se pela primeira, acolhendo, em
linhas gerais, no texto legal, a tipologia clssica das fontes geradoras
do dever de atuar, sem concesso alguma s consideraes da
doutrina mais moderna, a respeito de fontes desse dever, de
conotao tica ou moral" 182.
        Critrio legal -- hipteses de dever de agir: segundo o art.
13,  2, do CP, o dever jurdico de agir incumbe a quem:
        a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
        b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado;
        c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado.
        Na primeira hiptese, o dever decorre de imposio legal.
Trata-se do chamado dever legal, que  apenas uma das espcies de
dever jurdico. Sempre que o agente tiver, por lei, a obrigao de
cuidado, proteo e vigilncia, dever ser responsabilizado pelo
resultado se, com sua omisso, tiver concorrido para ele com dolo ou
culpa.  o caso dos pais, que, segundo o Cdigo Civil brasileiro de
2002, arts. 1.634 e 1.566, IV, arts. 384 e 231, IV, tm a obrigao de
criar, proteger e cuidar dos filhos. Caso, por exemplo, a me se
recuse a alimentar o recm-nascido, fazendo com que este, por sua
negligncia, morra de inanio, dever responder pelo resultado, isto
, por homicdio culposo. Se, em vez da culpa, tiver desejado a morte
da criana ou aceitado o risco de ela ocorrer, ser responsabilizada
por homicdio doloso.
        Na segunda hiptese, encontra-se a pessoa que, por contrato,
liberalidade ou qualquer outra forma, assumiu a posio de
garantidora de que nenhum resultado sobreviria. Aqui o dever
jurdico no decorre de lei, mas de um compromisso assumido por
qualquer meio. Denomina-se essa hiptese "dever do garantidor". 
o caso da bab que, descuidando-se de sua obrigao de cuidar do
pequenino, permite que este caia na piscina e morra afogado, do
salva-vidas que deixa de socorrer o banhista que entrou em
convulso na praia, da amiga que pede para tomar conta das
crianas e omite-se, deixando que elas se machuquem, ou, ainda, do
exmio nadador ou alpinista que convida um nefito nessas tcnicas a
uma perigosa travessia ou escalada. Em todos esses casos o omitente
responder pelo resultado, a no ser que este no lhe possa ser
atribudo nem por dolo nem por culpa, caso em que no haver
crime, por ausncia de conduta.
        Assis Toledo entende que o conceito de garantidor no deve ter
interpretao restritiva, estendendo-se "para todo aquele que, por ato
voluntrio, promessas, veiculao, publicidade ou mesmo
contratualmente, capta a confiana dos possveis afetados por
resultados perigosos, assumindo, com estes, a ttulo oneroso ou no, a
responsabilidade de intervir, quando necessrio, para impedir o
resultado lesivo. Nessa situao se encontram: o guia, o salva-vidas, o
enfermeiro, o mdico de planto em hospitais ou prontos--socorros,
os organizadores de competies esportivas etc." 183.
        Observe-se que permanece a responsabilidade do garante
enquanto ele estiver no local, de modo que, apesar de encerrado o
horrio contratual da bab ou do salva-vidas, subsistir o dever
jurdico, porque a obrigao de atuar no se origina apenas da
relao contratual, mas da assuno da responsabilidade de evitar o
resultado, qualquer que seja a forma com que se a assume. Assim,
s ser autor da omisso "aquele que tem uma posio de garante
efetivo a respeito do bem jurdico e, nesta posio, no evita o
resultado tpico, apesar de poder faz-lo" 184.
        Importante, por fim, enfatizar que o dever de garantidor no
se confunde com o contratual, sendo indiferente s limitaes que
surjam do contrato, inclusive  validade jurdica deste.
        A terceira e ltima hiptese, chamada "ingerncia na
norma",  da pessoa que, com seu comportamento anterior, criou o
risco para a produo do resultado. Assim, quem, por brincadeira,
esconde o remdio de um cardaco tem o dever de socorr-lo e
impedir sua morte, sob pena de responder pelo resultado. Do mesmo
modo, aquele que joga uma pessoa na piscina est obrigado a salv-
la, se estiver se afogando; quem ateia fogo a uma mata tem o dever
de apagar o incndio, e assim por diante. Afirmam os doutrinadores
estrangeiros que o dever de agir existe em toda conduta perigosa,
ainda que no antijurdica, vale dizer, mesmo que o sujeito tenha
causado o risco sem culpa, por exemplo, o causador involuntrio de
um incndio.



Supervenincia causal
        Causa:  toda condio que atua paralelamente  conduta,
interferindo no processo causal.
        Concausas: tendo nosso CP adotado a teoria da equivalncia
dos antecedentes, no tem o menor sentido tentar estabelecer
qualquer diferena entre causa, concausa, ocasio ou condio.
Qualquer conduta que, de algum modo, ainda que minimamente,
tiver contribudo para a ecloso do resultado deve ser considerada
sua causa. Aplicando-se, assim, o critrio da eliminao hipottica,
se, desaparecido um fato, o resultado tambm desaparecer, aquele
dever ser considerado como causa deste. As concausas so, no
entanto, aquelas causas distintas da conduta principal, que atuam ao
seu lado, contribuindo para a produo do resultado. Podem ser
anteriores, concomitantes ou posteriores  ao e concorrem com
esta para o evento naturalstico.
        Espcies de causas: as causas podem ser classificadas,
basicamente, em duas espcies:
        a) dependentes;
        b) independentes.
        Causa dependente:  aquela que, originando-se da conduta,
insere-se na linha normal de desdobramento causal da conduta.
Exemplo: na conduta de atirar em direo  vtima, so
desdobramentos normais de causa e efeito: a perfurao em rgo
vital produzida pelo impacto do projtil contra o corpo humano; a
leso cavitria (em rgo vital); a hemorragia interna aguda
traumtica; a parada cardiorrespiratria; a morte. H uma relao
de interdependncia entre os fenmenos, de modo que sem o
anterior no haveria o posterior, e assim por diante. A causa
dependente contm dois fatores: a) origina-se da conduta, sem a qual
no existiria; b) atua com absoluta dependncia da causa anterior, da
qual resulta como consequncia natural e esperada. A causa
dependente, por bvio, no exclui o nexo causal, ao contrrio,
integra-o como parte fundamental, de modo que a conduta estar
indissoluvelmente ligada ao resultado naturalstico. Convm lembrar,
no entanto, que para a responsabilizao do agente  necessrio
tambm o nexo normativo, j que estamos cuidando aqui de mera
relao fsica entre conduta e resultado. Exemplo: algum pode ter
dado causa a um resultado, mas esse fato ser atpico, ante a
inexistncia de dolo ou culpa.
        Causa independente:  aquela que refoge ao desdobramento
causal da conduta, produzindo, por si s, o resultado. Seu surgimento
no  uma decorrncia esperada, lgica, natural do fato anterior,
mas, ao contrrio, um fenmeno totalmente inusitado, imprevisvel.
Exemplo: no  consequncia normal de um simples susto a morte
por parada cardaca. Essa causa subdivide-se em absoluta e
relativamente independente, conforme se origine ou no da conduta.
H, portanto, duas subespcies de causas independentes, as quais tm
um ponto em comum e um trao distintivo, a saber:
        a) causa absolutamente independente: no se origina da
conduta e comporta-se como se por si s tivesse produzido o
resultado, no sendo uma decorrncia normal e esperada. No tem,
portanto, nenhuma relao com a conduta;
        b) causa relativamente independente: origina-se da conduta e
comporta-se como se por si s tivesse produzido o resultado, no
sendo uma decorrncia normal e esperada. Tem relao com a
conduta apenas porque dela se originou, mas  independente, uma
vez que atua como se por si s tivesse produzido o resultado.
        Causas absolutamente independentes: so aquelas que tm
origem totalmente diversa da conduta. O advrbio de intensidade
"absolutamente" serve para designar que a causa no partiu da
conduta, mas de fonte totalmente distinta. Alm disso, por serem
independentes, tais causas atuam como se tivessem por si ss
produzido o resultado, situando-se fora da linha de desdobramento
causal da conduta.



Espcies de causas absolutamente independentes
      a) Preexistentes: existem antes de a conduta ser praticada e
atuam independentemente de seu cometimento, de maneira que com
ou sem a ao o resultado ocorreria do mesmo jeito. Exemplo: o
genro atira em sua sogra, mas ela no morre em consequncia dos
tiros, e sim de um envenenamento anterior provocado pela nora, por
ocasio do caf matinal. O envenenamento no possui relao com
os disparos, sendo diversa a sua origem. Alm disso, produziu por si
s o resultado, j que a causa mortis foi a intoxicao aguda
provocada pelo veneno e no a hemorragia interna traumtica
produzida pelos disparos. Por ser anterior  conduta, denomina-se
preexistente. Assim,  independente porque produziu por si s o
resultado;  absolutamente independente porque no derivou da
conduta; e  preexistente porque atuou antes desta.
        b) Concomitantes: no tm qualquer relao com a conduta e
produzem o resultado independentemente desta, no entanto, por
coincidncia, atuam exatamente no instante em que a ao 
realizada. Exemplo: no exato momento em que o genro est
inoculando veneno letal na artria da sogra, dois assaltantes entram
na residncia e efetuam disparos contra a velhinha, matando-a
instantaneamente. Essa conduta tem origem totalmente diversa da do
genro desalmado, estando inteiramente desvinculada de sua linha de
desdobramento causal.  independente porque por si s produziu o
resultado;  absolutamente independente porque teve origem diversa
da conduta; e  concomitante porque, por uma dessas trgicas
coincidncias do destino, atuou ao mesmo tempo da conduta.
        c) Supervenientes: atuam aps a conduta. Exemplo: aps o
genro ter envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos,
um manaco invade a casa e mata a indesejvel senhora a facadas.
O fato posterior no tem qualquer relao com a conduta do rapaz. 
independente porque produziu por si s o resultado;  absolutamente
independente porque a facada no guarda nenhuma relao com o
envenenamento; e  superveniente porque atuou aps a conduta.
        Consequncias das causas absolutamente independentes:
rompem totalmente o nexo causal, e o agente s responde pelos atos
at ento praticados. Em nenhum dos trs exemplos o genro deu
causa  morte de sua sogra; logo, se no a provocou, no pode ser
responsabilizado por homicdio consumado. Responder apenas por
tentativa de homicdio, com a qualificadora do veneno ou no,
conforme a hiptese.
        Causas relativamente independentes: como so causas
independentes, produzem por si ss o resultado, no se situando
dentro da linha de desdobramento causal da conduta. Por serem, no
entanto, apenas relativamente independentes, encontram sua origem
na prpria conduta praticada pelo agente.
Espcies
        a) Preexistentes: atuam antes da conduta. "A" desfere um
golpe de faca na vtima, que  hemoflica e vem a morrer em face
da conduta, somada  contribuio de seu peculiar estado fisiolgico.
No caso, o golpe isoladamente seria insuficiente para produzir o
resultado fatal, de modo que a hemofilia atuou de forma
independente, produzindo por si s o resultado. O processo patolgico,
contudo, s foi detonado a partir da conduta, razo pela qual sua
independncia  apenas relativa. Como se trata de causa que j
existia antes da agresso, denomina-se preexistente.
        b) Concomitantes: "A" atira na vtima, que, assustada, sofre
um ataque cardaco e morre. O tiro provocou o susto e,
indiretamente, a morte. A causa do bito foi a parada cardaca e no
a hemorragia traumtica provocada pelo disparo. Trata-se de causa
que por si s produziu o resultado (independente), mas que se
originou a partir da conduta (relativamente), tendo atuado ao mesmo
tempo desta (concomitante).
        c) Supervenientes: a vtima de um atentado  levada ao
hospital e sofre acidente no trajeto, vindo, por esse motivo, a falecer.
A causa  independente, porque a morte foi provocada pelo acidente
e no pelo atentado, mas essa independncia  relativa, j que, se
no fosse o ataque, a vtima no estaria na ambulncia acidentada e
no morreria. Tendo atuado posteriormente  conduta, denomina-se
causa superveniente.
        Outros exemplos, colhidos na jurisprudncia: a morte da
vtima que, em resultado do choque do nibus com um poste de
iluminao, sai ilesa do veculo e recebe uma descarga eltrica, que
lhe causa a morte; o falecimento da vtima em decorrncia de
cirurgia facial, que no tinha por objetivo afastar perigo de vida
provocado pela leso, mas to s corrigir o defeito por esta causado;
a morte da vtima ao descer do veculo em movimento, embora
tivesse o motorista aberto a porta antes do ponto de desembarque.
        Nessas hipteses, as causas geradoras do resultado somente
atuaram devido  conduta anterior, sem a qual no existiriam.
Originaram-se, assim, daquele comportamento. Entretanto, atuaram
de modo inesperado, inusitado, como se por si mesmas tivessem
produzido o resultado, pois a morte no  decorrncia normal de
quem desce de um veculo em movimento ou de quem se submete a
uma cirurgia plstica, apenas para lembrar alguns dos exemplos
acima citados. Por essa razo, so causas independentes, embora
relativamente independentes (originam-se da conduta, mas atuam de
modo independente).
        A consequncia dessas causas, se fssemos aplicar a teoria
adotada como regra pelo Cdigo Penal (equivalncia dos
antecedentes), seria a manuteno do nexo causal. Ora,
experimentemos aplicar o critrio da eliminao hipottica: sem a
conduta no existiria a causa superveniente, que dela se originou,
logo, no haveria o resultado; a conduta , por conseguinte, causa
desse resultado, no tendo que se falar em eliminao do nexo
causal. O sujeito que feriu a vtima com um soco foi um dos que
causaram sua morte no acidente com a ambulncia, pois sem aquele
ela no estaria no veculo. Seu soco, portanto, pela teoria da
equivalncia dos antecedentes, provocou a morte do ofendido. No
caso das causas supervenientes relativamente independentes,
contudo, o legislador adotou outra teoria, como exceo, qual seja, a
da condicionalidade adequada, pois o art. 13,  1, determina a
ruptura do nexo causal185.
        Assim, embora pela regra geral a conduta seja causa, por
opo do legislador, fica rompido o nexo de causalidade, pois,
isoladamente, ela no teria idoneidade para produzir o resultado.
Como resultado dessa teoria, no exemplo que acabamos de ver, o
agressor deixa de ser considerado causador da morte da vtima na
ambulncia. Convm lembrar, porm, que isso  uma exceo que
s se aplica s causas supervenientes relativamente independentes; o
 1 do art. 13 do CP  bastante claro ao limitar o seu alcance a elas.
Nos demais casos de independncia relativa (causas anteriores e
concomitantes) fica mantido o nexo causal, aplicando-se a regra
geral da equivalncia dos antecedentes.
        Consequncia das causas relativamente independentes:
conforme acabamos de dizer, aplicando-se o critrio da eliminao
hipottica, podemos afirmar que nenhuma causa relativamente
independente tem o condo de romper o nexo causal. Experimente
retirar da cadeia de causalidade o corte no brao do hemoflico, o
tiro gerador do susto homicida e o atentado que colocou a infortunada
vtima na ambulncia. O resultado teria ocorrido? Evidentemente,
no. Essas causas, portanto, ao contrrio das absolutamente
independentes, mantm ntegra a relao causal entre conduta e
resultado. No caso das causas preexistentes e concomitantes, como
existe nexo causal, o agente responder pelo resultado, a menos que
no tenha concorrido para ele com dolo ou culpa. Sim, porque dizer
que existe nexo causal no dispensa a presena do elemento
psicolgico (dolo) ou normativo (culpa) da conduta, sem os quais o
fato ser atpico. Na hiptese das supervenientes, embora exista nexo
fsico-naturalstico, a lei, por expressa disposio do art. 13,  1, que
excepcionou a regra geral, manda desconsider-lo, no respondendo
o agente jamais pelo resultado, mas to somente por tentativa (teoria
da condicionalidade adequada).
        Complicaes cirrgicas e infeco hospitalar: se a causa
superveniente est na linha do desdobramento fsico ou antomo-
patolgico da ao, o resultado  atribudo ao agente. Trata-se de
causa dependente. Exemplos colhidos na jurisprudncia: choque
anestsico por excesso de ter ou imprudncia dos mdicos
operadores; parada cardiorrespiratria durante cirurgia ortopdica a
que se submeteu a vtima para reparao de fratura decorrente de
atropelamento; broncopneumonia em virtude de internao em
decorrncia de leses sofridas pela vtima. Em tais hipteses, ao
autor  atribudo o resultado final (morte), j que a segunda causa
guarda relao com a primeira, num desdobramento causal
obrigatrio. Inserem-se, assim, dentro da linha de desdobramento
causal da conduta, classificando-se como causas dependentes desta.
No rompem, portanto, o nexo causal, e o agente responder pelo
resultado se o tiver causado por dolo ou culpa. Tratando-se, contudo,
de causa inesperada e inusitada, fato que somente as peculiaridades
de cada caso concreto podem ditar, ficar rompido o nexo causal,
passando a concausa a ser considerada superveniente relativamente
independente.
        Nessa mesma linha de raciocnio, Alberto Silva Franco: "A
tese de que o evento se encontra na linha de desdobramento fsico da
ao anterior no basta, contudo, para concluir-se sempre pelo nexo
de causalidade, como enfatizou, com razo, Silva Pinto. Se tal fosse
exato, um ferimento levssimo, atravs do qual houve no organismo a
penetrao de bacilos tetnicos, poderia engendrar o resultado morte
e no se poderia negar que tal resultado estivesse na linha de
desdobramento fsico da leso provocada" 186. Para evitar tal rigor,
"ao critrio do desdobramento da ao fsica deve ser adicionado
outro ingrediente, qual seja, o conceito de significncia, para evitar
que, na vida real, surjam situaes embaraosas ou excessivamente
rigorosas que poderiam atentar contra o sentimento de justia de um
homem de bem. Nestes termos, a causa superveniente no rompe o
nexo de causalidade quando constituir um prolongamento ou
desdobramento da ao cometida pelo agente, formando uma cadeia
unilinear, desde que a causa anterior tenha um peso pondervel, seja
consistente e mantenha uma certa correspondncia lgica com o
resultado mais lesivo a final verificado. O requisito da significncia 
imprescindvel para evitar possveis despautrios. Se, em face do
vultoso resultado, que o agente no quis e nem podia impedir ou
evitar, a causa anterior  de somenos importncia, a cadeia unilinear
deve ser considerada como rompida, de forma que o sujeito ativo s
responder pelo fato menos grave decorrente exclusivamente de sua
conduta" 187.
        Q uesto: Durante um assalto, a vtima, assustada com a
arma de fogo que lhe  apontada, morre de ataque cardaco. O
assaltante responde pela morte? Nesse caso, h latrocnio?
        Resposta: Trata-se de causa concomitante  conduta, que
produziu por si s o resultado, mas teve sua origem na ao
empreendida pelo assaltante. Classifica-se como causa concomitante
relativamente independente. Desse modo, no exclui o nexo causal
(o agente foi o causador da morte). Como, no entanto, trata-se de
mero nexo fsico, naturalstico, isso no basta para responsabiliz-lo
penalmente. Somente se houver dolo ou culpa o assaltante
responder pelo resultado; caso contrrio, a despeito da existncia do
nexo natural, no ter responsabilidade pelo evento (ausncia de
nexo psicolgico ou normativo). Sendo caso de responsabilizao
pelo resultado, haver concurso formal entre homicdio (culposo ou
doloso) e roubo, o que torna impossvel a qualificao do fato como
latrocnio, uma vez que, de acordo com a redao do art. 157,  3, 2
parte, s h esse crime quando "da violncia", e no da grave
ameaa, resulta morte.
        Caso fortuito e fora maior: como j estudado, excluem a
prpria conduta, por ausncia de dolo ou culpa. No atuam, portanto,
sobre o nexo causal.
        A crise da teoria da equivalncia dos antecedentes: para
Juarez Tavares no se deve a Stuart Mill e Von Buri a primeira
formulao desta teoria, mas a Julius Glaser, em 1858. Von Buri
teria apenas introduzido a teoria na jurisprudncia. Do mesmo modo,
o critrio da eliminao hipottica no provm do sueco Thy rn,
mas tambm de Glaser 188. No mesmo sentido, Mir Puig189 e
J akobs190. Seja como for, as principais crticas dirigidas a esse
princpio dizem respeito no s  possibilidade objetiva do regresso
causal at o infinito, mas tambm a algumas hipteses no
solucionadas adequadamente pelo emprego da conditio sine qua non.
So estas as principais dificuldades:
        1) Dupla causalidade alternativa: ocorre quando duas ou
mais causas concorrem para o resultado, sendo cada qual suficiente,
por si s, para a sua produo. A e B, sem que um saiba da conduta
do outro, ministram veneno a C, com o intuito de mat-lo. Cada uma
das doses  suficiente, por si s, para produzir o evento letal. Se
aplicarmos a eliminao hipottica, nenhuma das duas poder ser
considerada causa. Seno vejamos: suprimida a conduta de A, ainda
assim o resultado ocorreria, j que a dose ministrada por B era
suficiente para matar a vtima; eliminada a conduta de B, ainda
assim o resultado teria ocorrido, pois a dose aplicada por A tambm
era suficiente por si s para a produo do evento. Em tese, por
incrvel que parea, segundo o critrio da eliminao hipottica,
nenhuma das duas condutas poderia ser considerada causa, pois,
mesmo que suprimida uma delas hipoteticamente da cadeia causal, o
resultado ainda assim teria ocorrido. Poderamos, em resposta a essa
crtica, fazer a seguinte afirmao: causador do resultado  aquele
cuja dose, efetivamente, produziu, por uma ou por outra razo, a
morte (se foi a dose ministrada por A, este  o autor; se foi por B,
este responde pelo resultado), devendo o outro ser punido pela
tentativa. No se provando qual das doses acarretou a morte, aplica-
se o princpio do in dubio pro reo, e a nenhum dos autores ser
imputado o resultado, respondendo ambos por tentativa (a chamada
autoria incerta). Mesmo assim,  foroso reconhecer: ainda que
suprimida a conduta de um dos autores, o resultado teria sido causado
pela do outro.
        2) Dupla causalidade com doses insuficientes: e se, no
mesmo exemplo, as doses fossem insuficientes, por si ss, para levar
ao resultado morte, mas, somadas, acabassem por atingir o nvel
necessrio e, assim, produzir a fatalidade? Nesse caso, nem a
conduta de A nem a de B, sozinhas, levariam ao resultado. Eliminada
qualquer uma delas, o resultado desapareceria, pois somente juntas
so capazes de provocar a morte. Ora, pelo critrio da eliminao
hipottica, ambas devem ser consideradas causa, pois excluda uma
ou outra da cadeia causal, o resultado no ocorreria. Parece estranho
no considerar como causa a hiptese anterior, em que as condutas
tinham, isoladamente, idoneidade para produzir a morte, e considerar
neste caso que, sozinhas, as condutas nada produziriam (podendo at
mesmo cogitar de crime impossvel pela ineficcia absoluta do meio,
na medida em que falta a um ou outro comportamento capacidade
para gerar, isoladamente, o resultado visado).
        3) O resultado que ocorreria de qualquer modo: se um
mdico acelera a morte de um paciente terminal, que j est com
danos cerebrais irreversveis, desligando o aparelho que o mantinha
vivo, no poder ser considerado causador do homicdio, pelo critrio
da eliminao hipottica, j que, mesmo suprimida a sua conduta da
cadeia causal, ainda assim a morte acabaria acontecendo, mais cedo
ou mais tarde. Haver nexo causal,  certo, mas por influncia de
outras teorias que entram para socorrer a da equivalncia dos
antecedentes ( o caso do princpio da alterao posterior, pelo qual o
mdico responde pelo resultado porque seu comportamento alterou o
estado de coisas no mundo naturalstico).
        4) Decises corporativas: uma empresa, por meio de um
rgo colegiado de vrios diretores, decide lanar um produto que
provoca danos ao meio ambiente. Qualquer um dos votantes poderia
dizer que, ainda que no tivesse votado, os demais o teriam feito, de
modo que, mesmo eliminada a sua conduta, ainda assim o resultado
teria ocorrido.
        5) Cursos causais hipotticos ou desvios de cursos causais: o
ladro principiante, trmulo e inseguro, aponta um estilete para um
homenzarro empolado e anuncia o assalto. A vtima,
surpreendentemente, se apavora, sofre um enfarto e morre.
Damsio de Jesus cita o caso da vtima que, fugindo de perseguio
empreendida por dois agentes, acaba por ser atropelada. O Tribunal
de Justia de So Paulo, por maioria de votos, aplicando o critrio da
conditio sine qua non, entendeu haver nexo causal. Na hiptese, dois
rapazes e uma mulher se dirigiam, em um automvel, para um
motel localizado na rodovia Presidente Dutra. No caminho a moa
mudou de ideia e, aproveitando-se da parada do carro no
acostamento, saiu correndo e, ao tentar atravessar a estrada, foi
atropelada e morta. Do mesmo modo que correu para o meio da
pista e foi colhida por um veculo, poderia ter fugido para o mato e
ser picada por uma cobra. Em qualquer caso, no fosse a conduta
dos agentes, a moa no teria fugido, e se no tivesse fugido, no
teria sido atropelada e morta. Reconheceu-se o nexo causa 191. Outro
problema  o da vtima que leva um tiro no p, entra no hospital,
sofre infeco hospitalar e morre, entendendo a jurisprudncia
tratar-se de causa dependente, sem ruptura da causalidade 192.
Aplicada a equivalncia dos antecedentes, em todos esses casos
haveria nexo causal, o que no se afigura muito apropriado.
        O principal entrave, no entanto,  a exclusiva dependncia no
nexo normativo, para que no ocorram absurdos jurdicos. O que
tem isentado de responsabilidade o tatarav pelo crime praticado
pelo tataraneto, ou o fabricante de automveis pelos acidentes,  a
ausncia de dolo ou culpa. No plano objetivo, porm, a conditio sine
qua non admite a relao causal. Na entrada deste terceiro milnio,
continuar admitindo no direito uma teoria que pertence ao campo das
cincias fsicas, desprovida de contedo axiolgico,  caminhar na
contramo da evoluo do pensamento jurdico e filosfico.
        A teoria da causalidade adequada seria uma opo? Como
tentativa de limitar o insacivel apetite do dogma causal, foi
concebida a teoria da causao adequada. Von Kries usou os
critrios da probabilidade e possibilidade como limite ao
determinismo causal, afirmando escapar aos juzos de possibilidade e
de probabilidade, por exemplo, a morte de um passageiro atingido
por um raio no caminho que, por haver dormido o cocheiro, seguiu
equivocadamente. Aplicando a teoria da equivalncia dos
antecedentes, tem-se que, se o condutor no tivesse adormecido, a
carruagem no teria seguido o caminho errado e, no tivesse tomado
rumo diverso, o raio no teria cado sobre a cabea do passageiro,
matando-o. Mediante um critrio puramente fsico, naturalstico, no
h como recusar a existncia de um liame causal entre a conduta
omissiva do cocheiro e a morte do viajante. A causalidade adequada,
contudo, temperando os excessos decorrentes da conditio sine qua
non, vai afastar, do ponto de vista jurdico, a relao de causa e
efeito, por considerar a absoluta imprevisibilidade e improbabilidade
entre uma efmera soneca e um relmpago assassino.
        Desse modo, ficam descartadas, j na dita sede, todas aquelas
aes caracterizadas por uma mnima possibilidade objetiva de
realizao do evento, mas presididas por vontade de causao deste.
Por exemplo, no caso da morte de um homem atingido por um raio
em um bosque, lugar a que havia sido mandado por um inimigo
precisamente para este fim. No ser possvel,  luz da causalidade
adequada, atribuir nexo causal, ainda que pela teoria da eliminao
hipottica fosse possvel estabelecer um vnculo fsico-naturalstico.
       A partir de tantas constataes, considera-se que somente
pode ser causa a conduta que, isoladamente, tenha probabilidade
mnima para provocar o resultado. Se entre o comportamento do
agente e o evento houver uma relao estatisticamente improvvel,
aquele no ser considerado causa deste.
       Ocorre que tal assertiva pode provocar problemas dogmticos
capazes de levar a distores e injustias. Seno, confira-se a
seguinte hiptese: o condutor de um veculo, cujos freios esto gastos,
d causa a uma coliso com a traseira de um caminho. Tal
caminho estava excepcionalmente trafegando na rodovia naquele
dia, em que tal trfego  proibido para veculos maiores, devido a
uma autorizao especial. Era o nico em toda a estrada. Os freios
no funcionaram no somente devido a seu estado, mas tambm
porque o auto passou sobre uma poa de leo que acabara de ser
derramada. O acompanhante do motorista, justamente no instante do
acidente, resolveu regular o cinto de segurana e, por essa exclusiva
razo, chocou-se contra o vidro dianteiro, tendo recebido uma
pancada no pulmo. Para sua infelicidade, o impacto foi exatamente
sobre o pulmo no qual j existia um problema de insuficincia
respiratria. Levado a um hospital,  submetido a uma cirurgia, mas
o plantonista do dia no tinha tanta experincia em cirurgias de
pulmo, pois, embora clnico-geral, sua especialidade era
cardiologia. Devido a todos esses fatores, tragicamente coincidentes,
a vtima vem a falecer. Estatisticamente, a chance de ter morrido
nessas condies era de uma em um milho (foi muito azar). Em
outro exemplo: "si un veneno comn, en una persona que se droga
con un medicamento sumamente raro, a causa de su constitucin
modificada a travs de esa adiccin, no surte efecto en el estmago
-- como suele -- sino en el esfago (o no antes de los intestinos), a
pesar de la extrema improbabilidad del curso causal concreto no
cabe aportar ninguna razn para no imputar el resultado" 193.
       Nesses casos, a teoria da condio adequada excluiria
indevidamente o nexo causal, em face da improbabilidade do
resultado. O motorista negligente e o autor do envenenamento no
responderiam pela morte da vtima, o que no nos parece justo nem
correto. No parece, portanto, ser a melhor soluo. A lei das
probabilidades, da mesma forma que a da causa e do efeito,
pertence a cincia diversa da jurdica e, se adotada, poderia levar a
solues no mnimo arriscadas.
       Como bem lembra Antnio Magalhes Gomes Filho em sua
primorosa obra Direito  prova no processo penal, tratando de
processo penal, mas em raciocnio que se ajusta perfeitamente ao
campo penal, as consequncias da adoo de uma teoria
probabilstica poderiam ser preocupantes e insatisfatrias. No
processo People v. Collins , a jurisprudncia norte-americana
empregou, de forma equivocada, como critrio de avaliao das
provas, o chamado julgamento by mathematics ao seguinte caso:
"uma senhora foi assaltada em Los Angeles e declarou ter percebido
uma moa loira fugindo; uma vizinha da vtima tambm afirmou ter
visto uma jovem branca, com cabelos loiros e `rabo de cavalo', sair
do local do crime e entrar em um automvel amarelo, dirigido por
um homem negro com barba e bigode; dias depois, policiais
conseguiram prender um casal com essas caractersticas, mas no
julgamento, tanto a vtima como a testemunha no puderam
reconhec-los; ...a acusao serviu-se, ento, de um perito
matemtico que, com base nas caractersticas apontadas --
automvel amarelo, homem com bigode, moa com `rabo de
cavalo', loira, negro com barba e casal negro-branca no carro --, e
aplicando a esses dados as respectivas probabilidades de ocorrncia,
fundadas em estatsticas, multiplicou-se para extrair a concluso que
somente existia uma possibilidade, em doze milhes, que um casal
preenchesse todos esses requisitos. Com base nisso, o jri condenou
os acusados. A Suprema Corte da Califrnia anulou a deciso dos
jurados, entendendo inadmissvel o argumento trazido pelo perito
matemtico, por vrias razes: primeiro, porque no havia base
probatria suficiente para amparar as possibilidades individuais
alegadas pela acusao; depois, porque mesmo que estivessem
corretas, a multiplicao delas seria possvel se cada um dos fatores
fosse absolutamente independente. Alm disso, tambm restava a
hiptese de que a dupla criminosa no tivesse efetivamente as
caractersticas indicadas pelas testemunhas ou que houvesse na rea
de Los Angeles outro casal com caractersticas semelhantes..." 194.
       A teoria da causalidade ou condio adequada  vlida como
questionamento da equivalncia dos antecedentes, mas tambm peca
por no evidenciar o carter valorativo da cincia jurdica como
fator preponderante da definio do nexo causal objetivo. Nesse
ponto,  superada em muito pela imputao objetiva.
       A teoria da imputao objetiva: o desenvolvimento desta
teoria pode ser atribudo originariamente aos estudos de Karl Larenz
(1927) e Richard Honig (1930), os quais partiram da premissa de que
a equivalncia dos antecedentes era muito rigorosa no
estabelecimento do nexo causal, na medida em que se contentava
com a mera relao fsica de causa e efeito. Originria de um
perodo de acentuado positivismo jurdico (foi criada em 1853), em
que os juzes eram escravos e no intrpretes da lei, e cumpriam-na
cegamente sem se importar com o seu contedo, a conditio sine qua
non, calcada em uma lei fsica (da causa e efeito), acabava por criar
uma cadeia de causalidade tamanha, que acabava por levar,
consoante expresso de Trger, ao chamado regressus ad
infinitum195.
        Observa Gunther Jakobs que a aplicao da teoria causal leva
a conduta at Ado, Eva e a serpente do paraso (Gnesis, Captulo
3) 196, pois, se o primeiro no tivesse mordido o fruto proibido, nada
teria acontecido. A cadeia infinita antecedente causal s no leva 
responsabilizao de todos, em face da ausncia de nexo normativo
(excluso de dolo e culpa), imprescindvel para a infrao penal.
Desse modo, os pais s no respondem pelo crime cometido pelo
filho, porque no atuaram com dolo ou culpa em relao ao
resultado. Nexo causal, porm, existiu porque, se no fossem os pais,
no haveria o filho, e, se ele no existisse, no teria cometido o
crime; logo, os genitores concorreram, pelo menos do ponto de vista
causal-naturalstico, para a ocorrncia do ilcito197.
        Ocorre que, se no fossem os avs, no haveria os pais; se no
fossem os bisavs, no teriam os avs; e assim por diante, at
chegarmos ao coitado do Ado.
        Essa a estranha constatao do dogma causal: os pais, apenas
por terem mantido um ato de amor, necessrio  preservao da
humanidade, so considerados causadores de um delito provocado
pelo fruto da concepo, dcadas depois. Mesmo admitindo que no
cometeram crime, pois no concorreram nem com dolo, nem com
culpa para o delito praticado pelo descendente, soa ridculo
consider-los causadores.
        A parede de conteno do jus puniendi reside, portanto,
exclusivamente na falta de imputao subjetiva (ausente o nexo
normativo, no h responsabilizao do agente). Isto quer dizer que
somente no resultam absurdos da conditio sine qua non, em face da
ausncia de dolo e culpa (corretivo da culpabilidade) 198. Relao
causal, porm, para a referida teoria, existiu, uma vez que sem os
avs no haveria os pais, e sem estes o delinquente no nasceria e
no cometeria o crime. Dito de outro modo: os avs concorreram,
objetivamente, para o homicdio cometido pelo neto, gerando os pais
do homicida, mas no respondem pelo crime porque no tiveram
dolo nem culpa em relao ao resultado. A soluo, por conseguinte,
parece incorreta do ponto de vista do enquadramento objetivo, sendo
necessrio, para no incriminar os ascendentes pelo crime cometido
pelo descendente, recorrer ao nexo normativo (dolo ou culpa), no
caso, inexistente.
        O problema  que nem sempre se pode postular o socorro
para o dolo e a culpa, ou seja, nem sempre neles podemos buscar
escape solucionando a questo. Foi na Alemanha, em meados do
sculo passado, mais de vinte anos aps a obra de Honig, que a
doutrina se apercebeu do perigo que era ficar dependendo apenas da
inexistncia do dolo e da culpa para livrar algum da pecha de ser
considerado autor de um fato tpico. A razo foi simples: naquele
pas, antes da reforma penal de 1953, reconhecia-se a
responsabilidade objetiva quanto ao evento agravador, nos delitos
qualificados pelo resultado199, ou seja, o agente respondia ainda que
no o tivesse causado dolosa ou culposamente. Bastava o nexo
causal. "En esta situacin legislativa, la cualificacin por el resultado
dependia en exclusiva de se haba sido causada, de modo que, con
arreglo a las mximas de la teoria de la equivalencia, se responda
tambin por la cualificacin aun cuando en una consideracin
valorativa el autor no fuera responsable del resultado, p. ej., a causa
de predominar la propia culpa de la vctima o a causa de una
desgraciada concurrencia de circunstancias en el caso." 200 Assim,
supondo que algum desse um tapa no rosto da vtima, a qual, por ser
portadora de um problema cardaco por todos desconhecido, vem a
falecer de susto. Na Alemanha da primeira metade do sculo XX, o
agressor responderia pela morte, mesmo sem ter atuado com dolo ou
culpa em relao  mesma.
        O dogma da causalidade precisava ser revisto. Depender s
da ausncia de dolo ou culpa j se mostrava insuficiente e perigoso.
        No podendo essa intrigante hiptese ser resolvida pelo auxlio
do nexo normativo, j que a responsabilizao independia de dolo e
culpa, no restou outra estrada aos alemes, seno a de enfrentar o
problema de ser injusta a prpria vinculao objetiva do resultado ao
agente. Nasceu ento a ideia de limitar o nexo causal, conferindo-lhe
um contedo jurdico e no meramente naturalstico. A sua meta
principal foi a de reduzir o mbito de abrangncia da equivalncia
dos antecedentes e, dessa maneira, "restringir a incidncia da
proibio ou determinao tpica sobre determinado sujeito" 201.
        Com efeito, de se imaginar o espanto dos pais, ao tomarem
conhecimento de que seu ato de amor foi considerado ato
preparatrio do assalto cometido pelo filho, vinte anos depois. Ficou
claro ento que no se devia despejar todo o juzo de tipicidade sobre
o dolo e a culpa, como se fossem os nicos diques a conter o
enquadramento tpico202.
        O fato tpico, portanto, depende de duas operaes:
        a) imputao objetiva: consiste em verificar se o sujeito deu
causa ao resultado sob o ponto de vista fsico, naturalstico, ou seja, se
o evento pode ser atribudo  conduta, sob o prisma exclusivamente
objetivo, sem verificar dolo e culpa;
        b) imputao subjetiva: existindo nexo causal, analisa-se a
existncia do dolo ou da culpa ( justamente a que os pais escapam
da responsabilidade do crime cometido pelo filho, pois, ao ger-lo,
no quiseram, nem tiveram culpa no delito cometido vinte anos
depois).
        Pela teoria da conditio sine qua non, praticamente no existe a
primeira etapa. Ora, exigindo-se somente uma relao fsica entre
autor e resultado, praticamente todos acabam sendo causadores de
algum evento tpico. Sendo assim, para saber se houve crime ou no,
o intrprete fica limitado ao dolo e  culpa (o av escapa de ser
incriminado, no porque no tenha dado causa ao crime, mas porque
lhe faltou dolo ou culpa em relao ao mesmo).
        Com a teoria da imputao objetiva, antes e
independentemente de se perscrutar acerca do dolo ou da culpa do
agente, deve-se analisar se o agente deu causa, objetivamente, ao
resultado. Se no o tiver causado, torna-se irrelevante indagar se
atuou com dolo ou culpa.
        Assim, a vinculao do resultado naturalstico ao autor deixa
de ser um exerccio de lgica formal inspida, para transformar-se
em um processo de avaliao mental bem mais abrangente, em que
ser levado em conta muito mais do que a mera correspondncia
exterior e formal entre conduta e descrio tpica, ou do que a
verificao da causalidade, mediante processos de ordem fsico-
naturalstica.
        O resultado naturalstico no pode nem deve ser atribudo
objetivamente  conduta do autor apenas em virtude de uma relao
fsica de causa e efeito. Dizer que qualquer contribuio, por menor
que seja, deve ser considerada causadora de um evento  fazer
tbula rasa do contedo valorativo do direito.
        Por essa razo, para dizer que algum causou um resultado
no  suficiente proceder  eliminao hipottica, sendo
demasiadamente simplista e equivocado o raciocnio de que, se
excluda a conduta o resultado desaparecer,  porque aquela foi a sua
causa.
        Na sua fase inicial, a imputao objetiva criou as seguintes
exigncias para a existncia do fato tpico:
        a) nexo fsico, naturalstico, entre a conduta e o resultado
(nico requisito para a conditio sine qua non);
        b) a conduta deve ser socialmente inadequada, no
padronizada, proibida e, por conseguinte, criar um risco proibido para
a ocorrncia do resultado;
        c) o resultado deve estar dentro do mbito de risco provocado
pela conduta.
        Embora a conduta tenha provocado um risco do qual resultou
a leso ao bem jurdico, tal risco no ser de nenhuma relevncia
para o direito, quando for considerado tolerado ou permitido.
Somente quando o agente, com seu comportamento, criar um risco
fora do que a coletividade espera, aceita e se dispe a tolerar, haver
fato tpico. O nexo de causalidade entre a conduta e o resultado
naturalstico, embora possa existir em uma avaliao meramente
fsica, no ser considerado pelo direito penal como juridicamente
relevante, por no ter criado uma situao de risco proibido.
        O problema no est em criar o risco, pois todos ns vivemos
em uma sociedade de riscos. Quando se gera um filho, h um risco
de ele vir a ser um bom cidado ou um delinquente. Quando se sai de
casa, h um risco de ser atropelado ou assaltado. Quando se toma um
avio, expe-se a um risco de acidente. O risco est presente em
todos os momentos, e quem no quiser se arriscar nem um pouco
no pode sequer viver, pois a vida j  um risco em si mesma. Uma
sociedade que no tolera nenhum risco tambm no progride.
        Os riscos so normais e inerentes ao convvio da coletividade.
        Um fabricante de automveis no pode ser considerado o
causador das mortes que derivam do trfego de veculos, pois tais
perigos j so esperados e aceitos socialmente.
        Um produtor de armas cria um risco que a sociedade aceita,
quando permite a sua produo. Os crimes que venham a ser
praticados com as armas produzidas no podem ser imputados ao
industrial, pois a colocao dos instrumentos vulnerantes em
sociedade  um risco aceito e permitido. Pondera-se, em uma
relao de custo-benefcio, se vale a pena correr certo perigo para,
em contrapartida, estimular a economia, gerar empregos e alimentar
o progresso. A morte de algum provocada por arma de fogo ser,
por conseguinte, um fato atpico em relao ao fabricante (no h
regresso causal em relao a este). Cabe  sociedade decidir se quer
menos perigo e menos progresso ou se busca um desenvolvimento
mais acelerado  custa de correr mais riscos.
        S haver, portanto, imputao do resultado ao autor do fato
se o resultado tiver sido provocado por uma conduta criadora de um
risco juridicamente proibido ou se o agente, com seu
comportamento, tiver aumentado a situao de risco proibido e, com
isso, gerado o resultado. Em contrapartida, se, a despeito de ter
fisicamente contribudo para a produo do resultado, o autor tiver se
conduzido de modo a ocasionar uma situao de risco tolervel ou
permitido, o resultado no lhe poder ser imputado.
        "O risco permitido est presente em todo contato social,
inclusive naquelas situaes em que houve boa-f, como adverte
Jakobs, citando como exemplos o contato corporal, apertar das mos
que pode transmitir uma infeco, o trfego de veculos que pode
produzir um acidente, um alimento que pode estar em mau estado;
uma anestesia que tenha consequncias, apesar de ter sido observada
a lex artis; uma criana pode sofrer um acidente, embora todas as
cautelas sejam tomadas; uma pessoa idosa pode sofrer um derrame,
mesmo recebendo uma notcia alegre. Todas as situaes no so
praticadas para determinar danos ou prejuzos, mas no se pode
renunciar  vida em sociedade que  uma vida de risco." 203
        Antes, portanto, de se estabelecer at onde vai a imputao
penal pelo resultado,  necessrio extrair da sociedade quais so os
seus anseios, sendo imprescindvel estabelecer o papel social que
cada um representa, firmando-se, a partir da, as responsabilidades
individuais. Aquele que concorre para uma leso, mas apenas
cumprindo, rigorosamente, o papel social que dele se espera, no
pode ser includo na relao causal para fins de aplicao do direito
penal.
        A concluso de Gunther Jakobs  a de que a mera causao
do resultado, ainda que dolosa, resulta de maneira manifestamente
insuficiente para fundamentar, por si s, a imputao. Sim, porque se
o direito penal tivesse por fim eliminar todo e qualquer risco
resultante do contato social, mediante a preveno geral e especial
(previso in abstracto e aplicao efetiva da sano penal), a
sociedade ficaria completamente paralisada.
        Pode-se, assim, afirmar que a finalidade da imputao
objetiva do comportamento  a de considerar penalmente relevantes
apenas aquelas condutas que se desviam do papel social que se
espera de determinado agente.
        Ocorre uma proibio de regresso em relao ao
comportamento padronizado, o qual, por ser esperado, acaba-se
tornando incuo e no ingressa na cadeia de causalidade. Se o risco
decorre de uma conduta normal e socialmente adequada, ou mesmo
permitida ou tolerada pelo ordenamento jurdico, no se poder
atribuir eventual dano da decorrente ao seu autor. O direito no pode
permitir um comportamento e depois censur-lo.
        Risco permitido, portanto,  aquele que decorre do
desempenho normal das condutas de cada um segundo seu papel
social, ou seja, o risco derivado de um comportamento aprovado
pelo consenso social (socialmente adequado) por atender s
expectativas da sociedade.
        Como se percebe, a referenciabilidade social aparece como
instrumento hermenutico para a formao normativa e a definio
do risco proibido, restando absorvida pela imputao objetiva, no
sentido de que esta ltima impede o regresso causal se a conduta
praticada pelo agente inserir-se em um contexto de aceitao ou
tolerncia social.
        No basta, contudo, que a conduta seja socialmente
indesejada e crie um risco proibido.  tambm necessrio que o
resultado esteja inserido no mbito de proteo da norma. Por
exemplo: uma namorada ciumenta que surpreende seu amado em
colquio com outra pessoa. Dominada pelo egostico sentimento de
posse, traduzido pelo cime, efetua diversos disparos com animus
necandi em direo ao fujo, vindo a acert-lo na regio gltea.
Certa de t-lo matado, se evade. A vtima  levada ao nosocmio
mais prximo, mas contrai infeco hospitalar e morre. Existe nexo
causal fsico, pois, se no fossem os tiros, o namorado no entraria no
hospital, no contrairia infeco e no morreria. O risco criado foi
proibido, pois no  uma conduta socialmente padronizada atirar nos
outros. Entretanto, a morte no  um desdobramento causal normal
para quem recebe um tiro no p, situando-se, assim, fora do mbito
de risco provocado pela conduta. Pela imputao objetiva, a
agressiva moa responder por tentativa de homicdio, rompendo-se
o nexo causal.
        Assim, no haver imputao do resultado naturalstico
quando este no estiver dentro da linha de desdobramento normal,
previsvel da conduta, ou seja, quando refugir ao domnio causal do
agente.
        Nos chamados desvios de cursos causais (que so
interferncias no previstas no desenrolar da cadeia de causalidade),
rompem-se o nexo e a imputao pelo resultado. Na hiptese de a
vtima ser atropelada, mas morrer de septicemia no hospital, este
evento sai da linha normal decorrente da conduta e, portanto, o
agente por ele no responde, ao contrrio do que a jurisprudncia
tem decidido.
        Combinado um furto entre dois larpios, o partcipe que ficou
do lado de fora da casa, vigiando a cena do crime, no sabe, no
prev e no percebe quando seu comparsa, no interior da residncia,
comea a estuprar a filha da vtima. Tal crime no  imputado
objetivamente ao partcipe, que apenas quis concorrer para um furto.
        Um ladrozinho nefito que, tremulamente, aponta um
estilete, ameaando um homenzarro, no pode ser considerado
causador de homicdio se a vtima, assustada, sofre um enfarto
fulminante, e imprevisvel, vindo a morrer. Tal desfecho no  o
normal, no podendo ser imputado objetivamente, isto ,
causalmente ao autor. Isto, independentemente de se falar em dolo
ou culpa. O pequeno assaltante nada teve que ver com o que
aconteceu, fruto de um infortnio, que a ele no pode ser atribudo.
        "Cuando la vctima de la pualada muere a causa del incendio
del hospital, la aportacin causal del agresor es haber sido causa de
que la vctima ingresara en el hospital, pero el risgo que origina la
muerte es totalmente independiente del comportamiento del agresor
por lo que no puede serle imputado. Slo responder de las lesiones
que ocasionara su agresin. Lo mismo sucede en el caso de que la
vctima no cuide sus heridas o un error en el tratamiento mdico
derive en su muerte. Esta es consecuencia de riesgos nuevos creados
por comportamientos ajenos al agresor (la falta de cuidado de la
vctima o del mdico)" 204.
        Antonio Lus Chaves Camargo faz interessante relato a
respeito: "O Tribunal Supremo alemo, no ano de 1984, num
denominado caso de seringa, absolveu o autor de um crime culposo,
porque havia cedido herona a um viciado, que a injetou, causando-
lhe a morte. Ficou patenteado que a herona tem um risco intrnseco
que  do conhecimento da vtima e esta se colocou em perigo,
afastando a imputao do autor que lhe cedeu a droga para ser
injetada" 205.
        Em resumo, a imputao objetiva exclui a tipicidade da
conduta quando o agente se comporta de acordo com seu papel
social, ou, mesmo no o fazendo, o resultado no se encontra dentro
da linha de desdobramento causal da conduta, ou seja, no est
conforme ao perigo.
        Nessa viso inicial, nota-se que a imputao objetiva se
restringe aos crimes materiais e comissivos, uma vez que foi criada
para aumentar as exigncias no estabelecimento do nexo causal.
Ora, o nexo causal no existe nos crimes omissivos, nem nos de
mera conduta, e  irrelevante para os formais, de modo que no h
que se falar em atribuio objetiva do resultado naturalstico ao
autor.
        H, no entanto, uma segunda corrente, mais ampliativa, pela
qual imputao objetiva no  um problema ligado ao nexo causal,
mas uma exigncia para o enquadramento tpico. Assim, para a
existncia do fato tpico, qualquer que seja a conduta, comissiva,
omissiva, material, formal ou de mera conduta, alm do dolo ou da
culpa (imputao subjetiva do fato ao tipo), ser necessria a
imputao objetiva, ou seja: subsuno formal + inadequao social
+ significncia mnima da leso + ofensividade + ofensa aos demais
princpios constitucionais do direito penal, de modo que o
comportamento tenha um contedo material de crime, e no
meramente formal.
        Segundo informa Wolfgang Frisch, a teoria da imputao
objetiva empreendeu uma marcha triunfal sem precedentes na
teoria do direito penal da Alemanha, ustria e Sua 206; todavia, no
testemunho de Damsio E. de Jesus, "na Amrica Latina  objeto de
pequena considerao. No Brasil, no trmino do segundo milnio,
ainda  quase desconhecida" 207. Em que pese isso, o Superior
Tribunal de Justia vem sinalizando no sentido de sua incidncia no
direito penal ptrio. Em um julgado, essa Corte de Justia realizou a
anlise dos pressupostos de incidncia da teoria da imputao
objetiva num crime de homicdio culposo decorrente de infrao s
regras de trnsito, concluindo, no entanto, pela inexistncia do risco
permitido, seja pelo fato de o agente transitar embriagado e em
velocidade acima do permitido, seja pela sua direo descuidada 208.
Em outro julgado, esse Tribunal entendeu ser o fato atpico, pois
ainda que fosse admitido o nexo causal entre a conduta dos acusados
e a morte da vtima, " luz da teoria da imputao objetiva,
necessria  a demonstrao da criao pelos agentes de uma
situao de risco no permitido, no ocorrente na hiptese" 209.



                      Q UADRO SINTICO



   Nexo causal: relao
fsica de causa e efeito a
ligar a conduta ao resultado
naturalstico, pelo qual se
pode dizer que a conduta
produziu o resultado. Ex.: se
eu ponho a mo no fogo, ela
vai queimar, logo, h um
nexo causal fsico entre a
conduta de colocar a mo no
fogo e o resultado mo
queimada.
   Incidncia     do     nexo
causal:       nos      crimes
materiais, pois somente
estes exigem o resultado
naturalstico     para    sua
consumao (o fato tpico
dos crimes formais e de
mera conduta s possui dois
elementos:      conduta     e
tipicidade); e nos crimes
comissivos, pois a omisso
 um nada e o nada no
causa coisa alguma.
   Teoria adotada pelo
Cdigo Penal, art. 13:
conditio sine qua non ou
equivalncia              dos
antecedentes. Todos os
antecedentes. Todos os
antecedentes causais se
equivalem, de modo que no
existe causa mais ou menos
importante,         tampouco
diferena entre causa e
concausa. Tudo o que
concorrer de qualquer forma
para a ecloso do resultado
 considerado sua causa.
Assim, para saber se uma
conduta foi causa de um
resultado       naturalstico,
basta              suprimi-la
hipoteticamente, isto ,
fingir que ela no foi
praticada,           apag-la,
elimin-la; se isto fizer com
que o resultado desaparea,
 porque essa conduta foi
sua causa (critrio da
eliminao hipottica). Ex.:
se os pais no tivessem se
encontrado naquela noite
infeliz, no teria nascido a
besta que praticou aquele
crime horrendo; logo, os
pais so uma das causas do
crime cometido pelo filho.
Sem eles, o filho no
existiria e, assim, no
praticaria crime algum. Isto
no  justo, nem injusto, isto
simplesmente       !     Tal
concluso  consequncia
de o legislador ter adotado
uma teoria que rege o nexo
causal, inspirada na lei
fsica da causa e do efeito.
Trata-se       de       mera
constatao. Deste modo se
estabelece a causalidade
entre ns.
   Perigo de regredirmos
at o infinito:se no fosse o
tatarav, no haveria o
bisav; sem este, no
existiria o av; sem o av,
no teramos o pai e assim
por diante, sem contar as
alcoviteiras              que
apresentaram os casais.
Todos so causas de um
crime cometido dcadas,
sculos depois pelo produto
sculos depois pelo produto
final    de    toda     essa
complicada         operao
genealgica. Isto nos leva
at Gnesis 3. Se Ado no
tivesse provado o fruto
proibido, nada disso estaria
acontecendo. Ocorre que
Ado s o fez influenciado
por Eva, a qual agiu
induzida pela Serpente, que
l foi colocada pelo
Criador. Essa teoria leva 
seguinte    e    inexorvel
consequncia: todo mundo 
causa de tudo. Todavia, os
pais no respondem pelo
crime cometido pelo filho; o
tatarav no responde pelo
tatarav no responde pelo
crime      cometido     pelo
tataraneto, e assim por
diante. E por qu? Por
ausncia de dolo e culpa.
Sem dolo e culpa no existe
fato tpico.  a ausncia de
dolo e culpa que impede o
regresso      infinito    da
responsabilidade penal.
  Espcies de causa:
  a)    Dependente     da
conduta: encontra-se na
mesma        linha     de
desdobramento causal.  a
decorrncia lgica, bvia,
previsvel,   normal   da
conduta. Quando uma causa
 dependente, costuma-se
dizer: u! e o que voc
esperava que acontecesse?
Ex.: tiro na barriga -- leso
cavitria -- hemorragia
interna aguda traumtica --
queda da presso arterial --
parada cardiorrespiratria
-- morte. Uma causa 
dependente da outra, como
se todas se dessem as mos,
unindo a conduta ao
resultado.     Consequncia:
existe nexo causal, pois,
suprimida qualquer causa,
desaparece o resultado.
  b) Independente: trata-se
de     um     desdobramento
imprevisvel,     inusitado,
inesperado que decorre da
conduta. Quando a causa 
independente, costuma-se
dizer: u, como isso foi
acontecer? A lei usa uma
expresso para definir a
causa independente: "
aquela que por si s
produziu o resultado".
Subdivide-se             em:
absolutamente independente
e             relativamente
independente.             A
absolutamente
independente  aquela que
no tem nada que ver com a
conduta,   ou     seja,    
conduta,     ou    seja,    
totalmente     independente.
Tem origem diversa e
produz por si s o resultado.
Ex.: o agente d um tiro na
vtima, mas esta morre
envenenada. Uma coisa no
tem nada que ver com a
outra.        A        causa
absolutamente independente
rompe o nexo causal,
devendo o agente responder
pela tentativa, pois no foi
sua conduta que produziu o
resultado.             Causa
relativamente independente
       aquela        apenas
parcialmente independente.
Produz por si s o
Produz por si s o
resultado, mas se origina da
conduta (se no fosse a
conduta, no existiria).
Referida causa no rompe o
nexo causal, pois, aplicada
a eliminao hipottica, se
no fosse a conduta, a causa
no existiria. O Cdigo
Penal,      no       entanto,
excepcionando a conditio
sine qua non, determinou
que, quando a causa
relativamente independente
fosse    superveniente      
conduta,     deveria      ser
desprezado o nexo causal.
Assim, quando preexistente
e concomitante, existe nexo
e concomitante, existe nexo
causal,     mas       quando
superveniente,        embora
exista nexo causal, o Direito
Penal o desprezar, por
determinao expressa do
CP (art. 13,  1).  o
famoso caso da vtima que
toma um tiro,  colocada na
ambulncia e morre com a
cabea esmagada, devido a
um acidente automobilstico
a caminho do hospital.
Deveria haver nexo causal,
pois, sem o tiro, a vtima
no estaria na ambulncia e
no morreria com o
acidente. Entretanto, o CP
determinou     que,     nesta
determinou      que,   nesta
hiptese, em virtude de a
causa         ter       sido
superveniente, ignora-se o
nexo causal.
  Imputao        objetiva:
surgiu para conter os
excessos da teoria da
conditio sine qua non. O
nexo causal no pode ser
estabelecido,
exclusivamente, de acordo
com a relao de causa e
efeito, pois o Direito Penal
no pode ser regido por uma
lei da fsica. Assim, alm
d o elo naturalstico de
causa e        efeito, so
necessrios os seguintes
necessrios os seguintes
requisitos: criao de um
risco proibido (ex.: uma
mulher leva o marido para
jantar, na esperana de que
ele engasgue e morra, o que
acaba acontecendo. No
existe nexo causal, pois
convidar algum para jantar,
por piores que sejam as
intenes,  uma conduta
absolutamente         normal,
permitida, lcita. Ningum
pode matar outrem mediante
convite para jantar. Isto no
 meio executrio, por se
tratar de um comportamento
social padronizado, o qual
cria um risco permitido... e
cria um risco permitido... e
riscos    permitidos     no
podem ocasionar resultados
proibidos); que o resultado
esteja na mesma linha de
desdobramento causal da
conduta, ou seja, dentro do
seu mbito de risco (ex.:
um traficante vende droga
para um usurio, o qual, por
imprudncia,     em     uma
verdadeira autoexposio a
risco, toma uma overdose e
morre. A morte por uso
imoderado da substncia
no pode ser causalmente
imputada ao seu vendedor,
por se tratar de uma ao a
prprio risco, fora do
prprio risco, fora do
mbito normal de perigo
provocado pela ao do
traficante.    Por      esse
raciocnio, ao contrrio do
que estatui a conditio sine
qua non, no existiria nexo
causal em nenhuma das
causas         relativamente
i ndependentes ) ; que     o
agente atue fora do
sentido de proteo da
norma (quem atira contra o
brao de um sujeito, prestes
a se suicidar com um tiro,
no pode ser considerado
causador de uma ofensa 
integridade corporal do
suicida, pois quem age para
suicida, pois quem age para
proteger tal integridade,
impedindo a morte, no
pode, ao mesmo tempo, e
contraditoriamente,      ser
considerado causador desta
ofensa). Com a imputao
objetiva, toda vez que o
agente      realizar     um
comportamento socialmente
padronizado,         normal,
socialmente adequado e
esperado, desempenhando
normalmente seu papel
social, estar gerando um
risco     permitido,    no
podendo ser considerado
causador      de     nenhum
resultado proibido. Em seu
resultado proibido. Em seu
surgimento, em 1930, por
criao de Richard Honig, a
imputao objetiva estava
limitada ao nexo causal,
ficando sua incidncia
restrita aos crimes materiais
e comissivos. Atualmente,
h uma tendncia para
ampli-la a todos os crimes,
mediante o entendimento de
que                 qualquer
comportamento socialmente
padronizado             ser
considerado objetivamente
(independentemente de dolo
e culpa) atpico.

15.4. Tipicidade
        Conceito de tipo: o tipo legal  um dos postulados bsicos do
princpio da reserva legal. Na medida em que a Constituio
brasileira consagra expressamente o princpio de que "no h crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal" (art. 5, XXXIX), fica outorgada  lei a relevante tarefa de
definir, isto , de descrever os crimes. De fato, no cabe  lei penal
proibir genericamente os delitos, seno descrev-los de forma
detalhada, delimitando, em termos precisos, o que o ordenamento
entende por fato criminoso. Como lembra Luiz Vicente Cernicchiaro:
"Impe-se         descrio     especfica,    individualizadora     do
comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia h de ser
real, efetiva. Uma lei genrica, amplamente genrica, seria
suficiente para, respeitando o princpio da legalidade, definir-se
como delito qualquer prejuzo ao patrimnio ou a outro bem jurdico.
No estaria, porm, resguardado, efetivamente, o direito de
liberdade. Qualquer conduta que conduzisse quele resultado estaria
includa no rol das infraes penais. Invivel, por exemplo, o tipo que
descrevesse: `ofender a honra de algum' -- Pena de `tanto a tanto'.
O tipo exerce funo de garantia. A tipicidade (relao entre o tipo e
a conduta) resulta do princpio da reserva legal. Logicamente, o tipo
h de ser preciso para que a ao seja bem identificada" 210.
        Por essas razes, imensurvel foi a importncia da teoria do
tipo, concebida no ano de 1906 por Ernst Beling, professor da
Universidade de Munique.  o tipo legal que realiza e garante o
princpio da reserva legal. Consiste na descrio abstrata da conduta
humana feita pormenorizadamente pela lei penal e correspondente a
um fato criminoso (tipo incriminador). O tipo , portanto, como um
molde criado pela lei, em que est descrito o crime com todos os
seus elementos, de modo que as pessoas sabem que s cometero
algum delito se vierem a realizar uma conduta idntica  constante
do modelo legal.
        A generalidade da descrio tpica elimina a sua prpria razo
de existir, criando insegurana no meio social e violando o princpio
da reserva legal. "No h propriamente um tipo, quando se castiga
`todo ato contrrio  revoluo' ou `qualquer conduta contrria aos
interesses nacionais'" etc.211.
        O conceito de tipo, portanto,  o de modelo descritivo das
condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a funo de
garantia do direito de liberdade.
        Na sua integralidade, o tipo  composto dos seguintes
elementos: ncleo, designado por um verbo (matar, ofender,
constranger, subtrair, expor, iludir etc.); referncias a certas
qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (funcionrio
pblico, me etc.); referncias ao sujeito passivo (algum, recm-
nascido etc.); objeto material (coisa alheia mvel, documento etc.),
que, em alguns casos, confunde-se com o prprio sujeito passivo (no
homicdio, o elemento "algum"  o objeto material e o sujeito
passivo); referncias ao lugar, tempo, ocasio, modo de execuo,
meios empregados e , em alguns casos, ao fim especial visado pelo
agente.



Espcies de tipo
        a) Permissivos ou justificadores: so tipos penais que no
descrevem fatos criminosos, mas hipteses em que estes podem ser
praticados. Por essa razo, denominam-se permissivos. So tipos que
permitem a prtica de condutas descritas como criminosas. So os
que descrevem as causas de excluso da ilicitude (CP, art. 23),
tambm conhecidas como causas de justificao, como  o caso da
legtima defesa, que se encontra no art. 25 do Cdigo Penal. De
acordo com esse tipo, a legtima defesa  composta dos seguintes
elementos: agresso injusta + atual ou iminente + a direito prprio ou
alheio + moderao + necessidade dos meios empregados. Assim, a
lei permite que algum realize um fato descrito como delituoso na
hiptese de estarem presentes todos os requisitos exigidos pelo tipo da
legtima defesa. Exemplo: matar algum, em princpio,  uma
conduta criminosa, pois est prevista em um tipo incriminador (art.
121), porm, em legtima defesa, a lei permite a realizao da
conduta homicida.
        b) Incriminadores: so os tipos que descrevem as condutas
proibidas. Todo fato enquadrvel em tipo incriminador, em princpio,
ser ilcito, salvo se tambm se enquadrar em algum tipo permissivo
(causas de justificao).
        Conceito de tipicidade:  a subsuno, justaposio,
enquadramento, amoldamento ou integral correspondncia de uma
conduta praticada no mundo real ao modelo descritivo constante da
lei (tipo legal). Para que a conduta humana seja considerada crime,
 necessrio que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de um lado,
uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante
da lei penal. A tipicidade consiste na correspondncia entre ambos.
        Diferena entre tipicidade e adequao tpica: para alguns
doutrinadores a tipicidade  a mera correspondncia formal entre o
fato humano e o que est descrito no tipo, enquanto a adequao
tpica implica um exame mais aprofundado do que a simples
correspondncia objetiva. A tipicidade  uma tipicidade formal,
resultante da comparao entre o tipo e o aspecto exterior da
conduta, sem anlise da vontade ou finalidade do agente. A
adequao tpica vai alm, investigando se houve vontade, para s
ento efetuar o enquadramento. Assim, para essa adequao, a
teoria finalista exige o comportamento doloso ou culposo, e a teoria
social, alm disso, a vontade de produzir um dano socialmente
relevante. Exemplo: o sujeito mata a vtima por caso fortuito ou
fora maior; tipicidade existe, porque ele matou algum, e 
exatamente isso o que est escrito no art. 121, caput, do Cdigo
Penal; no haver, contudo, adequao tpica, ante a ausncia de
dolo ou culpa.
        Entendemos que no h utilidade em se fazer essa distino.
Consideramos, portanto, tipicidade e adequao tpica conceitos
idnticos. Com isso, em nada se alteram os efeitos jurdicos: se no
h dolo ou culpa, no existe conduta, e sem conduta no se fala em
tipicidade (ou adequao tpica), porque esta pressupe aquela. Essa
tipicidade meramente formal no existe mais desde a superao da
teoria naturalista ou causal da ao.



Fases da tipicidade
        a) Fase da independncia do tipo: o tipo  completamente
desvinculado da ilicitude, tendo mera funo descritiva, sem nenhum
contedo valorativo. Essa foi a fase inicial do tipo legal, na forma
originariamente concebida por Ernst Beling. Segundo ele, o tipo era a
descrio legal de um delito. Tal tipo, porm, foi contemplado de
modo nica e exclusivamente objetivo. Em seu entendimento, todo
acontecimento objetivo deveria pertencer ao tipo, enquanto qualquer
subjetivo, ao terreno da culpabilidade. Por conseguinte,
permaneciam fora do tipo no s o dolo, mas tambm todas as outras
direes da vontade do autor, como seus motivos, tendncias e
intenes.
        O exame da tipicidade era meramente formal, tal como se
falou h pouco, na distino que alguns autores fazem entre
tipicidade e adequao tpica. A morte provocada por fora maior
era um acontecimento tpico (homicdio -- matar algum), embora
o agente no fosse responsabilizado por ele. Pouco tardou, contudo,
para comprovar-se que com essa limitao dos momentos objetivos
o tipo no podia cumprir sua funo, que consiste em dar a imagem
reitora de um delito e indicar sua ilicitude. Posteriormente, com o
advento da teoria finalista e a descoberta dos elementos subjetivos do
tipo, essa fase acabou sendo ultrapassada. Coincidiu com a teoria
naturalista ou causal, hoje tambm superada.
        b) Fase do carter indicirio da ilicitude: essa fase comeou
com os estudos de May er, para quem o fato tpico no poderia mais
ser isolado da ilicitude, como se fossem fenmenos completamente
distintos. O simples enquadramento de um fato humano em um tipo
incriminador j provoca uma reao inicial negativa na coletividade,
porque nos tipos legais encontram-se os comportamentos
considerados mais graves e perigosos para o corpo social.
Exemplificando: produzir a morte de algum, por dolo ou culpa, cria
uma expectativa muito grande de reprovao coletiva, uma vez que
se trata de conduta extremamente danosa  sociedade. Tal fato, at
prova em contrrio, ser tido por contrastante com a ordem legal.
Pode-se dizer, ento, que todo fato tpico contm um indcio de
ilicitude, provocando a ideia de que qualquer conduta tpica, em
princpio, tambm ser ilcita.
         O tipo passa a ser portador de um sentido de ilicitude, dotado
de contedo material, com verdadeira funo seletiva. A sociedade,
por intermdio de seus representantes legislativos, seleciona, por
meio da lei penal, os comportamentos dignos de punio, de modo
que todos os fatos tpicos so indesejveis. Embute-se, portanto, no
tipo uma ideia provisria de que o fato nele descrito  tambm ilcito.
O juiz, em um primeiro momento, verifica se o fato humano, doloso
ou culposo, enquadra-se em algum modelo descritivo incriminador;
em caso afirmativo, esse fato provavelmente tambm ser ilcito.
Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos, que so as causas
de excluso da ilicitude; se estas atuarem, afasta-se a ideia inicial de
ilicitude, e o fato no  considerado criminoso. Pode-se sintetizar essa
teoria com a seguinte expresso: todo fato tpico tambm ser ilcito, a
no ser que esteja presente alguma causa de excluso da ilicitude .
         c) Fase do tipo legal como essncia da ilicitude: Mezger e
Sauer transformaram o tipo em tipo de injusto, que assim passou a
ser a ratio essendi da antijuridicidade, isto , a expresso do ilcito
penal. O tipo foi conceituado como a ilicitude tipificada. Desse modo,
tipo e ilicitude fundiram-se em uma relao indissolvel no interior
do injusto, embora seus conceitos no se confundam. Injusto  todo
comportamento socialmente inadequado. O tipo descreve um fato
injusto (proibido), que compreende, a um s tempo, o fato tpico e o
ilcito.
         Essa teoria parte do pressuposto de que no se pode dividir a
tipicidade e a ilicitude em dois momentos distintos, embora seus
conceitos no se confundam.  que o fato tpico  antinormativo,
enquanto as causas justificadoras descrevem comportamentos
normativos. Dessa constatao resulta que, separando tipicidade e
ilicitude em dois momentos distintos, surgiria a hbrida figura do fato
antinormativo-normativo. Exemplo: algum que comete um
homicdio em legtima defesa ter praticado um fato proibido (matar
algum) e, ao mesmo tempo, permitido (em legtima defesa), se tipo
e ilicitude forem separados.
         Convm lembrar que norma  todo mandamento de uma
conduta normal, de modo que antinormativo  o fato anormal, isto ,
contrrio  norma. Decorre da que todo fato tpico  antinormativo,
porque no tipo incriminador s se encontram as condutas
reprovveis. Por outro lado, as causas de excluso da ilicitude
descrevem fatos normativos, j que permitidos pelo ordenamento
jurdico. Assim, da conjugao, em momentos diferentes, do fato
tpico (antinormativo) com o lcito (normativo) resulta a contradio
de termos um fato proibido-permitido, e a reside a crtica  teoria
anterior.
         Assis Toledo demonstra no apreciar a concepo indiciria
da ilicitude (teoria anterior), quando afirma: "Os autores que, numa
filiao estritamente Welziana, veem no tipo apenas o indcio da
antijuridicidade, caem frequentemente no dilema de terem de
aceitar a distino, preconizada por Welzel, entre antinormatividade
e antijuridicidade. O fato tpico  sempre antinormativo, mas ainda
no antijurdico, porque, apesar de tpico, pode ser lcito. A
artificialidade dessa construo se revela por inteiro quando se
considera a contradio lgica nela contida: um fato antinormativo
que, a um s tempo, esteja autorizado por alguma norma. Ora, uma
conduta lcita, autorizada e, concomitantemente, antinormativa 
qualquer coisa parecida com o permitido-proibido, algo muito difcil
de se pensar" 212.
         Explica-se: o fato tpico  antinormativo ("matar algum"
viola a norma "no matar", que lhe serve de contedo); como, ento,
conceb-lo como normativo, no caso da legtima defesa? Haveria, no
caso, um fato antinormativo (matar) normativo (em legtima
defesa).
         Derivando da teoria da ratio essendi e fundada na crtica que
se faz ao carter indicirio da ilicitude, surgiu a teoria dos elementos
negativos do tipo, com o polmico conceito de tipo total de injusto.
Segundo essa teoria, as causas de excluso da ilicitude devem ser
agregadas ao tipo como requisitos negativos deste. Tudo est no tipo,
que passa a ser um tipo total, formado do somatrio de fato tpico +
ilcito. Tomando-se, como exemplo, o art. 121, para a teoria dos
elementos negativos do tipo, este estaria assim redigido: "Matar
algum, no estando em legtima defesa, estado de necessidade,
exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal".
Na Itlia, defenderam essa orientao Nuvolone, Grispigni e Gallo.
         Diretriz dominante: a segunda. Prevalece o entendimento de
que tipo e ilicitude so fenmenos diferentes, que no devem ser
confundidos.  que nessa rea a questo no se coloca em termos do
que  certo ou errado, nem do que  verdadeiro ou falso, mas da
construo sistemtica mais til para o estudo do crime.  inegvel a
vantagem da segunda corrente, na medida em que o juiz, embora
sabendo que tudo ocorre a um s instante, desenvolver, em
diferentes etapas de seu raciocnio, primeiro a verificao da
tipicidade, para s ento analisar a ilicitude.
         Hans Welzel, partidrio da corrente que defende o carter
indicir io da ilicitude, aps afirmar que a tipicidade  um mero
indcio da antijuridicidade e que as causas de excluso da ilicitude se
encontram fora da descrio tpica, em uma etapa seguinte
(primeiro verifica-se se o fato  tpico, em seguida, separadamente,
se  ilcito) prope o seguinte raciocnio lgico:
         Se o tipo penal fosse mesmo uma somatria de conduta +
ausncia de causa de justificao, de maneira que, por exemplo, no
furto, a descrio tpica consistisse em "subtrair para si ou para
outrem coisa alheia mvel + desde que no em estado de
necessidade", e se fosse mesmo verdade que a presena desta
excludente tornaria o fato atpico, como pretendiam os partidrios da
teoria da ratio essendi (furtar em estado de necessidade no
corresponderia  descrio legal do tipo, j que a definio legal do
furto estaria a exigir a conduta + a ausncia do estado de
necessidade), haveria a seguinte aberrao: "no habra diferencia
entre dar muerte a un hombre en legtima defensa y dar muerte a un
mosquito" (matar um homem em legtima defesa seria to atpico
quanto matar um mosquito). Em seguida, arremata: "La doctrina de
las circunstancias negativas del hecho no tiene cmo obviar esta
consecuencia, que la lleva ad absurdum" 213.
         Quanto  crtica que se faz  teoria do carter indicirio, no
sentido de que ela faz uma presuno de que todo fato tpico 
criminoso, ressalte-se que sua antinormatividade no  definitiva,
mas provisria. Desse modo, se estiver presente alguma causa de
justificao, todo o fato ser normativo (permitido). Assim, matar
algum em legtima defesa no  um fato antinormativo-normativo,
mas normativo.
         Finalmente, nosso Cdigo Penal separou em tipos bem
distintos os crimes, que esto nos tipos incriminadores, e as causas de
excluso da ilicitude, que esto nos tipos permissivos (arts. 23, I a III,
24 e pargrafos e 25). Se a prpria lei os coloca em tipos distintos,
no pode o intrprete junt-los em um s (pelo menos  luz do nosso
ordenamento penal).
         Adequao tpica:  o enquadramento da conduta ao tipo
legal. Como j frisamos, no existe utilidade em diferenciar a
tipicidade da adequao tpica, como se fossem conceitos
antagnicos. Aquela  consequncia desta, e ambas dependem da
correspondncia objetiva entre fato e tipo e da ocorrncia de dolo ou
culpa.
         Adequao tpica de subordinao imediata: ocorre quando
h uma correspondncia integral, direta e perfeita entre conduta e
tipo legal. Exemplo: "A" desfere 18 golpes de picareta contra a
cabea de "B", produzindo-lhe, em consequncia, a morte. Entre
essa conduta e o tipo legal do homicdio (CP, art. 121) h uma
perfeita correspondncia, e o fato enquadra-se diretamente no
modelo descritivo ("A" dolosamente matou algum, conduta descrita
pelo art. 121, caput, do CP).
        Adequao tpica de subordinao mediata: ocorre quando,
cotejados o tipo e a conduta, no se verifica entre eles perfeita
correspondncia, sendo necessrio o recurso a uma outra norma que
promova a extenso do tipo at alcanar a conduta. No existe
correspondncia entre o fato humano doloso ou culposo e qualquer
descrio contida em tipo incriminador. Exemplo: "A", querendo
matar "B", descarrega contra este sua arma de fogo, no o
acertando por erro na pontaria. Comparada essa conduta com o tipo
do homicdio, verifica-se que inexiste correspondncia, pois o
modelo descreve "matar algum", e a conduta no produziu
nenhuma morte. No caso, ocorreu tentativa, e a adequao da
conduta ao tipo jamais ser imediata, pois sem a consumao no
haver realizao integral da figura tpica. Com exceo de alguns
tipos previstos na Lei de Segurana Nacional, em que a tentativa 
descrita como infrao consumada (os chamados delitos de
atentado), jamais um fato tentado poder enquadrar-se diretamente
em algum tipo.
        A fim de evitar-se que o fato se torne atpico e com isso
garanta-se a impunidade do agente, torna-se necessrio recorrer a
uma norma que promova a ampliao do tipo at alcanar o fato.
Essa norma funcionaria como uma ponte, evitando que o fato ficasse
sem enquadramento tpico.  conhecida por norma de extenso ou
ampliao da figura tpica.
        A norma da tentativa (art. 14, II, do CP) , portanto, uma
norma de extenso, por meio da qual resulta a adequao tpica
mediata ou indireta do fato tentado  norma que se pretendia violar.
No caso da tentativa, essa extenso ou ampliao do tipo d-se no
tempo, pois o modelo descritivo alcana a conduta momentos antes
de ser atingida a consumao. A conduta s deveria enquadrar-se no
tipo quando atingisse a consumao, mas a norma da tentativa faz
com que aquele retroceda no tempo e alcance o fato antes de sua
realizao completa. Por essa razo, a norma da tentativa 
conhecida por norma de extenso ou ampliao temporal da figura
tpica, donde resulta a adequao tpica mediata ou indireta.
        No caso da participao tambm inocorre correspondncia
direta entre a conduta e o tipo legal. O partcipe  aquele que
concorre para a prtica de um crime de qualquer modo, auxiliando,
induzindo ou instigando o executor, sem, no entanto, realizar o ncleo
(o verbo) do tipo. , portanto, aquele que no mata, instiga a matar;
no furta, ajuda a subtrair; no sequestra, induz ao sequestro. Ora, se
quem participa do crime no realiza a conduta principal descrita no
tipo, jamais existir correspondncia entre fato e norma.
       O tipo sempre tem um verbo, que  seu ncleo, e o partcipe 
justamente a pessoa que no o pratica, decorrendo da a
impossibilidade de adequao direta. Por essa razo, a norma do art.
29, caput, do CP funciona como ponte, ligando a conduta do partcipe
ao modelo legal: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas". Tal norma , igualmente, uma
norma de extenso ou ampliao da figura tpica.
       A extenso opera-se de uma pessoa (autor principal) para
outra (partcipe), e, por isso, a norma  de extenso pessoal. Do
mesmo modo, o tipo amplia-se no espao para atingir o partcipe,
denominando-se tal ampliao como espacial.
       Assim, a norma do concurso de agentes  de extenso ou
ampliao espacial e pessoal da figura tpica, por meio da qual se
opera a adequao tpica mediata ou indireta da conduta do partcipe
ao tipo penal.



Espcies de tipo quanto aos elementos
       a) Tipo normal: s contm elementos objetivos (descritivos).
       b) Tipo anormal: alm dos objetivos, contm elementos
subjetivos e normativos.
Tipo fundamental e tipos derivados
        a) Tipo fundamental ou bsic o:  o que nos oferece a imagem
mais simples de uma espcie de delito.  o tipo que se localiza no
caput de um artigo e contm os componentes essenciais do crime,
sem os quais este desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma
em outro (atipicidade relativa). Exemplo: o delito de homicdio (CP,
art. 121, caput). So seus elementos constitutivos: a) sujeito ativo
(pessoa humana); b) conduta (ao ou omisso); c) dolo
(voluntariedade consciente da ao); d) sujeito passivo (pessoa
humana); e) resultado (evento morte); f) nexo de causalidade. Se
retirarmos qualquer um desses elementos, o delito de homicdio
desaparecer.
        b) Tipos derivados: so os que se formam a partir do tipo
fundamental, mediante o destaque de circunstncias que o agravam
ou atenuam. Se a agravao consistir em um dos novos limites
abstratos de pena, como no caso do art. 121,  2, do CP, em que a
pena passa a ser de 12 a 30 anos, tem-se o tipo qualificado; se
consistir em um aumento em determinado percentual, como 1/3, 1/2
ou 2/3, ocorre a chamada causa de aumento (p. ex., CP, art. 155, 
1); no caso da atenuao, surge o tipo privilegiado (p. ex., art. 121, 
1, do CP). Nesses tipos encontram-se os componentes secundrios
do tipo, que no constituem a sua essncia. Localizam-se nos
pargrafos dos tipos incriminadores fundamentais.
       O tipo derivado pode constituir-se em uma figura totalmente
dependente e vinculada, aplicando-se-lhe, por essa razo, todas as
regras incidentes sobre o delito bsico previsto no caput.  o que
ocorre com as causas de aumento e de diminuio, previstas nos
pargrafos dos tipos incriminadores.
       No caso das qualificadoras, porm, o tipo derivado ganha
certa autonomia do tipo fundamental, denominando-se, por isso, tipos
derivados autnomos (delito independente ou delictum sui generis).
Nessa hiptese, so previstos novos limites abstratos de pena, fazendo
com que aparea um delito independente, ao qual no se aplicam os
dispositivos regradores do caput. Exemplo disso est no furto
qualificado, que no se beneficia do privilgio previsto no  2 do art.
155, aplicvel somente ao tipo fundamental do furto (art. 155, caput).



Elementos do tipo
       a) Objetivos: referem-se ao aspecto material do fato.
Existem concretamente no mundo dos fatos e s precisam ser
descritos pela norma. So elementos objetivos: o objeto do crime, o
lugar, o tempo, os meios empregados, o ncleo do tipo (verbo) etc.
       b) Normativos: ao contrrio dos descritivos, seu significado
no se extrai da mera observao, sendo imprescindvel um juzo de
valorao jurdica, social, cultural, histrica, poltica, religiosa, bem
como de qualquer outro campo do conhecimento humano.
Classificam-se em jurdicos, quando exigem juzo de valorao
jurdico, e em extrajurdicos ou morais, quando pressupem um
exame social, cultural, histrico, religioso, poltico etc.
       Aparecem sob a forma de expresses como "sem justa
causa", "indevidamente", "documento", "funcionrio pblico",
"estado puerperal", "ato obsceno", "dignidade", "decoro",
"fraudulentamente" etc. Exemplo: a expresso "ato obsceno" tem
determinado significado em uma grande metrpole e outro em um
vilarejo fincado no serto, sendo necessria uma avaliao
sociolgica do local onde o crime ocorreu para se saber se o ato
ofende ou no o pudor da coletividade. Por essa razo, os tipos que
possuem elementos normativos so considerados anormais: alargam
muito o campo de discricionariedade do julgador, perdendo um
pouco de sua caracterstica bsica de delimitao.
       c) Subjetivos: na lio de Johannes Wessels, "elementos
subjetivos (= internos) do tipo so os que pertencem ao campo
psquico-espiritual e ao mundo da representao do autor.
Encontram-se, antes de tudo, nos denominados `delitos de inteno',
em que uma representao especial do resultado ou do fim deve ser
acrescentada  ao tpica executiva como tendncia interna
transcendente; assim, por exemplo, a inteno de se apropriar do
ladro ou assaltante; a inteno de enriquecimento do estelionatrio;
etc." 214.
        No elemento subjetivo do tipo, o legislador destaca uma parte
do dolo e a insere expressamente no tipo penal. Essa parte  a
finalidade especial, a qual pode ou no estar presente na inteno do
autor. Quando o tipo incriminador contiver elemento subjetivo, ser
necessrio que o agente, alm da vontade de realizar o ncleo da
conduta (o verbo), tenha tambm a finalidade especial descrita
explicitamente no modelo legal. Na extorso mediante sequestro
(sequestrar com o fim de obter resgate), alm da mera vontade de
sequestrar, a lei exige que o agente tenha a finalidade de obter uma
vantagem como condio do preo ou do resgate (CP, art. 159). Em
contrapartida, no crime de sequestro (CP, art. 148), a lei no exige
nenhuma finalidade especial (elemento subjetivo), bastando a mera
vontade de realizar o verbo para a integralizao tpica. Quando o
tipo exigir elemento subjetivo, faltando a finalidade especial ao
agente, a conduta ser atpica por falta de correspondncia entre o
comportamento e a norma penal. Frise-se que o dolo  elemento da
conduta e no do tipo. O legislador pode, no entanto, destacar uma
parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com que
uma conduta s seja tpica se aquela estiver presente. Essa parte do
dolo  a finalidade especial do agente, o seu fim especfico. Quando
o agente pratica a conduta, tem uma finalidade em mente, uma vez
que em toda ao ou omisso h a vontade como fora propulsora.
No  dessa finalidade que o legislador cuidou, mas da finalidade
especial, que pode ou no estar presente.
        Assim, se "A" esquarteja a vtima, certamente o fez com
inteno, isto , com a finalidade de mat-la. Pode ser, no entanto,
que alm dessa vontade tivesse alguma finalidade especial (matar
para...?). Quando o legislador colocar expressamente no tipo alguma
finalidade especial, o fato nele enquadrar-se- somente se o autor
tiver esse fim em mente. Em contrapartida, se no estiver escrita no
tipo nenhuma exigncia de finalidade especial, basta o dolo para a
configurao do fato tpico (antigo dolo genrico). Exemplo: no caso
do furto, no basta a conscincia e a vontade de subtrair coisa alheia
mvel, sendo necessrio que o agente pratique a subtrao com a
finalidade especial (antigo dolo especfico) de assenhorear-se do
bem com nimo definitivo ou de entreg-lo a um terceiro, uma vez
que o tipo penal tem essa finalidade especial como um de seus
elementos (expresso "para si ou para outrem" contida no tipo do art.
155). J no homicdio, para que ocorra o crime, basta a conscincia e
a vontade de tirar a vida de algum, j que o tipo penal no exige
nenhuma finalidade especial (no tem elemento subjetivo).
        Obs.: nada impede a coexistncia de elementos normativos,
subjetivos e objetivos no mesmo tipo penal. Exemplo: art. 219
(revogado pela Lei n. 11.106/2005) -- raptar (objetivo), mediante
violncia, grave (normativo) ameaa ou fraude, mulher honesta
(normativo), para fim libidinoso (subjetivo).
        Tipicidade conglobante: de acordo com essa teoria, o fato
tpico pressupe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento
jurdico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando
algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou
qualquer outro, permitir o comportamento, o fato ser considerado
atpico. O direito  um s e deve ser considerado como um todo, um
bloco monoltico, no importando sua esfera (a ordem 
conglobante). Seria contraditrio permitir a prtica de uma conduta
por consider-la lcita e, ao mesmo tempo, descrev-la em um tipo
como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode permitir e
o direito penal definir como crime uma mesma ao, se o
ordenamento jurdico  um s. O direito no pode dizer: "pratique
boxe, mas os socos que voc der esto definidos como crime". Seria
contraditrio. Se o fato  permitido expressamente, no pode ser
tpico. Com isso, o exerccio regular do direito deixa de ser causa de
excluso da ilicitude para transformar-se em excludente de
tipicidade, pois, se o fato  um direito, no pode estar descrito como
infrao penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da rvore do
vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforo imediato para a
defesa da propriedade, se o mdico tem o direito de cortar o paciente
para fazer a operao, como tais condutas podem estar ao mesmo
tempo definidas como crime? Do mesmo modo, o estrito
cumprimento do dever legal exclui a tipicidade, pois o que  um
dever imposto por lei no pode ser crime definido por essa mesma
lei (ordenamento  um s). Somente no caso da legtima defesa e do
estado de necessidade  que no se pode falar em excluso da
tipicidade, mas da ilicitude, uma vez que nessas duas hipteses o fato
no  prvia e expressamente autorizado, dependendo da anlise das
peculiaridades do caso concreto. Para a tipicidade conglobante,
somente a conduta expressa e previamente consagrada como um
direito ou um dever ser sempre atpica, pouco importando a
subsuno formal. Assim, tal teoria parte da correta premissa de que
todo fato tpico  antinormativo, uma vez que, embora o agente atue
de acordo com o que est descrito no tipo (quem mata algum
realiza exatamente a descrio tpica "matar algum"), acaba
contrariando a norma, ou seja, o contedo do tipo legal (no caso do
homicdio, a norma  "no matar"). Norma  todo mandamento de
conduta normal, contrariando-a todo aquele que age de maneira
anormal. Em nossa sociedade,  anormal matar, furtar, roubar,
sequestrar, estuprar e assim por diante. Justamente por essa razo 
que a lei descreveu tais condutas como delitos. A violao da norma
, portanto, o prprio contedo da conduta tpica. A tipicidade,
portanto, exige para a ocorrncia do fato tpico (a) a correspondncia
formal entre o que est escrito no tipo e o que foi praticado pelo
agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a
conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta
como o ordenamento jurdico como um todo, ou seja, o civil, o
administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglobante). A
tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta
no tipo, o que  insuficiente para a existncia do fato tpico. A
conglobante exige que a conduta seja anormal perante o
ordenamento como um todo. Em suma: tipicidade penal = tipicidade
legal (correspondncia formal) + tipicidade conglobada
(anormalidade da conduta). O nome conglobante decorre da
necessidade de que a conduta seja contrria ao ordenamento jurdico
em geral (conglobado) e no apenas ao ordenamento penal.
Principais defensores desta teoria, Eugnio Ral Zaffaroni e Jos
Henrique Pierangelli exemplificam: suponhamos que somos juzes e
que  levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na
qualidade de oficial de justia, recebeu uma ordem, emanada por
juiz competente, de penhora e sequestro de um quadro de
propriedade de um devedor... e, com todas as formalidades
requeridas, efetivamente sequestra a obra, colocando-a  disposio
do Juzo. O mais elementar senso comum indica que esta conduta
no pode ter qualquer relevncia penal, que de modo algum pode ser
delito, mas por qu? Receberemos a resposta de que esta conduta
enquadra-se nas previses do art. 23, III, do CP... Para boa parte da
doutrina, o oficial teria atuado ao amparo de uma causa de
justificao, isto , faltaria a antijuridicidade da conduta, mas que ela
seria tpica. Para ns esta resposta  inadmissvel, porque tipicidade
implica antinormatividade (contrariedade  norma)... A lgica mais
elementar nos diz que o tipo no pode proibir o que o direito ordena...
Isto nos indica que o juzo de tipicidade no  um mero juzo de
tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que  a comprovao
da tipicidade conglobante, consistente na averiguao da proibio
atravs da indagao do alcance proibitivo da norma no
considerada isoladamente e sim conglobada na ordem
normativa 215. Entendemos que a teoria da tipicidade conglobante
cria confuso, uma vez que, embora no seja este seu intuito, acaba
por tangenciar as causas de excluso da ilicitude, deslocando para o
tipo causas como o exerccio regular de direito e o estrito
cumprimento do dever legal, que so hipteses de condutas
autorizadas pelo ordenamento. Embora concordando que a tipicidade
formal (ou legal) no  suficiente, podemos substituir com vantagem
a tipicidade conglobante pela exigncia de que o fato tpico, alm da
correspondncia  descrio legal, tenha contedo do crime,
fazendo-se incidir os j estudados princpios constitucionais do Direito
Penal, a fim de dar contedo material ontolgico ao tipo penal. Deste
modo, se a leso for insignificante, se no houver leso ao bem
jurdico, se no existir alteridade na ofensa, se no for trada a
confiana social depositada no agente, se a atuao punitiva do
Estado no for desproporcional ou excessivamente interventiva,
dentre outros, o fato ser materialmente atpico, sem precisar
recorrer  tipicidade conglobante.




16. O TIPO PENAL NOS CRIMES DOLOSOS
        Dolo  o elemento psicolgico da conduta.
        Conduta  um dos elementos do fato tpico.
        Logo, o dolo  um dos elementos do fato tpico.
        Conceito de dolo:  a vontade e a conscincia de realizar os
elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente,  a vontade
manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.
        Elementos do dolo: conscincia (conhecimento do fato que
constitui a ao tpica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse
fato). Anbal Bruno inclui dentre os componentes do conceito de dolo
a conscincia da ilicitude do comportamento do agente. Contudo,
para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo
pertence  ao final tpica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao
passo que a conscincia da ilicitude pertence  estrutura da
culpabilidade, como um dos elementos necessrios  formulao do
juzo de reprovao. Portanto, o dolo e a potencial conscincia da
ilicitude so elementos que no se fundem em um s, pois cada qual
pertence a estruturas diversas.
        Abrangncia: a conscincia do autor deve referir-se a todos
os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos
elementos tpicos futuros, em especial o resultado e o processo
causal. A vontade consiste em resolver executar a ao tpica,
estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor
que servem de base  sua deciso em pratic-la. Ressalte-se que o
dolo abrange tambm os meios empregados e as consequncias
secundrias de sua atuao.



Fases na conduta
       a) Fase interna: opera-se no pensamento do autor. Caso no
passe disso,  penalmente indiferente. Isso ocorre nas hipteses em
que o agente apenas se prope a um fim (p. ex., matar um inimigo);
em que to somente seleciona os meios para realizar a finalidade
(escolhe um explosivo); em que considera os efeitos concomitantes
que se unem ao fim pretendido (a destruio da casa do inimigo, a
morte de outras pessoas que estejam com ele etc.).
        b) Fase externa: consiste em exteriorizar a conduta, numa
atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a
normal e usual capacidade humana de previso. Caso o sujeito
pratique a conduta nessas condies, age com dolo, e a ele se podem
atribuir o fato e suas consequncias diretas.




Teorias
       a) Da vontade: dolo  a vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado.
       b) Da representao: dolo  a vontade de realizar a conduta,
prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo,
desej-lo. Denomina-se teoria da representao, porque basta ao
agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a
conduta ser qualificada como dolosa.
       c) Do assentimento ou consentimento: dolo  o assentimento
do resultado, isto , a previso do resultado com a aceitao dos
riscos de produzi-lo. No basta, portanto, representar;  preciso
aceitar como indiferente a produo do resultado.
        Teorias adotadas pelo Cdigo Penal: da anlise do disposto no
art. 18, I, do Cdigo Penal, conclui-se que foram adotadas as teorias
da vontade e do assentimento. Dolo  a vontade de realizar o
resultado ou a aceitao dos riscos de produzi-lo. A teoria da
representao, que confunde culpa consciente (ou com previso)
com dolo, no foi adotada.



Espcies de dolo
        a) Dolo natural:  dolo concebido como um elemento
puramente psicolgico, desprovido de qualquer juzo de valor. Trata-
se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade
ser lcito ou ilcito, certo ou errado. Esse dolo compe-se apenas de
conscincia e vontade, sem a necessidade de que haja tambm a
conscincia de que o fato praticado  ilcito, injusto ou errado. Dessa
forma, qualquer vontade  considerada dolo, tanto a de beber gua,
andar, estudar, quanto a de praticar um crime. Afasta-se a antiga
concepo de dolus malus do direito romano. Sendo uma simples
vontade, ou est presente ou no, dispensando qualquer anlise
valorativa ou opinativa. Foi concebido pela doutrina finalista, integra
a conduta e, por conseguinte, o fato tpico. No  elemento da
culpabilidade, nem tem a conscincia da ilicitude como seu
componente.
        b) Dolo normativo:  o dolo da teoria clssica, ou seja, da
teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da
conduta,  considerado requisito da culpabilidade e possui trs
elementos: a conscincia, a vontade e a conscincia da ilicitude. Por
essa razo, para que haja dolo, no basta que o agente queira realizar
a conduta, sendo tambm necessrio que tenha a conscincia de que
ela  ilcita, injusta e errada. Como se nota, acresceu-se um
elemento normativo ao dolo, que depende do juzo de valor, ou seja,
a conscincia da ilicitude. S h dolo quando, alm da conscincia e
da vontade de praticar a conduta, o agente tenha conscincia de que
est cometendo algo censurvel.
        O dolo normativo, portanto, no  um simples querer, mas um
querer algo errado, ilcito ( dolus malus). Deixa de ser um elemento
puramente psicolgico (um simples querer), para ser um fenmeno
normativo, que exige juzo de valorao (um querer algo errado).
        Entendemos que a corrente doutrinria que defende o dolo
normativo est ultrapassada. Dolo  um fenmeno puramente
psicolgico, cuja existncia depende de mera constatao, sem
apreciaes valorativas (ou o agente quer ou no). A conscincia da
ilicitude no  componente do dolo, mas elemento autnomo que
integra a culpabilidade.
        Em suma, o dolo  formado apenas por conscincia e
vontade, sendo um fenmeno puramente psicolgico, e pertence 
conduta, devendo ser analisado desde logo, quando da aferio do
fato tpico. A conscincia da ilicitude  algo distinto, que integra a
culpabilidade como seu requisito e somente deve ser analisada em
momento posterior. Em primeiro lugar, analisa-se se o agente quis
praticar a conduta. Em caso positivo, h dolo. Constatada a existncia
de um fato tpico doloso, mais adiante, quando da verificao de
eventual culpabilidade,  que se examina se o agente tinha ou no
conscincia da ilicitude desse fato. No  correto misturar tudo para
uma anlise a um s tempo. O dolo, portanto, segundo nosso
entendimento,  o natural.
        c) Dolo direto ou determinado:  a vontade de realizar a
conduta e produzir o resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o
agente quer diretamente o resultado. Na conceituao de Jos
Frederico Marques, "Diz-se direto o dolo quando o resultado no
mundo exterior corresponde perfeitamente  inteno e  vontade do
agente. O objetivo por ele representado e a direo da vontade se
coadunam com o resultado do fato praticado" 216. No dolo direto o
sujeito diz: "eu quero".
        d) Dolo indireto ou indeterminado: o agente no quer
diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo
(dolo eventual), ou no se importa em produzir este ou aquele
resultado (dolo alternativo). Na lio de Magalhes Noronha: "
indireto quando, apesar de querer o resultado, a vontade no se
manifesta de modo nico e seguro em direo a ele, ao contrrio do
que sucede com o dolo direto. Comporta duas formas: o alternativo e
o eventual. D-se o primeiro quando o agente deseja qualquer um
dos eventos possveis. Por exemplo: a namorada ciumenta
surpreende seu amado conversando com a outra e, revoltada, joga
uma granada no casal, querendo mat-los ou feri-los. Ela quer
produzir um resultado e no `o' resultado. No dolo eventual,
conforme j dissemos, o sujeito prev o resultado e, embora no o
queira propriamente atingi-lo, pouco se importa com a sua
ocorrncia (`eu no quero, mas se acontecer, para mim tudo bem,
no  por causa deste risco que vou parar de praticar minha conduta
-- no quero, mas tambm no me importo com a sua ocorrncia').
 o caso do motorista que se conduz em velocidade incompatvel
com o local e realizando manobras arriscadas. Mesmo prevendo que
pode perder o controle do veculo, atropelar e matar algum, no se
importa, pois  melhor correr este risco, do que interromper o prazer
de dirigir (no quero, mas se acontecer, tanto faz).  tambm o caso
do chofer que em desabalada corrida, para chegar a determinado
ponto, aceita de antemo o resultado de atropelar uma pessoa" 217.
        Nlson Hungria lembra a frmula de Frank para explicar o
dolo eventual: "Seja como for, d no que der, em qualquer caso no
deixo de agir" 218.
        Observe-se que age tambm com dolo eventual o agente que,
na dvida a respeito de um dos elementos do tipo, arrisca-se em
concretiz-lo. Exemplo: pratica o delito do art. 218 do Cdigo Penal
(com redao determinada pela Lei n. 12.015/2009) o agente que, na
dvida de que o indivduo tenha mais de 14 (catorze) anos, ainda
assim, o induz a satisfazer a lascvia de outrem. So tambm casos de
dolo eventual: praticar roleta-russa, acionando por vezes o revlver
carregado com um cartucho s e apontando-o sucessivamente contra
outras pessoas, para testar sua sorte, e participar de inaceitvel
disputa automobilstica realizada em via pblica ("racha"),
ocasionando morte. H certos tipos penais que no admitem o dolo
eventual, pois a descrio da conduta impe um conhecimento
especial da circunstncia, por exemplo, ser a coisa produto de crime,
no delito de receptao (CP, art. 180).
        e) Dolo de dano: vontade de produzir uma leso efetiva a um
bem jurdico (CP, arts. 121, 155 etc.).
        f) Dolo de perigo: mera vontade de expor o bem a um perigo
de leso (CP, arts. 132, 133 etc.).
        g) Dolo genrico: vontade de realizar conduta sem um fim
especial, ou seja, a mera vontade de praticar o ncleo da ao tpica
(o verbo do tipo), sem qualquer finalidade especfica. Nos tipos que
no tm elemento subjetivo, isto , nos quais no consta nenhuma
exigncia de finalidade especial (os que no tm expresses como
"com o fim de", "para" etc.),  suficiente o dolo genrico. Exemplo:
no tipo do homicdio, basta a simples vontade de matar algum para
que a ao seja tpica, pois no  exigida nenhuma finalidade
especial do agente (o tipo no tem elemento subjetivo).
        h) Dolo especfico: vontade de realizar conduta visando a um
fim especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que so aqueles que
contm elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo,
ou seja, a conscincia e a vontade a respeito dos elementos objetivos,
no basta, pois o tipo exige, alm da vontade de praticar a conduta,
uma finalidade especial do agente. Desse modo, nos tipos anormais,
esses elementos subjetivos no autor so necessrios para que haja
correspondncia entre a conduta e o tipo penal (o que  explicado na
doutrina com a denominao de congruncia). Exemplo: no crime
de extorso mediante sequestro, no basta a simples vontade de
sequestrar a vtima, sendo tambm necessria a sua finalidade
especial de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como
condio ou preo do resgate, porque esse fim especfico  exigido
pelo tipo do art. 159 do CP, de maneira que, ausente, no se torna
possvel proceder  adequao tpica. O crime exige (1) a vontade de
sequestrar algum + (2) a finalidade especial de exigir vantagem. S
a vontade de realizar o verbo do tipo ser insuficiente, sendo
imprescindvel o fim de obteno de vantagem, como condio ou
preo do resgate. No furto, do mesmo modo, no basta a vontade de
subtrair, sendo necessrio o nimo de assenhoreamento definitivo
(subtrair + para si, isto , para ficar com o bem, ou para outrem, ou
seja, para entreg-lo a terceiro). , justamente, em razo desse
elemento subjetivo que o furto de uso (subtrair + para uso
momentneo) constitui fato atpico.
        i) Dolo geral, erro sucessivo ou "aberratio causae": quando
o agente, aps realizar a conduta, supondo j ter produzido o
resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse
momento atinge a consumao. Exemplo: um perverso genro, logo
aps envenenar sua sogra, acreditando-a morta, joga-a, o que
supunha ser um cadver, nas profundezas do mar. A vtima, no
entanto, ainda se encontrava viva, ao contrrio do que imaginava o
autor, vindo, por conseguinte, a morrer afogada. Operou-se um
equvoco sobre o nexo causal, pois o autor pensava t-la matado por
envenenamento, mas na verdade acabou, acidentalmente, matando-
a por afogamento. No momento em que imaginava estar
simplesmente ocultando um cadver, atingia a consumao. Tal erro
 irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa  que o agente
queria matar, e acabou, efetivamente, fazendo-o, no interessando se
houve erro quanto  causa geradora do resultado morte. O dolo 
geral e abrange toda a situao, at a consumao, devendo o sujeito
ser responsabilizado por homicdio doloso consumado, desprezando-
se o erro incidente sobre o nexo causal, por se tratar de um erro
meramente acidental. Mais. Leva-se em conta o meio que o agente
tinha em mente (emprego de veneno), para fins de qualificar o
homicdio, e no aquele que, acidentalmente, acabou empregando
(asfixia por afogamento).
        Dolo de primeiro grau e de segundo grau: o de primeiro grau
consiste na vontade de produzir as consequncias primrias do delito,
ou seja, o resultado tpico inicialmente visado, ao passo que o de
segundo grau abrange os efeitos colaterais da prtica delituosa, ou
seja, as suas consequncias secundrias, que no so desejadas
originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacveis
do primeiro evento. No dolo de segundo grau, portanto, o autor no
pretende produzir o resultado, mas se d conta de que no pode
chegar  meta traada sem causar tais efeitos acessrios. Exemplo:
querendo obter fraudulentamente o prmio do seguro (dolo de
primeiro grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto
acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado
pretendido apenas porque inevitvel para o desiderato criminoso
(dolo de segundo grau). Em regra, esta modalidade consistir em
dolo eventual (no quer, mas tambm no se importa se vai ou no
ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso, a ttulo de
dolo219.
       Dolo e dosagem da pena: a quantidade da pena abstratamente
cominada no tipo no varia de acordo com a espcie de dolo,
contudo, o juiz dever lev-la em considerao no momento da
dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a
pena de acordo com o grau de culpabilidade, est-se referindo 
intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstncias judiciais a
serem levadas em conta na primeira fase da fixao. No devemos
confundir culpabilidade, que  o juzo de reprovao do autor da
conduta, com grau de culpabilidade, circunstncia a ser aferida no
momento da dosagem da pena e dentro da qual se encontram a
espcie de dolo e o grau de culpa.
       Dolo nos crimes comissivos por omisso: no h crime
comissivo por omisso sem que exista o especial dever jurdico de
impedir o dano ou o perigo ao bem jurdico tutelado, e nos delitos
comissivos por omisso dolosa  tambm indispensvel haja a
vontade de omitir a ao devida, ou, em outras palavras, os
pressupostos de fato que configuram a situao de garante do agente
devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a
conscincia de que est naquela posio.




17. O TIPO PENAL NOS CRIMES CULPOSOS
        Culpa:  o elemento normativo da conduta. A culpa  assim
chamada porque sua verificao necessita de um prvio juzo de
valor, sem o qual no se sabe se ela est ou no presente. Com efeito,
os tipos que definem os crimes culposos so, em geral, abertos ( vide
adiante), portanto, neles no se descreve em que consiste o
comportamento culposo. O tipo limita-se a dizer: "se o crime 
culposo, a pena ser de...", no descrevendo como seria a conduta
culposa.
        A culpa, portanto, no est descrita, nem especificada, mas
apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da
absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de
realizao culposa, pois seria mesmo impossvel, por exemplo, tentar
elencar todas as maneiras de se matar algum culposamente. 
inimaginvel de quantos modos diferentes a culpa pode apresentar-se
na produo do resultado morte (atropelar por excesso de
velocidade, disparar inadvertidamente arma carregada, ultrapassar
em local proibido, deixar criana brincar com fio eltrico etc.).
       Por essa razo, sabedor dessa impossibilidade, o legislador
limita-se a prever genericamente a ocorrncia da culpa, sem defini-
la. Com isso, para a adequao tpica ser necessrio mais do que
simples correspondncia entre conduta e descrio tpica. Torna-se
imprescindvel que se proceda a um juzo de valor sobre a conduta
do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem
de prudncia mdia teria na mesma situao. A culpa decorre,
portanto, da comparao que se faz entre o comportamento realizado
pelo sujeito no plano concreto e aquele que uma pessoa de prudncia
normal, mediana, teria naquelas mesmas circunstncias.
       A conduta normal  aquela ditada pelo senso comum e est
prevista na norma, que nada mais  do que o mandamento no
escrito de uma conduta normal. Assim, se a conduta do agente
afastar-se daquela prevista na norma (que  a normal), haver a
quebra do dever de cuidado e, consequentemente, a culpa. Se, por
exemplo, um motorista conduz bbado um veculo, basta proceder-se
a um juzo de valor de acordo com o senso comum para se saber que
essa no  uma conduta normal, isto , no  a que a norma
recomenda.
       Em suma, para se saber se houve culpa ou no ser sempre
necessrio proceder-se a um juzo de valor, comparando a conduta
do agente no caso concreto com aquela que uma pessoa
medianamente prudente teria na mesma situao. Isso faz com que a
culpa seja qualificada como um elemento normativo da conduta.
       Norma:  um mandamento de conduta normal, que no est
escrito em lugar algum, mas decorre do sentimento mdio da
sociedade sobre o que  justo ou injusto, certo ou errado.
       Dever objetivo de cuidado:  o dever que todas as pessoas
devem ter; o dever normal de cuidado, imposto s pessoas de
razovel diligncia.
       Tipo aberto: o tipo culposo  chamado de aberto, porque a
conduta culposa no  descrita. Torna-se impossvel descrever todas
as hipteses de culpa, pois sempre ser necessrio, em cada caso,
comparar a conduta do caso concreto com a que seria ideal naquelas
circunstncias. Assim, se o legislador tentasse descrever todas as
hipteses em que poderia ocorrer culpa, certamente jamais esgotaria
o rol. Exemplos de condutas culposas: dirigir em excesso de
velocidade, brincar com arma carregada, distrair-se enquanto
criana vai para o meio da rua, soltar co bravio em parques
movimentados etc.
       Crimes materiais: no existe crime culposo de mera conduta,
sendo imprescindvel a produo do resultado naturalstico
involuntrio para seu aperfeioamento tpico.
       Elementos do fato tpico culposo: so os seguintes:
       a) conduta (sempre voluntria);
       b) resultado involuntrio;
        c) nexo causal;
        d) tipicidade;
        e) previsibilidade objetiva;
        f) ausncia de previso ( cuidado: na culpa consciente inexiste
esse elemento); e
        g) quebra do dever objetivo de cuidado (por meio da
imprudncia, impercia ou negligncia).
        Previsibilidade objetiva:  a possibilidade de qualquer pessoa
dotada de prudncia mediana prever o resultado.  elemento da
culpa. Conforme anota Mirabete, "a rigor, porm, quase todos os
fatos naturais podem ser previstos pelo homem (inclusive de uma
pessoa poder atirar-se sob as rodas do automvel que est dirigindo).
 evidente, porm, que no  essa previsibilidade em abstrato de que
se fala. Se no se interpreta o critrio de previsibilidade informadora
da culpa com certa flexibilidade, o resultado lesivo sempre seria
atribudo ao causador. No se pode confundir o dever de prever,
fundado na diligncia ordinria de um homem qualquer, com o
poder de previso. Diz-se, ento, que esto fora do tipo penal dos
delitos culposos os resultados que esto fora da previsibilidade
objetiva de um homem razovel, no sendo culposo o ato quando o
resultado s teria sido evitado por pessoa extremamente prudente.
Assim s  tpica a conduta culposa quando se puder estabelecer que
o fato era possvel de ser previsto pela perspiccia comum, normal
dos homens" 220.
        Previsibilidade subjetiva:  a possibilidade que o agente,
dadas as suas condies peculiares, tinha de prever o resultado. No
importa se uma pessoa de normal diligncia poderia ter previsto,
relevando apenas se o agente podia ou no o ter feito.
        Ateno: a ausncia de previsibilidade subjetiva no exclui a
culpa, uma vez que no  seu elemento. A consequncia ser a
excluso da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale a
dizer, da conduta e do fato tpico). Dessa forma, o fato ser tpico,
porque houve conduta culposa, mas o agente no ser punido pelo
crime cometido ante a falta de culpabilidade.
        Princpio do risco tolerado: h comportamentos perigosos
imprescindveis, que no podem ser evitados e, portanto, por seu
carter emergencial, tidos como ilcitos. Mesmo arriscada, a ao
deve ser praticada, e aceitos eventuais erros, dado que no h outra
soluo. Exemplo: mdico que realiza uma cirurgia em
circunstncias precrias, podendo causar a morte do paciente.
        Princpio da confiana: a previsibilidade tambm est sujeita
a esse princpio, segundo o qual as pessoas agem de acordo com a
expectativa de que as outras atuaro dentro do que lhes 
normalmente esperado. O motorista que vem de uma via
preferencial passa por um cruzamento na confiana de que aquele
que vem da via secundria ir aguardar a sua passagem. Ao se aferir
a previsibilidade de um evento, no se pode exigir que todos ajam
desconfiando do comportamento dos seus semelhantes. Quando o
motorista conduz seu veculo na confiana de que o pedestre no
atravessar a rua em local ou momento inadequado (ao esperada)
inexiste a culpa, no havendo que se falar em resultado previsvel.
        Inobservncia do dever objetivo de cuidado:  a quebra do
dever de cuidado imposto a todos e manifesta por meio de trs
modalidades de culpa, todas previstas no art. 18, II, do CP. Vejamos.
        a) Imprudncia:  a culpa de quem age, ou seja, aquela que
surge durante a realizao de um fato sem o cuidado necessrio.
Pode ser definida como a ao descuidada. Implica sempre um
comportamento positivo. Como diz Magalhes Noronha: "A
imprudncia tem forma ativa. Trata-se de um agir sem a cautela
necessria.  forma militante e positiva da culpa, consistente no atuar
o agente com precipitao, insensatez ou inconsiderao, j por no
atentar para a lio dos fatos ordinrios, j por no perseverar no que
a razo indica" 221. Uma caracterstica fundamental da imprudncia
 a de que nela a culpa se desenvolve paralelamente  ao. Desse
modo, enquanto o agente pratica a conduta comissiva, vai ocorrendo
simultaneamente a imprudncia. Exemplos: ultrapassagem proibida,
excesso de velocidade, trafegar na contramo, manejar arma
carregada etc. Em todos esses casos, a culpa ocorre no mesmo
instante em que se desenvolve a ao.
        b) Negligncia:  a culpa na sua forma omissiva. Consiste em
deixar algum de tomar o cuidado devido antes de comear a agir.
Ao contrrio da imprudncia, que ocorre durante a ao, a
negligncia d-se sempre antes do incio da conduta. Implica, pois, a
absteno de um comportamento que era devido. O negligente deixa
de tomar, antes de agir, as cautelas que deveria. Novamente,
Magalhes Noronha  preciso: "No sentido do Cdigo, ela  a inao,
inrcia e passividade. Decorre de inatividade material (corprea) ou
subjetiva (psquica). Reduz-se a um comportamento negativo.
Negligente  quem, podendo e devendo agir de determinado modo,
por indolncia ou preguia mental, no age ou se comporta de modo
diverso" 222. Exemplos: deixar de reparar os pneus e verificar os
freios antes de viajar, no sinalizar devidamente perigoso
cruzamento, deixar arma ou substncia txica ao alcance de criana
etc.
        c) Impercia:  a demonstrao de inaptido tcnica em
profisso ou atividade. Consiste na incapacidade, na falta de
conhecimento ou habilidade para o exerccio de determinado mister.
Exemplos: mdico vai curar uma ferida e amputa a perna, atirador
de elite que mata a vtima, em vez de acertar o criminoso etc. Se a
impercia advier de pessoa que no exerce arte ou profisso, haver
imprudncia. Assim, um curandeiro que tenta fazer uma operao
espiritual, no lugar de chamar um mdico, incorre em imprudncia,
e no em impercia. Se, alm da demonstrao da falta de
habilidade, for ignorada pelo agente regra tcnica especfica de sua
profisso, haver ainda aumento da pena, sendo essa modalidade de
impercia ainda mais grave.
        Diferena entre impercia e erro mdico: este ocorre
quando, empregados os conhecimentos normais da medicina, por
exemplo, chega o mdico a concluso errada quanto ao diagnstico,
 interveno cirrgica etc., no sendo o fato tpico. O erro mdico
pode derivar no apenas de impercia, mas tambm de imprudncia
ou negligncia. Alm disso, a impercia no se restringe  rea
mdica, podendo ocorrer em qualquer outra atividade ou profisso
que requeira habilidade especial. Somente a falta grosseira desses
profissionais consubstancia a culpa penal, pois exigncia maior
provocaria a paralisao da cincia, impedindo os pesquisadores de
tentar mtodos novos de cura, de edificaes etc.



Espcies de culpa
       1) Culpa inconsciente:  a culpa sem previso, em que o
agente no prev o que era previsvel.
       2) Culpa consciente ou com previso:  aquela em que o
agente prev o resultado, embora no o aceite. H no agente a
representao da possibilidade do resultado, mas ele a afasta, de
pronto, por entender que a evitar e que sua habilidade impedir o
evento lesivo previsto.
       Obs. 1: de acordo com a lei penal, no existe diferena de
tratamento penal entre a culpa com previso e a inconsciente, "pois
tanto vale no ter conscincia da anormalidade da prpria conduta,
quanto estar consciente dela, mas confiando, sinceramente, em que o
resultado lesivo no sobrevir" (Exposio de Motivos do CP de
1940). Alm disso, no h diferena quanto  cominao da pena
abstratamente no tipo. Entretanto, parece-nos que no momento da
dosagem da pena, o grau de culpabilidade (circunstncia judicial
prevista no art. 59, caput, do CP), deva o juiz, na primeira fase da
dosimetria, elevar um pouco mais a sano de quem age com a
culpa consciente, dada a maior censurabilidade desse
comportamento.
       Obs. 2: a culpa consciente difere do dolo eventual, porque
neste o agente prev o resultado, mas no se importa que ele ocorra
("se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar algum, mas no
importa; se acontecer, tudo bem, eu vou prosseguir"). Na culpa
consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente
repudia essa possibilidade ("se eu continuar dirigindo assim, posso vir
a matar algum, mas estou certo de que isso, embora possvel, no
ocorrer"). O trao distintivo entre ambos, portanto,  que no dolo
eventual o agente diz: "no importa", enquanto na culpa consciente
supe: " possvel, mas no vai acontecer de forma alguma".
        3) Culpa imprpria, tambm conhecida como culpa por
extenso, por equiparao ou por assimilao:  aquela em que o
agente, por erro de tipo inescusvel, supe estar diante de uma causa
de justificao que lhe permita praticar, licitamente, um fato tpico.
H uma m apreciao da realidade ftica, fazendo o autor supor
que est acobertado por uma causa de excluso da ilicitude.
Entretanto, como esse erro poderia ter sido evitado pelo emprego de
diligncia mediana, subsiste o comportamento culposo. Exemplo:
"A" est assistindo a um programa de televiso, quando seu primo
entra na casa pela porta dos fundos. Pensando tratar-se de um
assalto, "A" efetua disparos de arma de fogo contra o infortunado
parente, certo de que est praticando uma ao perfeitamente lcita,
amparada pela legtima defesa. A ao, em si,  dolosa, mas o
agente incorre em erro de tipo essencial (pensa estarem presentes
elementares do tipo permissivo da legtima defesa), o que exclui o
dolo de sua conduta, subsistindo a culpa, em face da evitabilidade do
erro. Como se percebe, h um elemento subjetivo hbrido, uma
figura mista, que no chega a ser dolo, nem propriamente culpa. No
momento inicial da formao do erro (quando pensou que o primo
era um assaltante), configurou-se a culpa; a partir da, no entanto,
toda a ao foi dolosa (atirou para matar, em legtima defesa). Logo,
h um pouco de dolo e um pouco de culpa na atuao. Da o nome
"culpa imprpria" (no  uma culpa propriamente dita), "culpa por
extenso, assimilao ou equiparao" (s mesmo mediante uma
extenso, assimilao ou equiparao ao conceito de culpa  que
podemos classific-la como tal).
        Responsabilizao do agente na culpa imprpria: no exemplo
dado, se a vtima vem a falecer, h duas posies a respeito.
Vejamos.
        a) O agente cometeu homicdio culposo, pois, como o erro
estava na base da conduta (ele confundiu o primo com um
assaltante), mesmo que a ao subsequente tenha sido dolosa (atirou
para matar), todo o comportamento  considerado culposo. Incide o
erro de tipo evitvel, excluindo o dolo, mas deixando a culpa, que,
assim, passa a qualificar o crime.  a posio de Assis Toledo, que
acentua: "De resto, no vemos como se possa falar em dolo, quando
o prprio legislador fala em crime culposo" 223.
        b) Luiz Flvio Gomes, na brilhante monografia Erro de tipo e
erro de proibio, no aceita a existncia da culpa imprpria, por
entender que se trata de crime doloso, ao qual, por motivos de
poltica criminal, aplica-se a pena do crime culposo. Assim, no
exemplo dado, entende esse jurista que o agente cometeu homicdio
doloso, mas, por um critrio poltico do legislador, ser punido com a
pena do homicdio culposo: "Em suma, o erro de tipo permissivo
vencvel ou invencvel no parece afetar o dolo do tipo, mas, sim, a
culpabilidade dolosa unicamente. No exemplo mais comum da
legtima defesa putativa, o agente, quando, v. g., dispara contra a
vtima, o faz regularmente, ou com a inteno de lesar ou com a de
matar;  inegvel, portanto, o dolo do tipo de leso corporal ou de
homicdio" 224. Para essa corrente, no existe culpa imprpria, que
no passa de dolo punido, a ttulo de poltica criminal, como culpa.
        Nossa posio: entendemos tratar-se de erro de tipo
inescusvel, que exclui o dolo, mas permite a punio por crime
culposo. O agente dever responder por crime culposo (culpa
imprpria), na forma do art. 20,  1, parte final, do CP. A nosso ver,
portanto, correta a primeira posio.
        Se a vtima vier a sobreviver, dado o aspecto hbrido da culpa
imprpria (metade culpa, metade dolo), o agente responder por
tentativa de homicdio culposo. Sim, porque houve culpa no momento
inicial, mas a vtima s no morreu por circunstncias alheias 
vontade do autor, no momento dos disparos. A ao subsequente
dolosa faz com que seja possvel a tentativa, mas houve culpa, pois se
trata de caso de erro de tipo evitvel. Alis, esse  o nico caso em
que se admite tentativa em crime culposo.
        4) Culpa presumida: sendo uma forma de responsabilidade
objetiva, j no  prevista na legislao penal, ao contrrio do que
ocorria na legislao anterior ao Cdigo Penal de 1940, em que havia
punio por crime culposo quando o agente causasse o resultado
apenas por ter infringido uma disposio regulamentar (p. ex., dirigir
sem habilitao legal), ainda que no houvesse imprudncia,
negligncia ou impercia. No entanto, na atual legislao, a culpa
deve ficar provada, no se aceitando presunes ou dedues que
no se alicercem em prova concreta e induvidosa. A inobservncia
de disposio regulamentar poder caracterizar infrao dolosa
autnoma (CTB, art. 309) ou apenas um ilcito administrativo, mas
no se pode dizer que, em caso de acidente com vtima, o motorista
seja presumido culpado, de forma absoluta.
        5) Culpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente produz
indiretamente um resultado a ttulo de culpa. Exemplo: um motorista
se encontra parado no acostamento de uma rodovia movimentada,
quando  abordado por um assaltante. Assustado, foge para o meio
da pista e acaba sendo atropelado e morto. O agente responde no
apenas pelo roubo, que diretamente realizou com dolo, mas tambm
pela morte da vtima, provocada indiretamente por sua atuao
culposa (era previsvel a fuga em direo  estrada). Importante
notar que, para a configurao dessa modalidade de culpa, ser
imprescindvel que o resultado esteja na linha de desdobramento
causal da conduta, ou seja, no mbito do risco provocado, e, alm
disso, que possa ser atribudo ao autor mediante culpa. Vejamos.
        a) Nexo causal:  necessrio que o segundo resultado
constitua um desdobramento normal e previsvel da conduta culposa,
que atua como sua causa dependente. Se o segundo evento derivar de
fato totalmente imprevisvel, desvinculado da conduta anterior, e que,
por isso, atuou como se por si s tivesse produzido o resultado, no
ser possvel falar em responsabilizao do agente, ante a excluso
da relao de causalidade (CP, art. 13,  1  -- causa superveniente
relativamente independente). Exemplo: se o motorista de um nibus
provoca a sua coliso, e, em razo desse primeiro fato, uma
passageira assusta-se e pe-se a correr desesperadamente at ser
atropelada, no se pode dizer que entre o primeiro e o segundo
acidente haja uma relao causal lgica, normal e esperada. No
havendo nexo causal, nem se indaga acerca de culpa, pois se o
agente nem deu causa ao resultado, evidentemente, no pode t-lo
causado culposamente.
        b) Nexo normativo: alm do nexo causal,  preciso que o
agente tenha culpa com relao ao segundo resultado, que no pode
derivar nem de caso fortuito, nem de fora maior.
        Desse modo, a culpa indireta pressupe: nexo causal (que o
agente tenha dado causa ao segundo evento) e nexo normativo (que
tenha contribudo culposamente para ele).
        Graus de culpa: so trs:
        a) grave;
        b) leve;
        c) levssima.
        Obs.: inexiste diferena para efeito de cominao abstrata de
pena, mas o juiz deve levar em conta a natureza da culpa no
momento de dosar a pena concreta, j que lhe cabe, nos termos do
art. 59, caput, do CP, fixar a pena de acordo com o grau de
culpabilidade do agente.
        Compensao de culpas: no existe em Direito Penal. Desse
modo, a imprudncia do pedestre que cruza a via pblica em local
inadequado no afasta a do motorista que, trafegando na contramo,
vem a atropel-lo. A culpa recproca apenas produz efeitos quanto 
fixao da pena, pois o art. 59 faz aluso ao "comportamento da
vtima" como uma das circunstncias a serem consideradas. A culpa
exclusiva da vtima, contudo, exclui a do agente (ora, se ela foi
exclusiva de um  porque no houve culpa alguma do outro; logo, se
no h culpa do agente, no se pode falar em compensao).
        Concorrncia de culpas: ocorre quando dois ou mais agentes,
em atuao independente uma da outra, causam resultado lesivo por
imprudncia, negligncia ou impercia. Todos respondem pelos
eventos lesivos.
        Culpa nos delitos omissivos imprprios:  possvel a
ocorrncia de crimes omissivos imprprios culposos.  o caso da
bab que, por negligncia, descumpre o dever contratual de cuidado
e vigilncia do beb e no impede que este morra afogado na piscina
da casa. Responder por homicdio culposo por omisso. No tocante
a essa modalidade, H. H. Jescheck comenta que "Los delitos de
omisin impropia no regulados en la ley pueden cometerse por
imprudencia siempre que el correspondiente tipo de comisin
considere suficiente la culpa" 225.
        Excepcionalidade do crime culposo: regra importantssima:
um crime s pode ser punido como culposo quando houver expressa
previso legal (CP, art. 18, pargrafo nico). No silncio da lei, o
crime s  punido como doloso.
        Participao no crime culposo: h duas posies. Vejamos.
        a) No tipo culposo, que  aberto, ou seja, em que no existe
descrio de conduta principal, mas to somente previso genrica
("se o crime  culposo..."), no se admite participao. Com efeito,
se no tipo culposo no existe conduta principal, dada a generalidade
de sua descrio, no se pode falar em participao, que  acessria.
Desse modo, toda concorrncia culposa para o resultado constituir
crime autnomo. Exemplo: motorista imprudente  instigado, por seu
acompanhante, a desenvolver velocidade incompatvel com o local,
vindo a atropelar e matar uma pessoa. Ambos sero autores de
homicdio culposo, no havendo que se falar em participao, uma
vez que, dada a natureza do tipo legal, fica impossvel detectar qual
foi a conduta principal.
        b) Mesmo no tipo culposo, que  aberto,  possvel definir qual
a conduta principal. No caso do homicdio culposo, por exemplo, a
descrio tpica  "matar algum culposamente"; logo, quem matou
 o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu  conduta culposa  o
partcipe. Na hiptese a, quem estava conduzindo o veculo  o
principal responsvel pela morte, pois foi quem, na verdade, matou a
vtima. O acompanhante no matou ningum, at porque no estava
dirigindo o automvel. Por essa razo,  possvel apontar uma
conduta principal (autoria) e outra acessria (participao).
        Obs.: para os partidrios da teoria do domnio do fato, no h
como sustentar o concurso de agentes no crime culposo, pois neste o
agente no quer o resultado e, portanto, no h como sustentar que
ele detenha o controle final sobre algo que no deseja. Por isso,
adotam a primeira posio, no sentido da inviabilidade da
participao no crime culposo. Cada um dos participantes  autor de
um delito culposo autnomo e independente. Para os que, como ns,
adotam a teoria restritiva da autoria,  possvel autoria e participao
no crime culposo, sendo suficiente detectar o verbo do tipo (a ao
nuclear) e considerar autor quem o realizou e partcipe aquele que
concorreu de qualquer modo, sem cometer o ncleo verbal da ao.




18. CRIME PRETERDOLOSO
        Conceito: crime preterdoloso  uma das quatro espcies de
crime qualificado pelo resultado.
        Crime qualificado pelo resultado:  aquele em que o
legislador, aps descrever uma conduta tpica, com todos os seus
elementos, acrescenta-lhe um resultado, cuja ocorrncia acarreta
um agravamento da sano penal. O crime qualificado pelo
resultado possui duas etapas: 1) prtica de um crime completo, com
todos os seus elementos (fato antecedente); 2) produo de um
resultado agravador, alm daquele que seria necessrio para a
consumao (fato consequente). Na primeira parte, h um crime
perfeito e acabado, praticado a ttulo de dolo ou culpa, ao passo que,
na segunda, um resultado agravador produzido dolosa ou
culposamente acaba por tipificar um delito mais grave. Exemplo: a
ofensa  integridade corporal de outrem, por si s, j configura o
crime previsto no art. 129, caput, do Cdigo Penal, mas, se o
resultado final caracterizar uma leso grave ou gravssima, essa
consequncia servir para agravar a sano penal, fazendo com que
o agente responda por delito mais intenso.
        Um s crime: o crime qualificado pelo resultado  um nico
delito, que resulta da fuso de duas ou mais infraes autnomas.
Trata-se de crime complexo, portanto.
        Momentos do crime qualificado pelo resultado: so dois.
Vejamos.
        a) No primeiro, denominado fato antecedente, realiza-se o
crime com todos os seus elementos.
        b) No segundo, conhecido como fato consequente, produz-se o
resultado agravador.
        Espcies de crimes qualificados pelo resultado: so quatro.
Vejamos.
        a) Dolo no antecedente e dolo no consequente: nesse caso,
temos uma conduta dolosa e um resultado agravador tambm doloso.
O agente quer produzir tanto a conduta como o resultado agravador.
Exemplo: marido que espanca a mulher at atingir seu intento,
provocando-lhe deformidade permanente (CP, art. 129,  2, IV). Na
hiptese, h dolo no comportamento antecedente e na produo do
resultado agravador, pois o autor no quis apenas produzir ofensa 
integridade corporal da ofendida, mas obter o resultado
"deformidade permanente" (dolo no antecedente e dolo no
consequente).
       b) Culpa no antecedente e culpa no consequente: o agente
pratica uma conduta culposamente e, alm desse resultado culposo,
acaba produzindo outros, tambm a ttulo de culpa. No crime de
incndio culposo, por exemplo, considerado fato antecedente, se,
alm do incndio, vier a ocorrer alguma morte, tambm por culpa, o
homicdio culposo funcionar como resultado agravador (fato
consequente).  a hiptese prevista no art. 258, parte final, do Cdigo
Penal, que prev o crime de incndio culposo qualificado pelo
resultado morte.
       c) Culpa no antecedente e dolo no consequente: o agente,
aps produzir um resultado por imprudncia, negligncia ou
impercia, realiza uma conduta dolosa agravadora.  o caso do
motorista que, aps atropelar um pedestre, ferindo-o, foge, omitindo-
lhe socorro (CTB, art. 303, pargrafo nico). Houve um
comportamento anterior culposo, ao qual sucedeu uma conduta
dolosa, que agravou o crime (culpa no antecedente e dolo no
consequente).
       d) Conduta dolosa e resultado agravador culposo (crime
preterdoloso ou preterintencional): o agente quer praticar um
crime, mas acaba excedendo-se e produzindo culposamente um
resultado mais gravoso do que o desejado.  o caso da leso corporal
seguida de morte, na qual o agente quer ferir, mas acaba matando
(CP, art. 129,  3 ). Exemplo: sujeito desfere um soco contra o rosto
da vtima com inteno de lesion-la, no entanto, ela perde o
equilbrio, bate a cabea e morre. H um s crime: leso corporal
dolosa, qualificada pelo resultado morte culposa, que  a leso
corporal seguida de morte. Como se nota, o agente queria provocar
leses corporais, mas, acidentalmente, por culpa, acabou gerando
um resultado muito mais grave, qual seja, a morte. Na hiptese, diz-
se que o autor fez mais do que queria, agiu alm do dolo, isto , com
preterdolo. Somente esta ltima espcie de crime qualificado pelo
resultado configura o crime preterdoloso ou preterintencional.
       Componentes do crime preterdoloso: o crime preterdoloso
compe-se de um comportamento anterior doloso (fato antecedente)
e um resultado agravador culposo (fato consequente). H, portanto,
dolo no antecedente e culpa no consequente.
       Diferena entre crime qualificado pelo resultado e crime
preterdoloso: o primeiro  gnero, do qual o preterdoloso  apenas
uma de suas espcies.
       Latrocnio: no  necessariamente preterdoloso, j que a
morte pode resultar de dolo (ladro, depois de roubar, atira para
matar), havendo este tanto no antecedente como no consequente.
Quando a morte for acidental (culposa), porm, o latrocnio ser
preterdoloso, caso em que a tentativa no ser possvel.
        Leses corporais de natureza grave ou gravssima: trata-se
de crime qualificado pelo resultado, mas no necessariamente
preterdoloso, do mesmo modo que o latrocnio. Assim, tanto o
resultado agravador pode ser pretendido pelo agente, como no caso
do sujeito que atira cido nos olhos da vtima com inteno de ceg-
la (dolo na leso corporal e no resultado agravador "perda definitiva
de funo"), quanto pode derivar de culpa, como na hiptese do
marido que surra a mulher grvida, mas sem inteno de provocar o
abortamento, o que, infelizmente, vem a ocorrer. Neste ltimo
exemplo, houve dolo no antecedente (leses dolosas) e culpa no
consequente (leso gravssima "abortamento"), tratando-se de crime
preterdoloso.
        Tentativa na leso corporal grave ou gravssima: quando o
resultado agravador for querido,  possvel a tentativa. Desse modo,
se o cido no provocou a cegueira na vtima por circunstncias
alheias  vontade do agente, este responder por tentativa de leso
corporal gravssima. Quando se tratar de crime preterdoloso, como
na hiptese da leso dolosa agravada pelo abortamento culposo, a
tentativa ser inadmissvel.
        Nexo entre conduta e resultado agravador: no basta a
existncia de nexo causal entre a conduta e o resultado, pois, sem o
nexo normativo, o agente no responde pelo excesso no querido.
Vale dizer, se o resultado no puder ser atribudo ao agente, ao
menos culposamente, no lhe ser imputado (CP, art. 19).
        Tentativa no crime preterdoloso:  impossvel, j que o
resultado agravador no era desejado, e no se pode tentar produzir
um evento que no era querido. Entretanto, no crime qualificado pelo
resultado em que houver dolo no antecedente e dolo no consequente,
ser possvel a tentativa, pois o resultado agravador tambm era
visado. Exemplo: agente joga cido nos olhos da vtima com o intuito
de ceg-la. Se o resultado agravador foi pretendido e no se produziu
por circunstncias alheias  sua vontade, responder o autor por
tentativa de leso corporal qualificada (CP, art. 129,  2 , III, c/c o
art. 14, II).
        Obs.:  possvel sustentar que existe uma exceo  regra de
que o crime preterdoloso no admite tentativa. Trata-se do aborto
qualificado pela morte ou leso grave da gestante (CP, art. 127), em
que o feto sobrevive, mas a me morre ou sofre leso corporal de
natureza grave ou gravssima. Neste caso, seria, em tese, possvel
admitir uma tentativa de crime preterdoloso, pois o aborto ficou na
esfera tentada, tendo ocorrido o resultado agravador culposo.
Entendemos, no entanto que, mesmo nesse caso, o crime seria
consumado, ainda que no tenha havido supresso da vida
intrauterina, nos mesmos moldes que ocorre no latrocnio, quando o
roubo  tentado, mas a morte consumada.
19. ERRO DE TIPO
       Conceito: trata-se de um erro incidente sobre situao de fato
ou relao jurdica descritas: a) como elementares ou circunstncias
de tipo incriminador; b) como elementares de tipo permissivo; ou c)
como dados acessrios irrelevantes para a figura tpica. De acordo
com a conceituao do Cdigo Penal, " o erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal" (CP, art. 20, caput).
        Conceito bem amplo -nos dado por Damsio E. de Jesus,
para quem erro de tipo " o que incide sobre as elementares,
circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma
causa de justificao ou dados secundrios da norma penal
incriminadora" 226.
        Para Luiz Flvio Gomes, invocando os ensinamentos de
Teresa Serra, "estamos perante um erro de tipo, quando o agente
erra (por desconhecimento ou falso conhecimento) sobre os
elementos objetivos -- sejam eles descritivos ou normativos -- do
tipo, ou seja, o agente no conhece todos os elementos a que, de
acordo com o respectivo tipo legal de crime, se deveria estender o
dolo" 227.
        A denominao "erro de tipo" deve-se ao fato de que o
equvoco do agente incide sobre um dado da realidade que se
encontra descrito em um tipo penal. Assim, mais adequado seria
cham-lo no de "erro de tipo", mas de "erro sobre situao descrita
no tipo".



Exemplos de erro de tipo
        a) Erro incidente sobre situao de fato descrita como
elementar de tipo incriminador: o agente pega uma caneta alheia,
supondo-a de sua propriedade. Seu erro no incidiu sobre nenhuma
regra legal, mas sobre uma situao concreta, isto , um dado da
realidade. A equivocada apreciao da situao de fato (pensou que
a caneta alheia fosse sua) fez com que imaginasse estar pegando um
bem prprio, e no um objeto pertencente a terceiro. Ocorre que
essa realidade desconhecida pelo agente encontra-se descrita no tipo
que prev o crime de furto como sua elementar (coisa alheia
mvel). Devido ao erro, o agente ficou impedido de saber que estava
subtraindo coisa alheia e, consequentemente, de ter conhecimento da
existncia de um elemento imprescindvel para aquele crime. Esse
desconhecimento eliminou a sua conscincia e vontade de realizar o
fato tpico, pois, se no sabia que estava subtraindo coisa alheia,
evidentemente, no poderia querer subtra-la. Por essa razo, o erro,
quando incidente sobre situao de fato definida como elemento de
tipo incriminador, exclui o dolo, impedindo o sujeito de saber que
est cometendo o crime.
        b) Erro incidente sobre relao jurdica descrita como
elementar de tipo incriminador: o agente casa-se com mulher j
casada, supondo ser ela solteira, viva ou divorciada. Operou-se um
equvoco sobre o estado civil da nubente, ou seja, sobre a sua
situao jurdica. Essa situao, por sua vez, encontra-se descrita
como elementar do tipo da bigamia. Assim, a confuso sobre esse
dado da realidade impediu o agente de ter conhecimento de um
elemento imprescindvel para a existncia do crime, excluindo sua
conscincia e, consequentemente, sua vontade de realizar a conduta
tpica. Sim, porque, se no tinha conhecimento do impedimento
absolutamente dirimente, por bvio no podia ter a vontade de
cometer a bigamia. A consequncia  a excluso do dolo. Quanto 
mulher, por ter ampla conscincia do impedimento, subsiste a
conduta dolosa.
        c) Erro incidente sobre situao de fato descrita como
elementar de tipo permissivo: tipo permissivo  aquele que permite
a realizao de um fato tpico, sem configurar infrao penal. Trata-
se das causas de excluso da ilicitude, e, por essa razo, so
chamados tambm de tipos justificadores ou excludentes. Sempre
que o equvoco incidir sobre uma situao descrita como elementar
de um tipo permissivo, ou seja, como exigncia para a existncia de
uma causa de excluso da ilicitude, estaremos diante de um erro de
tipo. Exemplo: a vtima enfia a mo no bolso para tirar um leno, e o
agente, supondo que ela vai sacar uma arma, imagina-se em
legtima defesa. No caso, o erro sobre o dado da realidade fez com
que o sujeito imaginasse a presena de um elemento imprescindvel
para a excludente, qual seja, o requisito da agresso iminente.
        d) Erro incidente sobre circunstncia de tipo incriminador:
em outro exemplo, se o ladro deseja furtar um bem de grande valor
(um relgio de ouro), mas, por engano, leva um de valor nfimo
(relgio de lata pintada), seu erro incide sobre situao concreta
descrita como circunstncia privilegiadora do tipo de furto (furto de
pequeno valor ou privilegiado). No caso, no h que se falar em
excluso do dolo, porque o equvoco no incidiu sobre dado essencial
 existncia do crime, mas sobre mera circunstncia privilegiadora,
que apenas diminui a sano penal. O dolo, nesse caso, subsiste,
ficando eliminada apenas a circunstncia.
        e) Erro sobre dado irrelevante: finalmente, se o agente,
desejando matar seu filho, assassina um ssia, o erro incidiu sobre
dado irrelevante do tipo do homicdio (no importa quem seja; para
que haja homicdio, basta que a vtima seja "algum", isto , pessoa
humana viva). O sujeito responder pelo crime, levando-se em conta
as caractersticas da vtima que pretendia atingir, ante a irrelevncia
do erro para o Direito Penal.
        Erro de tipo e erro de direito: embora o tipo esteja previsto
em lei, o erro de tipo no  um erro de direito. Ao contrrio, ele
incide sobre a realidade, ou seja, sobre situaes do mundo concreto.
As pessoas, ao agirem, no cometem enganos sobre tipos, como se
os estivessem lendo antes de praticar os mais comezinhos atos. Os
equvocos incidem sobre a realidade vivida e sentida no dia-a-dia.
Quando essa realidade, seja situao ftica, seja jurdica, estiver
descrita no tipo, haver o chamado erro de tipo. Assim, este incide
sobre situao de fato ou jurdica, e no sobre o texto legal (mesmo
porque error juris nocet). Exemplo: o agente vai caar em rea
permitida, olha para uma pessoa pensando ser um animal bravio,
atira e a mata. O erro no foi "de direito", mas sobre situao ftica
(confundiu uma pessoa com um animal). O fato, porm, sobre o qual
incidiu o equvoco est descrito como elementar no tipo de homicdio
( matar algum -- pessoa humana). Assim, em razo de erro de fato,
o sujeito pensou que estava cometendo um irrelevante penal (caar
em rea permitida), quando, na verdade, praticava um homicdio.
        Concluso: o erro de tipo  um equvoco do agente sobre uma
realidade descrita no tipo penal incriminador como elementar,
circunstncia ou dado secundrio ou sobre uma situao de fato
descrita como elementar de tipo permissivo (pressuposto de uma
causa de justificao).
        Erro de tipo e erro de fato: o erro de tipo tambm no se
confunde com o erro de fato. Na acertada lio de Luiz Flvio
Gomes, "o erro de tipo no possui o mesmo significado que erro de
fato. Erro de fato  o erro do agente que recai puramente sobre
situao ftica; j o erro de tipo recai no s sobre os requisitos ou
elementos ftico-descritivos do tipo (que para serem conhecidos no
necessitam de nenhum juzo de valor -- por exemplo: filho, no art.
123; gestante, no art. 125 etc.), como tambm sobre requisitos
jurdico-normativos do tipo (que para serem conhecidos necessitam
de juzo de valor -- por exemplo: coisa alheia, no art. 155;
documento pblico, no art. 297 etc.)" 228. Assim, o erro de tipo pode
recair sobre situao jurdica, o que o torna inconfundvel e muito
mais amplo que o erro de fato.



Diferenas entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo
       a) No erro de tipo, o agente no sabe que est cometendo um
crime, mas acaba por pratic-lo.
       b) No delito putativo por erro de tipo, o sujeito quer praticar
um crime, mas, em face do erro, desconhece que est cometendo
um irrelevante penal. Delito putativo  o delito erroneamente suposto,
imaginrio, que s existe na mente do agente. Exemplo: o sujeito
quer praticar um trfico ilcito de drogas, mas, por engano, acaba
vendendo talco, em vez de cocana. Note bem: ele quer vender
droga, mas no sabe que est alienando substncia sem qualquer
princpio ativo, a qual constitui irrelevante penal diante do art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006 (nova Lei de Drogas). Ocorre aqui o
chamado delito putativo por erro de tipo. Trata-se do criminoso
incompetente, que no consegue sequer praticar o crime. J na
hiptese do erro de tipo, o agente no tem a menor inteno de
cometer qualquer ilcito penal. Assim,  o caso do agente que vai a
uma farmcia comprar talco, mas o balconista, por engano, entrega-
lhe um pacote contendo cocana. Ele no quer cometer nenhum
delito, ao contrrio do primeiro caso, e, sendo tal erro essencial, a
excluso do dolo opera a atipicidade do fato (j que no existe a
forma culposa no mencionado art. 33, caput).
        Existem trs espcies de delito putativo:
        1) delito putativo por erro de tipo;
        2) delito putativo por erro de proibio;
        3) delito putativo por obra do agente provocador (tambm
conhecido por delito de ensaio, de experincia ou crime de flagrante
preparado).



Formas de erro de tipo
        1) Erro de tipo essencial: incide sobre elementares e
circunstncias. Com o advento da teoria finalista da ao e a
comprovao de que o dolo integra a conduta, chegou-se  concluso
de que a vontade do agente deve abranger todos os elementos
constitutivos do tipo. Desejar, portanto, a prtica de um crime nada
mais  do que ter a conscincia e a vontade de realizar todos os
elementos que compem o tipo legal. Nessa linha, o erro de tipo
essencial ou impede o agente de saber que est praticando o crime,
quando o equvoco incide sobre elementar, ou de perceber a
existncia de uma circunstncia. Da o nome erro essencial: incide
sobre situao de tal importncia para o tipo que, se o erro no
existisse, o agente no teria cometido o crime, ou, pelo menos, no
naquelas circunstncias.
        Exemplo 1: um advogado, por engano, pega o guarda-chuva
de seu colega, que estava pendurado no balco do cartrio; essa
situao  de extrema importncia para o tipo, porque subtrair
objetos alheios  furto, ao passo que pegar bens prprios  um
irrelevante penal. O erro foi essencial, porque, tivesse o advogado
percebido a situao, no teria praticado o furto. Esse  o erro
essencial sobre elementar do tipo.
        Exemplo 2: um estelionatrio, pensando ter aplicado um
grande golpe, recebe, na verdade, fraudulentamente um veculo com
motor fundido. O pequeno prejuzo da vtima  uma circunstncia
(dado secundrio) da figura tpica desconhecida pelo autor. Assim,
no tem o autor direito ao privilgio do art. 171,  1.
        Caracterstica do erro essencial: impede o agente de
compreender o carter criminoso do fato ou de conhecer a
circunstncia.
Formas
       a) Erro essencial invencvel, inevitvel, desculpvel ou
escusvel ( cuidado: invencvel = escusvel): no podia ter sido
evitado, nem mesmo com o emprego de uma diligncia mediana.
       b) Erro essencial vencvel, evitvel, indesculpvel ou
inescusvel ( cuidado: vencvel = inescusvel): poderia ter sido
evitado se o agente empregasse mediana prudncia.



Efeitos
        a) O erro essencial que recai sobre elementar sempre exclui o
dolo, seja evitvel, seja inevitvel. Se o agente no sabia que estava
cometendo o crime, por desconhecer a existncia da elementar,
jamais poderia querer pratic-lo.
        b) O erro invencvel que recai sobre elementar exclui, alm
do dolo, tambm a culpa. Se o erro no podia ser vencido, nem
mesmo com emprego de cautela, no se pode dizer que o agente
procedeu de forma culposa. Assim, alm do dolo (sempre excludo
no erro de tipo), fica eliminada a culpa. Como sem dolo e culpa no
existe conduta (teoria finalista) e sem ela no h fato tpico, o erro de
tipo essencial inevitvel, recaindo sobre uma elementar, leva 
atipicidade do fato e  excluso do crime. Exemplo: um caador
abate um artista que estava vestido de animal campestre em uma
floresta, confundindo-o com um cervo. No houve inteno de mat-
lo, porque, dada a confuso, o autor no sabia que estava matando
algum, logo, no poderia querer mat-lo. Exclui-se o dolo. Por outro
lado, sendo perfeita a fantasia no havia como evitar o erro,
excluindo-se tambm a culpa, ante a inexistncia de quebra do dever
de cuidado (a tragdia resultou de um erro que no podia ser evitado,
mesmo com o emprego de uma prudncia mediana). Como no
existe homicdio sem dolo e sem culpa (a legislao somente prev o
homicdio doloso, o culposo e o preterdoloso), o fato torna-se atpico.
        c) O erro vencvel, recaindo sobre elementar, exclui o dolo,
pois todo erro essencial o exclui, mas no a culpa. Se o erro poderia
ter sido evitado com um mnimo de cuidado, no se pode dizer que o
agente no se houve com culpa. Assim, se o fato for punido sob a
forma culposa, o agente responder por crime culposo. Quando o
tipo, entretanto, no admitir essa modalidade,  irrelevante indagar
sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o
dolo, e, no havendo forma culposa no tipo, a consequncia ser
inexoravelmente a excluso do crime. Exemplo: o sujeito v sobre a
mesa uma carteira. Acreditando ter recuperado o objeto perdido,
subtrai-o para si. No houve, contudo, nenhuma inteno de praticar
o furto, pois, se o agente no sabia que a coisa era alheia, como  que
poderia ter querido subtra-la de algum? Exclui-se, portanto, o dolo.
No restou configurado o furto doloso. Por outro lado, embora tivesse
havido culpa, j que a carteira subtrada era totalmente diferente,
como o tipo do art. 155 do Cdigo Penal no abriga a modalidade
culposa (o furto culposo  fato atpico), no h que se falar na
ocorrncia de crime. Assim,  irrelevante indagar se o erro foi
vencvel ou invencvel, pois de nada adianta vislumbrar a existncia
de culpa nesse caso. J no homicdio, em que  prevista a forma
culposa, torna-se necessrio indagar sobre a natureza do erro
essencial, pois, se ele for vencvel, o agente responder por crime
culposo. Suponhamos naquele exemplo do caador ( supra) que o
artista estivesse sem fantasia, sendo o equvoco produto da miopia do
atirador. Nesse caso, estaria configurado o homicdio culposo.
        d) O erro essencial que recai sobre uma circunstncia
desconhecida exclui esta. Exemplo: o agente pretende praticar o
furto de um objeto de grande valor, uma obra de arte rarssima, mas,
por erro, acaba levando uma imitao de valor insignificante. No
poder valer-se do privilgio do  2 do art. 155, uma vez que
desconhecia o pequeno valor da coisa furtada.



Descriminantes putativas
        Descriminante:  a causa que descrimina, isto , que exclui o
crime. Em outras palavras,  a que exclui a ilicitude do fato tpico.
        Putativa: origina-se da palavra latina putare , que significa
errar, ou putativum (imaginrio).
        Descriminante putativa:  a causa excludente da ilicitude
erroneamente imaginada pelo agente. Ela no existe na realidade,
mas o sujeito pensa que sim, porque est errado. S existe, portanto,
na mente, na imaginao do agente. Por essa razo,  tambm
conhecida como descriminante imaginria ou erroneamente suposta.
        Compreende: a) a legtima defesa putativa (ou imaginria),
quando o agente supe, por equvoco, estar em legtima defesa.
Exemplo: o sujeito est assistindo  televiso quando um primo
brincalho surge  sua frente disfarado de assaltante. Imaginando
uma situao de fato, na qual se apresenta uma agresso iminente a
direito prprio, o agente dispara contra o colateral, pensando estar
em legtima defesa. A situao justificante s existe em sua cabea,
por isso diz-se legtima defesa imaginria ou putativa (imaginada por
erro); b) estado de necessidade putativo (ou imaginrio), quando
imagina estar em estado de necessidade. Exemplo: durante a queda
de um helicptero em pane, o piloto grandalho joga o copiloto para
fora da aeronave, imaginando haver apenas um paraquedas, quando,
na realidade, havia dois. Sups, equivocadamente, existir uma
situao de fato, na qual se fazia necessrio sacrificar a vida alheia
para preservar a prpria. A excludente s existia na sua imaginao.
Outro exemplo de estado de necessidade putativo  o dos nufragos
que lutam selvagemente pela boia de salvao e, aps exaustiva e
sangrenta batalha pela vida, o sobrevivente se d conta de que
brigavam no raso. Situao imaginria em virtude de uma distoro
da realidade; c) o exerccio regular do direito putativo (ou
imaginrio). Exemplo: o sujeito corta os galhos da rvore do vizinho,
imaginando falsamente que eles invadiram sua propriedade; d) o
estrito cumprimento do dever legal putativo (ou imaginrio), quando
erroneamente supostos. Exemplo: um policial algema um cidado
honesto, ssia de um fugitivo.



Espcies
       a) Descriminante putativa por erro de proibio: o agente
tem perfeita noo de tudo o que est ocorrendo. No h qualquer
engano acerca da realidade. No h erro sobre a situao de fato.
Ele supe que est diante da causa que exclui o crime, porque avalia
equivocadamente a norma: pensa que esta permite, quando, na
verdade, ela probe; imagina que age certo, quando est errado;
supe que o injusto  justo.
       Essa descriminante  considerada um erro de proibio
indireto e leva s mesmas consequncias do erro de proibio (que
ser estudado mais adiante, no exame da culpabilidade). O sujeito
imagina estar em legtima defesa, estado de necessidade etc., porque
supe estar autorizado e legitimado pela norma a agir em
determinada situao. Exemplo: uma pessoa de idade avanada
recebe um violento tapa em seu rosto, desferido por um jovem
atrevido. O idoso tem perfeita noo do que est acontecendo, sabe
que seu agressor est desarmado e que o ataque cessou. No existe,
portanto, qualquer equvoco sobre a realidade concreta. Nessa
situao, no entanto, imagina-se equivocadamente autorizado pelo
ordenamento jurdico a matar aquele que o humilhou, atuando,
assim, em legtima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma
descriminante (a legtima defesa  causa de excluso da ilicitude)
putativa (imaginria, j que no existe no mundo real) por erro de
proibio (pensou que a conduta proibida fosse permitida). No
exemplo dado, a descriminante, no caso a legtima defesa, foi
putativa, pois s existiu na mente do homicida, que imaginou que a lei
lhe tivesse permitido matar. Essa equivocada suposio foi
provocada por erro de proibio, isto , por erro sobre a ilicitude da
conduta praticada.
        Q ual a consequncia do erro de proibio indireto ou da
descriminante putativa por erro de proibio? Isso ser analisado
no estudo do erro de proibio, que est dentro do tema
culpabilidade. Todavia, pode-se adiantar que as consequncias dessa
descriminante putativa encontram-se no art. 21 do Cdigo Penal e
so as mesmas do erro de proibio direto ou propriamente dito. O
dolo no pode ser excludo, porque o engano incide sobre a
culpabilidade e no sobre a conduta (por isso, o erro de proibio
ainda no foi estudado: pertence ao terreno da culpabilidade, e no
ao da conduta). Se o erro for inevitvel, o agente ter cometido um
crime doloso, mas no responder por ele; se evitvel, responder
pelo crime doloso com pena diminuda de 1/6 a 1/3.
        b) Descriminante putativa por erro de tipo: ocorre quando o
agente imagina situao de fato totalmente divorciada da realidade
na qual est configurada a hiptese em que ele pode agir acobertado
por uma causa de excluso da ilicitude.
         um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de
um tipo permissivo. Os tipos permissivos so aqueles que permitem a
realizao de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que
descrevem as causas de excluso da ilicitude, ou tipos
descriminantes. So espcies de tipo permissivo: legtima defesa,
estado de necessidade, exerccio regular do direito e estrito
cumprimento do dever legal.
        Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores
(que descrevem crimes), so tambm compostos por elementos que,
na verdade, so os seus requisitos. Assim, por exemplo, a legtima
defesa possui os seguintes elementos: agresso injusta, atual ou
iminente, a direito prprio ou alheio, moderao na repulsa e
emprego dos meios necessrios.
        Ocorrer um erro de tipo permissivo quando o agente,
erroneamente, imaginar uma situao de fato totalmente diversa da
realidade, em que esto presentes os requisitos de uma causa de
justificao. No caso da legtima defesa, suponha-se a hiptese de
um sujeito que, ao ver um estranho colocar a mo no bolso para
pegar um leno, pensa que ele vai sacar uma arma para mat-lo.
Nesse caso, foi imaginada uma situao de fato, na qual esto
presentes os requisitos da legtima defesa. Se fosse verdadeira,
estaramos diante de uma agresso injusta iminente. Houve, por
conseguinte, um erro sobre situao descrita no tipo permissivo da
legtima defesa, isto , incidente sobre os seus elementos ou
pressupostos. Da a concluso de que a descriminante putativa por
erro de tipo  uma espcie de erro de tipo essencial. As
consequncias esto expostas no art. 20,  1, do Cdigo Penal, que,
por engano, fala genericamente em descriminantes putativas,
quando, na verdade, deveria especificar que s est tratando de uma
de suas espcies: a descriminante putativa por erro de tipo.
       Os efeitos so os mesmos do erro de tipo, j que a
descriminante putativa por erro de tipo no  outra coisa seno erro
de tipo essencial incidente sobre tipo permissivo. Assim, se o erro for
evitvel, o agente responder por crime culposo, j que o dolo ser
excludo, da mesma forma como sucede com o erro de tipo
propriamente dito; se o erro for inevitvel, excluir-se-o o dolo e a
culpa e no haver crime.
       A redao do pargrafo, no entanto,  bastante confusa e d
margem a interpretaes diversas. Em vez de dizer que, em caso de
erro inevitvel, no h crime, o legislador optou pela infeliz frmula
"o agente fica isento de pena". Ora, ficar isento de pena significa
cometer crime, mas por ele no responder. Ento, se no erro
inevitvel ocorre iseno de pena, este no exclui o crime, mas to
somente a responsabilidade por sua prtica.
       A partir dessa dvida, surgiu uma posio sustentando que o
erro de tipo permissivo no pode ser erro de tipo porque no exclui o
crime, mas a culpabilidade. Luiz Flvio Gomes, defensor dessa tese,
argumenta que o erro de tipo permissivo no  erro de tipo, mas erro
sui generis, situado entre este e o erro de proibio. Se inevitvel, o
agente comete crime, sem excluso do dolo, mas no responde por
ele, porque a lei fala em iseno de pena e no em excluso do
crime. Se evitvel, o agente comete crime doloso, mas, por motivos
de poltica criminal, aplicam-se-lhe as penas do crime culposo. Caso
contrrio, "no haveria necessidade de uma disciplina especial para
aquelas; em outras palavras, se o erro de tipo permissivo fosse da
mesma natureza do erro de tipo incriminador, com as mesmas
consequncias jurdicas, concluir-se-ia pela desnecessidade do
pargrafo primeiro: bastaria o caput" 229.
        No sentido de que o erro de tipo permissivo  erro de tipo:
Damsio E. de Jesus, Alberto Silva Franco e Francisco de Assis
Toledo. Tambm j tivemos a oportunidade de defender esse ponto
de vista em artigo publicado no jornal Tribuna do Direito.
        A culpa imprpria, j estudada,  a que resulta da
descriminante putativa por erro de tipo vencvel.  chamada de
imprpria, ou culpa por extenso, porque o erro s incide na
formao da vontade; a ao subsequente  dolosa. Damsio E. de
Jesus, a propsito da culpa imprpria, embora reconhecendo sua
existncia, anota que "a denominao  incorreta, uma vez que, na
chamada culpa imprpria, temos, na verdade, um crime doloso a
que o legislador aplica a pena do crime culposo" 230. No exemplo do
agente que mata a vtima porque esta ia pegar um leno, houve erro
de tipo permissivo evitvel, e o autor responder por homicdio
culposo, que  a culpa imprpria.
        Concluso: segundo nosso entendimento, podemos organizar
um quadro de hipteses. Vejamos.
        1) O agente no sabe que est cometendo um crime porque
desconhece uma situao de fato ou de direito descrita no tipo
incriminador ( aquele que descreve crimes) como seu elemento.
Trata-se do erro de tipo essencial, disciplinado no art. 20, caput, do
Cdigo Penal. Exclui sempre o dolo. Se o erro podia ser evitado, o
agente responder por crime culposo, caso houver previso dessa
modalidade. Se o erro no podia ser evitado nem com o emprego de
uma cautela normal, alm do dolo, estar excluda a culpa, e o fato
ser atpico.
        2) O agente sabe que est cometendo crime, mas desconhece
a existncia de uma circunstncia que aumenta ou diminui a pena.
Responde pelo crime sem a circunstncia.
        3) O agente, por erro, supe a existncia de uma situao de
fato que, se existisse, tornaria presente uma causa de excluso da
ilicitude. Trata-se de hiptese de descriminante putativa por erro de
tipo ou erro essencial incidente sobre tipo permissivo que, na
qualidade de erro de tipo, sempre exclui o dolo. Se o erro for
evitvel, o agente responder por crime culposo ( a chamada culpa
imprpria). Se inevitvel, no haver crime. O Prof. Luiz Flvio
Gomes tem uma posio diferente dessa, mas ela  adotada por
Assis Toledo, Damsio E. de Jesus e Silva Franco. Tambm a
julgamos correta.
        2) Erro de tipo acidental: incide sobre dados irrelevantes da
figura tpica. No dizer de Jescheck, "se o objeto da ao tpica
imaginado equivale ao real, o erro ser irrelevante, por tratar-se de
um puro erro nos motivos" 231.
        Na oportuna sntese de Luiz Flvio Gomes, "diz-se acidental o
erro do agente que recai ou sobre o objeto material da infrao
( error in persona e error in objecto) ou sobre o seu modo de
execuo ( aberratio ictus e aberratio criminis), ou sobre o nexo
causal ( aberratio causae ou dolo geral)" 232.
      Caracterstica: no impede a apreciao do carter
criminoso do fato. O agente sabe perfeitamente que est cometendo
um crime. Por essa razo,  um erro que no traz qualquer
consequncia jurdica: o agente responde pelo crime como se no
houvesse erro.
      Espcies de erro de tipo acidental: so as seguintes:
      a) erro sobre o objeto;
      b) erro sobre a pessoa;
      c) erro na execuo ou aberratio ictus;
      d) resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis;
      e) dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae .
      Obs.: as trs ltimas espcies so chamadas de delitos
aberrantes.
        Erro sobre o objeto: objeto material de um crime  a pessoa
ou a coisa sobre a qual recai a conduta. O erro sobre o objeto  o
erro sobre a coisa, objeto material do delito. Tal erro 
absolutamente irrelevante, na medida em que no traz qualquer
consequncia jurdica. Exemplo: o agente, em vez de furtar caf,
subtrai feijo. Responde pelo mesmo crime, pois seu erro no o
impediu de saber que cometia um ilcito contra a propriedade.
        Obs.: se a coisa estiver descrita como elementar do tipo, o
erro ser essencial. No exemplo dado, tanto caf quanto feijo
constituem elementares do crime de furto, ou seja, coisa alheia
mvel, no tendo a menor importncia a distino.  furto de
qualquer maneira. Se o agente, porm, confunde cocana com talco,
tal erro  essencial, pois, enquanto aquela  elementar do crime de
trfico, este no . No caso do furto, se houvesse uma grande
diferena de valor entre os produtos, o erro tambm passaria a ser
essencial, pois o pequeno valor da res furtiva  considerado
circunstncia privilegiadora do crime de furto.
        Erro sobre a pessoa:  o erro na representao mental do
agente, que olha um desconhecido e o confunde com a pessoa que
quer atingir. Em outras palavras, nessa espcie de erro acidental, o
sujeito pensa que "A"  "B".
        Tal erro  to irrelevante (exceto para quem sofreu a
agresso,  claro) que o legislador determina que o autor seja punido
pelo crime que efetivamente cometeu contra o terceiro inocente
(chamado de vtima efetiva), como se tivesse atingido a pessoa
pretendida (vtima virtual), isto , considera-se, para fins de sano
penal, as qualidades da pessoa que o agente queria atingir, e no as
da efetivamente atingida (CP, art. 20,  3 ). Exemplo: o agente
deseja matar o pequenino filho de sua amante, para poder desfrut-
la com exclusividade. No dia dos fatos,  sada da escolinha, do alto
de um edifcio, o perverso autor efetua um disparo certeiro na
cabea da vtima, supondo t-la matado. No entanto, ao aproximar-
se do local, constata que, na verdade, assassinou um anozinho que
trabalhava no estabelecimento como bedel, confundindo-o, portanto,
com a criana que desejava eliminar. Responder por homicdio
doloso qualificado, com a incidncia da causa de aumento do  4 do
art. 121 (crime cometido contra menor de 14 anos), pois, para fins de
represso criminal, levam-se em conta as caractersticas da vtima
virtual (como se o agente tivesse mesmo matado a criana).
        Erro na execuo do crime -- "aberratio ictus": essa
espcie de erro de tipo acidental  tambm conhecida como desvio
no golpe, uma vez que ocorre um verdadeiro erro na execuo do
crime. O agente no se confunde quanto  pessoa que pretende
atingir, mas realiza o crime de forma desastrada, errando o alvo e
atingindo vtima diversa. O erro na execuo do crime pode dar-se
de diversas maneiras: "por acidente ou erro no uso dos meios de
execuo, como, p. ex., erro de pontaria, desvio da trajetria do
projtil por algum haver esbarrado no brao do agente no instante
do disparo, movimento da vtima no momento do tiro, desvio de
golpe de faca pela vtima, defeito da arma de fogo etc." 233.
Formas
        a) Com unidade simples ou resultado nico: em face do erro
na execuo do crime, o agente, em vez de atingir a vtima
pretendida (virtual), acaba por acertar um terceiro inocente (vtima
efetiva). Denomina-se unidade simples ou resultado nico, porque
somente  atingida a pessoa diversa daquela visada, no sofrendo a
vtima virtual qualquer leso.
        Consequncia: o agente queria atingir a vtima virtual, mas
no conseguiu, por erro na execuo, logo, deveria responder por
tentativa de homicdio. Alm disso, acabou atingindo um terceiro
inocente por culpa. Dessa forma, em princpio, deveria responder
por tentativa de homicdio (em relao  vtima virtual) em concurso
com leses corporais ou homicdio culposo. Mas, pela teoria da
aberratio delicti, no  assim que funciona. Segundo dispe o art. 73
do Cdigo Penal, o agente responde do mesmo modo que no erro
sobre a pessoa, ou seja, pelo crime efetivamente cometido contra o
terceiro inocente, como se este fosse a vtima virtual. Faz-se uma
presuno legal de que o agente atingiu a pessoa que queria, levando-
se em conta suas caractersticas. O erro  acidental e, portanto,
juridicamente irrelevante. Exemplo: voltemos  hiptese do amante
assassino que incidiu em erro sobre a pessoa e matou o ano, em vez
do filho de sua "amada". Em se tratando de aberratio ictus, ocorre o
seguinte: o agente visualiza a criana, sem confundi-la com ningum.
 ela mesma, no havendo dvida quanto  correta identidade da
vtima. Sem que haja erro na representao mental, portanto, o autor
efetua o disparo; porm, por erro na pontaria, o projtil desvia do
alvo desejado e atinge um terceiro que passava no local... por infeliz
coincidncia, o anozinho. Responder da mesma forma que no erro
sobre a pessoa, como se tivesse atingido quem pretendia.
        b) Com unidade complexa ou resultado duplo: nessa hiptese,
o agente, alm de atingir a vtima visada, acerta terceira pessoa.
Embora a expresso "resultado duplo" possa,  primeira vista,
sugerir que apenas duas pessoas sejam atingidas (a vtima pretendida
e o terceiro), significa, na verdade, que dois resultados foram
produzidos: o desejado e um outro no querido. Pode ser, contudo,
que este ltimo compreenda mais de uma pessoa atingida.  o caso
do sujeito que, pretendendo pr fim ao seu devedor impontual, efetua
diversos disparos de metralhadora em sua direo, matando-o, mas
tambm acertando outras quinze pessoas que casualmente passavam
no local. O resultado foi duplo: um querido e o outro no previsto
(leso e morte de vrias pessoas).
        Consequncia: aplica-se a regra do concurso formal,
impondo-se a pena do crime mais grave, aumentada de 1/6 at
metade. O acrscimo varia de acordo com o nmero de vtimas
atingidas por erro.
        Dolo eventual: se houver dolo eventual em relao ao
terceiro ou terceiros inocentes, aplicar-se- a regra do concurso
formal imperfeito, que ocorre quando os resultados diversos derivam
de desgnios autnomos. H uma s conduta, que produz dois ou mais
resultados, todos queridos ou aceitos pelo agente (dolo eventual).
Exemplo: o carcereiro joga uma granada dentro de uma cela em
que se amontoam trinta presos, matando todos. Houve uma s
conduta, com vrios resultados, todos pretendidos. Nessa hiptese, a
lei manda somar as penas, do mesmo modo que no concurso
material. No entanto,  importante frisar: quando houver dolo
eventual com relao aos terceiros, no se poder falar em aberratio
ictus. Como se pode afirmar ter havido "erro na execuo" quando o
agente quis atingir todas as vtimas? Assim, somente se cogita de
aberratio ictus com unidade complexa quando os terceiros forem
atingidos por culpa, isto , por erro. Nunca  demais lembrar:
ningum "erra" por dolo... se errou,  porque agiu com culpa.



Diferenas entre erro sobre a pessoa e "aberratio ictus"
       a) No erro sobre a pessoa, o agente faz uma confuso mental:
pensa que a vtima efetiva  a vtima virtual. Na aberratio ictus, o
sujeito no faz qualquer confuso, dirigindo sua conduta contra a
pessoa que quer atingir. Em outras palavras, no erro sobre a pessoa, o
agente pensa que "A"  "B"; no erro na execuo, ele sabe que "A"
 "A".
       b) No erro sobre a pessoa, a execuo do crime  perfeita; no
erro na execuo, o nome j diz tudo. Dessa forma, no primeiro o
erro est na representao mental, enquanto, nesse ltimo, na
execuo.
Resultado diverso do pretendido -- "aberratio criminis"
       Conceito: o agente quer atingir um bem jurdico, mas, por
erro na execuo, acerta bem diverso. Aqui, no se trata de atingir
uma pessoa em vez de outra, mas de cometer um crime no lugar de
outro. Exemplo: o agente joga uma pedra contra uma vidraa e
acaba acertando uma pessoa, em vez do vidro.
Espcies
       a) Com unidade simples ou resultado nico: s atinge bem
jurdico diverso do pretendido.
       Consequncia: responde s pelo resultado produzido e,
mesmo assim, se previsto como crime culposo. No exemplo dado, o
autor responder por leses corporais culposas, e no por tentativa de
dano, que fica absorvido.
       b) Com unidade complexa ou resultado duplo: so atingidos
tanto o bem visado quanto um diverso. No exemplo retro, o agente
estoura o vidro e acerta, por erro, tambm uma pessoa que estava
atrs dele.
       Consequncia: aplica-se a regra do concurso formal, com a
pena do crime mais grave aumentada de 1/6 at metade, de acordo
com o nmero de resultados diversos produzidos.
       Obs.: se o resultado previsto como culposo for menos grave
ou se o crime no tiver modalidade culposa, no se aplica a regra da
aberratio criminis, prevista no art. 74 do CP. Exemplo: o agente atira
na vtima e no a acerta (tentativa branca), vindo, por erro, a atingir
uma vidraa; aplicada a regra, a tentativa branca de homicdio
ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este no  previsto no
CP comum, a conduta  considerada atpica. O dano culposo no
teria foras para absorver uma tentativa de homicdio, mesmo
porque ele nem sequer constitui crime.



Erro sobre o nexo causal ou "aberratio causae"
       Conceito: ocorre quando o agente, na suposio de j ter
consumado o crime, realiza nova conduta, pensando tratar-se de
mero exaurimento, atingindo, nesse momento, a consumao.
Tratamos desse tema no tpico referente s espcies de dolo, uma
vez que esse erro  tambm chamado de dolo geral ou erro
sucessivo. Luiz Flvio Gomes exemplifica: "responde por crime de
homicdio doloso o agente que, desejando matar a vtima por
afogamento, joga-a do alto da ponte, porm esta vem a morrer por
fratura no crnio provocada pelo impacto com um pilar da ponte.
Tambm se fala em aberratio causae , quando o fato se consuma em
dois atos, sobre cuja significao se equivoca o autor, ao crer que o
resultado se produzira j em razo do primeiro ato, quando, na
verdade, ele vem a acontecer pelo segundo, destinado a ocultar o
primeiro. Depois de estrangular a vtima, o autor, crendo que ela est
morta, enforca-a para simular um suicdio, todavia fica comprovado
que a vtima na verdade morreu em razo do enforcamento.
Responde por um s homicdio doloso consumado" 234. A soluo de
tais casos se simplifica bastante se fizermos duas indagaes: a) O
agente quis matar? b) E efetivamente matou? No importa se queria
produzir o resultado por um meio e acidentalmente o produziu por
outro. O que interessa  que ele desejou e realizou com xito a sua
vontade. Outro interessante exemplo  o do sujeito que, pretendendo
eliminar a vtima, ministra veneno em sua bebida; no entanto, por
equvoco, em vez de veneno coloca acar, meio ineficaz para
matar uma pessoa normal. A vtima, no entanto,  diabtica e vem a
falecer. E agora, qual a soluo? Novamente, a resposta quelas duas
indagaes nos ajuda: o autor quis matar? Sim. E acabou matando?
Sim. Ento, responde por homicdio doloso consumado.  certo que
ele errou na causa, mas tal erro revelou-se irrelevante, pois de um
jeito ou de outro ele produziu o resultado pretendido. Mas o meio no
era ineficaz? No, tanto que a vtima morreu. Poder-se-ia objetar
que o agente no sabia que a vtima era diabtica, porm tal
desconhecimento  irrelevante, pois o que interessa  que ele quis o
resultado e agiu para produzi-lo. Da por que o erro sobre o nexo
causal ( aberratio causae )  irrelevante. No elimina o dolo, nem o
resultado.




                      Q UADRO SINTICO



   Erro de tipo: incide
sobre um dado da realidade
descrito como elementar,
circunstncia            ou
componente irrelevante da
figura tpica. Pode ser
essencial ou acidental.
   1) Essencial: incide
sobre dados relevantes da
figura tpica e comporta as
seguintes espcies:
   a) erro sobre elementar
de     tipo   incriminador:
incide sobre situao de
fato ou relao jurdica
descritas como elementares,
isto      ,   pressupostos
fundamentais de um tipo
incriminador.        Sempre
exclui o dolo. Quando
inevitvel (invencvel ou
escusvel), exclui tambm a
culpa, tornando o fato
atpico (sem dolo e culpa
no existe fato tpico).
Quando evitvel (vencvel
ou inescusvel), subsiste a
forma culposa. Ex.: o agente
furta caneta de outrem,
pensando que  prpria; a
pensando que  prpria; a
mulher se casa com homem
casado, pensando que 
solteiro; um caador mata
um bailarino saltitando na
mata, pensando que  uma
gazela; um homem compra
cocana, achando que 
talco etc. Em todas essas
hipteses, o erro impediu o
agente de saber que estava
cometendo um crime, logo,
excluiu o dolo. Quanto 
culpa, ser excluda ou no,
conforme o erro tenha sido
evitvel ou inevitvel;
   b)      erro         sobre
circunstncia: incide sobre
situao descrita como mera
circunstncia           (dado
acessrio, no essencial
para a existncia do crime,
e que s serve para influir
na pena, isto , para tornar o
crime mais grave ou menos
grave). Jamais exclui o
dolo.     S      exclui     a
circunstncia, a qual no
ter incidncia. Ex.: ladro
furta um objeto de pequeno
valor, imaginando-o de
grande valor. Responde
pelo furto simples, sem
direito  circunstncia do
privilgio,       a       qual
desconhecia. Sujeito mata
um menor de 14 anos,
pensando ser maior, dada a
sua avantajada condio
fsica. No incide a
circunstncia majorante do 
4 do art. 121 do CP, a qual
era desconhecida;
  c) erro sobre elementar
de tipo permissivo, erro
sobre pressupostos fticos
de      uma   causa     de
justificao            ou
descriminante putativa por
erro de tipo: o agente, em
razo de uma distorcida
viso da realidade (olha
uma situao de fato, mas
enxerga outra), imagina uma
situao na qual esto
presentes os requisitos de
uma causa de excluso da
ilicitude ou antijuridicidade.
Ex.: o sujeito, imaginando
falsamente que vai ser
morto por um assaltante,
mata o primo brincalho, o
qual, na inteno de assust-
lo, tinha invadido sua casa
gritando (legtima defesa
putativa por erro de tipo,
isto , por um erro de
apreciao dos fatos); um
nufrago afoga o outro para
ficar com a boia de
ficar com a boia de
salvao, e s depois
percebe que lutava em guas
rasas       (estado       de
necessidade putativo por
erro de tipo); um grando
joga um "pititinho" de um
helicptero em pane, e s
depois percebe que havia
dois, e no somente um,
paraquedas.      Entendemos
que, do mesmo modo que no
erro de tipo sobre elementar
de tipo incriminador, tal
modalidade       de     erro
sempre exclui o dolo. Se o
erro for inevitvel, tambm
estar excluda a culpa e o
fato ser atpico; se
evitvel,      o      agente
responder     por     crime
culposo. Neste ltimo caso,
estaremos      diante     da
chamada culpa imprpria
(por      extenso,      por
assimilao      ou      por
equiparao), a qual mais se
parece com o dolo, do que
com culpa. Trata-se, na
verdade, de uma figura
hbrida.  culpa          no
momento       inicial     da
formao do erro (quando o
sujeito confunde primo
brincalho com assaltante;
quando pensa ter um, em vez
de dois paraquedas; quando
acha que est em gua
funda, e no em gua rasa, e
assim por diante), a ao
subsequente, no entanto, 
claramente           dolosa
(pensando estar acobertado
por causa de justificao o
agente atua com a inteno
de matar). Se a vtima
sobreviver, haver tentativa
de crime culposo, nico
caso em que a culpa admite
tentativa, pois estamos
diante da culpa imprpria,
figura anmala de culpa.
Assim,     relembrando     o
Assim,     relembrando      o
exemplo do primo, o sujeito
assustado,    confundindo-o
culposamente      com um
bandido, atirou com a
inteno de mat-lo. Se, por
erro na pontaria, no
conseguir     seu    intento,
responder por homicdio
culposo tentado. O crime,
no entanto, jamais ser
doloso. Ou  culposo, ou
no h culpa e o fato 
atpico. A competncia,
portanto, nunca ser do jri
popular, pois o erro sempre
excluir o dolo. Alm disso,
sendo o erro inevitvel, o
agente ser absolvido com
fundamento no art. 386, III,
do CPP (se o fato  atpico,
em face da ausncia de dolo
e culpa, no h crime). Tal
posio no  pacfica e h
quem entenda que a
descriminante putativa por
erro de tipo no exclui o
dolo, tampouco afeta a
tipicidade,       mas       a
culpabilidade. Se o erro for
inevitvel, estar excluda a
culpabilidade, mas o fato
foi tpico (doloso) e
antijurdico. O fundamento
da absolvio ser o art.
386, VI, do CPP, com a
redao determinada pela
Lei n. 11.690, de 9 de junho
de 2008 (existncia de
circunstncia que isente o
ru de pena, ou mesmo se
houver fundada dvida
sobre sua existncia). Se o
erro for evitvel, o agente
responder pelo crime
doloso, consumado ou
tentado, conforme o caso,
mas, por motivo de poltica
criminal, ser aplicada a
pena do crime culposo,
tentado    ou consumado
(conforme o caso).
  2) Acidental: incide
   2) Acidental: incide
sobre dado irrelevante da
figura tpica.  um erro sem
o qual tudo continua tal e
qual. Subdivide-se em:
   a) erro sobre o objeto ou
coisa;
   b) erro sobre a pessoa;
   c) erro na execuo do
crime ou aberratio ictus
(com unidade simples e
complexa);
   d) resultado diverso do
pretendido ou aberratio
criminis (com unidade
simples e complexa);
   e) erro sobre o nexo
causal, dolo geral, erro
sucessivo                      ou            aberratio
causae.
20. CRIME CONSUMADO
       Conceito:  aquele em que foram realizados todos os
elementos constantes de sua definio legal. Exemplo: o crime de
furto se consuma no momento em que o agente subtrai, para si ou
para outrem, coisa alheia mvel, ou seja, no exato instante em que o
bem sai da esfera de disponibilidade da vtima, que, ento, precisar
agora retom-lo. Nesse caso, todas as elementares do tipo do furto
foram inteiramente realizadas.
       Diferena entre crime consumado e exaurido: crime
exaurido  aquele no qual o agente, aps atingir o resultado
consumativo, continua a agredir o bem jurdico, procura dar-lhe uma
nova destinao ou tenta tirar novo proveito, fazendo com que sua
conduta continue a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo aps
a realizao integral do tipo.  o caso do funcionrio pblico que,
aps atingir a consumao mediante a solicitao de vantagem
indevida, vem a efetivamente receb-la (CP, art. 317). Para o
aperfeioamento tpico, o efetivo recebimento dessa vantagem 
irrelevante, pois atinge-se a consumao com a mera solicitao; no
entanto, o recebimento  um proveito ulterior obtido pelo sujeito
ativo. Quando no prevista como causa especfica de aumento, o
exaurimento funcionar como circunstncia judicial na primeira
fase da aplicao da pena (CP, art. 59, caput -- consequncias do
crime). Tal funo  subsidiria, porque, em alguns casos, como no
da corrupo passiva, em que vem previsto expressamente no tipo
incriminador como causa de aumento de pena (CP, art. 317,  1 ), o
exaurimento incidir como tal, hiptese em que no poder
funcionar tambm como circunstncia judicial, evitando-se, assim, a
dupla apenao.
       A consumao nas vrias espcies de crimes:
       a) materiais: com a produo do resultado naturalstico;
       b) culposos: com a produo do resultado naturalstico;
       c) de mera conduta: com a ao ou omisso delituosa;
       d) formais: com a simples atividade, independente do
resultado;
       e) permanentes: o momento consumativo se protrai no tempo;
       f) omissivos prprios: com a absteno do comportamento
devido;
        g) omissivos imprprios: com a produo do resultado
naturalstico;
        h) qualificados pelo resultado: com a produo do resultado
agravador;
        i) complexos: quando os crimes componentes estejam
integralmente realizados;
        j) habituais: com a reiterao de atos, pois cada um deles,
isoladamente,  indiferente  lei penal. O momento consumativo 
incerto, pois no se sabe quando a conduta se tornou um hbito, por
essa razo, no cabe priso em flagrante nesses crimes.
        "Iter criminis":  o caminho do crime. So quatro as etapas
que deve percorrer:
        a) cogitao;
        b) preparao;
        c) execuo;
        d) consumao.
        Cogitao: o agente apenas mentaliza, idealiza, prev, antev,
planeja, deseja, representa mentalmente a prtica do crime. Nessa
fase o crime  impunvel, pois cada um pode pensar o que bem
quiser. Pensiero non paga gabella, cogitationis poena nemo patitur.
Enquanto encarcerada nas profundezas da mente humana, a conduta
 um nada, totalmente irrelevante para o Direito Penal. Somente
quando se rompe o claustro psquico que a aprisiona, e materializa-se
concretamente a ao,  que se pode falar em fato tpico.
        Preparao: prtica dos atos imprescindveis  execuo do
crime. Nessa fase ainda no se iniciou a agresso ao bem jurdico. O
agente no comeou a realizar o verbo constante da definio legal
(o ncleo do tipo), logo, o crime ainda no pode ser punido. No
ensinamento de Maurach, ato preparatrio " aquela forma de atuar
que cria as condies prvias adequadas para a realizao de um
delito planejado. Por um lado, deve ir mais alm do simples projeto
interno (mnimo) sem que deva, por outro, iniciar a imediata
realizao tipicamente relevante da vontade delitiva (mximo)" 235.
        Assim, como exemplos de atos preparatrios, temos: a
aquisio de arma para a prtica de um homicdio ou a de uma
chave falsa para o delito de furto e o estudo do local onde se quer
praticar o roubo. Ressalte-se, porm, que o legislador, por vezes,
transforma atos preparatrios em tipos penais especiais, quebrando a
regra geral. Exemplo: "petrechos para falsificao de moeda" (art.
291), que seria apenas ato preparatrio do crime de moeda falsa (art.
289). Observe-se, finalmente, que, de acordo com o art. 31 do CP, "o
ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio
expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo
menos, a ser tentado".
        Execuo: o bem jurdico comea a ser atacado. Nessa fase
o agente inicia a realizao do ncleo do tipo, e o crime j se torna
punvel.
        Fronteira entre o fim da preparao e o incio da execuo:
 muito tnue a linha divisria entre o trmino da preparao e a
realizao do primeiro ato executrio. Torna-se, assim, bastante
difcil saber quando o agente ainda est preparando ou j est
executando um crime. O melhor critrio para tal distino  o que
entende que a execuo se inicia com a prtica do primeiro ato
idneo e inequvoco para a consumao do delito. Enquanto os atos
realizados no forem aptos  consumao ou quando ainda no
estiverem inequivocamente vinculados a ela, o crime permanece em
sua fase de preparao. Desse modo, no momento em que o agente
aguarda a passagem da vtima, escondido atrs de uma rvore, ainda
no praticou nenhum ato idneo para causar a morte daquela, nem
se pode estabelecer induvidosa ligao entre esse fato e o homicdio
a ser praticado. Da mesma forma, enquanto o ladro estiver
perambulando pela residncia, sem comear a subtrao do bem
(iniciar a sua retirada da esfera de disponibilidade da vtima), a
execuo do furto ainda no principiou. O agente que promete matar
um desafeto e  surpreendido a caminho da casa deste munido de
uma arma ainda no comeou a praticar nenhum ato idneo para
produzir a sua morte, no se podendo falar em incio de execuo.
Por essa razo, somente h execuo quando praticado o primeiro
ato capaz de levar ao resultado consumativo e no houver nenhuma
dvida de que tal ato destina-se  consumao. O tema, no entanto,
tem gerado muita polmica na doutrina, havendo vrias correntes,
conforme ser visto no tpico "Incio de execuo", logo a seguir.
        Consumao: todos os elementos que se encontram descritos
no tipo penal foram realizados.
21. TENTATIVA ("CONATUS")
        Conceito: no consumao de um crime, cuja execuo foi
iniciada, por circunstncias alheias  vontade do agente. Na definio
de Wessels, " a manifestao da resoluo para o cometimento de
um fato punvel atravs de aes que se pem em relao direta
com a realizao do tipo legal, mas que no tenham conduzido  sua
consumao" 236.
        A tentativa, ensina Alberto Silva Franco, "se caracteriza por
ser um tipo manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo
subjetivo completo correspondente  fase consumativa, de outro, no
realiza plenamente o tipo objetivo. O dolo, prprio do crime
consumado, deve iluminar, na tentativa, todos os elementos objetivos
do tipo. Mas a figura criminosa no chega a ser preenchida, por
inteiro, sob o ngulo do tipo objetivo. Bem por isso, Zaffaroni e
Pierangeli (Da tentativa, p. 59) observaram que a tentativa ` um
delito incompleto, de uma tipicidade subjetiva completa, com um
defeito na tipicidade objetiva'" 237.
        Natureza jurdica: norma de extenso temporal da figura
tpica causadora de adequao tpica mediata ou indireta.
        Elementos: constituem elementos da tentativa:
        a) o incio de execuo;
        b) a no consumao;
        c) a interferncia de circunstncias alheias  vontade do
agente.
        Incio de execuo: conforme j salientado,  bastante
nebulosa a linha demarcatria que separa os atos preparatrios no
punveis dos atos de execuo punveis. O legislador, no art. 14, II, do
CP, estabelece essa diviso ao fazer referncia ao incio de
execuo. No obstante isso, a dvida persiste, uma vez que o
contedo de significado da mencionada expresso gera srias
divergncias ao ser aplicado concretamente.
        Q ue vem a ser incio de execuo? Para entend-lo,
precisamos analisar vrios critrios pelos quais  fixado.
        Critrio lgico-formal: parte de um enfoque objetivo,
diretamente ligado ao tipo. Conforme anota Jos Frederico
Marques238, a atividade executiva  tpica, e, portanto, o princpio de
execuo tem de ser compreendido como incio de uma atividade
tpica. Assim, o ato executivo  aquele que realiza uma parte da ao
tpica. Segundo Rodriguez Mourullo, existiria "comeo de execuo"
sempre que houvesse a "correspondncia formal dos atos executados
com a realizao parcial do correspondente tipo delitivo" 239. Critica-
se a adoo de tal critrio, pois estreitaria sobremaneira a esfera de
incidncia da tentativa, deixando esta de abarcar diversos atos
reprovveis e passveis de sancionamento, os quais constituiriam
meros atos preparatr ios impunveis.
        Silva Franco, por sua vez, complementa as crticas  adoo
desse critrio ao sustentar que "o critrio exclusivo de
correspondncia formal com o tipo mostra-se totalmente ineficaz,
em face de tipos que no apresentam uma forma vinculada, isto ,
no oferecem uma descrio pormenorizada da conduta
criminosa" 240. Entendemos que esse critrio deve ser adotado por
respeitar o princpio da reserva legal, uma vez que o nico parmetro
para aferio do fato tpico  a correspondncia entre a conduta
humana praticada e a descrio contida na lei. Ora, somente comea
a existir tipicidade quando inicia essa correspondncia, no se
concebendo incio de execuo sem comeo de realizao do verbo
do tipo.
        Critrio subjetivo: seu enfoque no  a descrio da conduta
tpica, mas o momento interno do autor, uma vez que no importa
mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a
uma realizao parcial do tipo, mas sim examin-los em funo do
ponto de vista subjetivo do respectivo autor. Foi criticada pela
doutrina, porque o agente  apontado, cedo demais, como
delinquente, correndo-se o risco de dilatar ao infinito o esquema de
incriminao, de forma que ponha em perigo o prprio princpio da
legalidade. Alm disso, torna possvel incriminar o crime at mesmo
em sua fase de cogitao. Por essa razo, no deve ser adotado.
        Critrio compositivo ou misto:  o que busca compor os
critrios lgico-formal e subjetivo, ou seja, o da correspondncia
formal com o tipo e o do plano do autor.
        Enrique Cury Urza logrou bem demonstrar a aplicao desse
critrio ao ensinar que "as aes so multiformes e, por esta razo,
podem prolongar-se mais ou menos, segundo se exteriorizem desta
ou daquela forma.  possvel matar-se algum empregando um
procedimento complexo e dilatado ou assestar-lhe uma punhalada
por causa da ira que provoca, de sbito, sua atitude.  possvel
subtrair-se uma coisa mediante um s movimento que aproveita a
ocasio inesperada ou recorrendo-se a recursos complicados que
exigem uma sucesso de operaes preconcebidas. Como  lgico, a
lei no pode -- nem pretende -- descrever separadamente todas as
formas de exteriorizao possveis. O tipo, em consequncia, limita-
se a apresentar um esquema de conduta que, na prtica, pode adotar
modos de realizao dspares, cada um dos quais, no obstante,
satisfaz as linhas gerais por ele contempladas. Resulta da a concluso
de que o contedo executivo dos tipos  muito varivel e depende da
forma em que o agente se proponha a consum-lo. Assim, o que o
determina, em cada caso concreto,  o plano individual do autor. A
tentativa comea com aquela atividade com a qual o autor, segundo
seu plano delitivo, se pe em relao imediata com a realizao do
tipo delitivo" 241.
        Critrio adotado: deve ser adotado o critrio lgico-formal.
Como j dissemos, nosso sistema jurdico tem como um de seus
princpios basilares o princpio da reserva legal, pois s constitui
crime o fato expressamente previsto em lei. Logo, somente
caracterizar incio de execuo (e, portanto, a tentativa punvel) o
ato idneo para a consumao do delito. Assim, se o sujeito 
surpreendido subindo a escada para entrar em uma residncia, no
h como sustentar que houve tentativa de furto ou roubo, uma vez
que no havia ainda se iniciado nenhuma subtrao (no comeou a
tirar nada de ningum, logo no houve incio de execuo). Alm de
idneo (apto  consumao), o ato deve ser tambm inequvoco
(indubitavelmente destinado  produo do resultado), de maneira
que somente depois de iniciada a ao idnea e inequvoca, ou seja,
o verbo do tipo,  que ter incio a realizao do fato definido no
modelo incriminador (tem de comear a matar, a subtrair, a
constranger, a falsificar e assim por diante). S a idoneidade no
basta, assim como s a inequivocidade  insuficiente para o incio da
execuo, j que o ncleo da conduta tpica pressupe a somatria
de ambos (ato idneo + inequvoco = verbo do tipo). "Figuremos o
seguinte caso: Tcio, tendo recebido uma bofetada de Caio, corre a
um armeiro, adquire um revlver, carrega-o com seis balas e volta,
ato seguido,  procura de seu adversrio, que, entretanto, por cautela
ou casualmente, j no se acha no local da contenda; Tcio, porm,
no desistindo de encontrar Caio, vai postar-se, dissimulado, atrs de
uma moita, junto ao caminho onde ele habitualmente passa, rumo de
casa, e ali espera em vo pelo seu inimigo que, desconfiado, tomou
direo diversa. No se pode conceber uma srie de atos mais
inequivocamente reveladores da inteno de matar, embora todos
eles sejam meramente preparatrios" 242. Neste exemplo, embora
inequvocos, so ainda atos inidneos, pois enquanto Tcio estiver
sentado na moita, s aguardando, Caio no morrer.


Formas
       a) Imperfeita: h interrupo do processo executrio; o
agente no chega a praticar todos os atos de execuo do crime, por
circunstncias alheias  sua vontade.
       b) Perfeita ou acabada (tambm conhecida por crime falho):
o agente pratica todos os atos de execuo do crime, mas no o
consuma por circunstncias alheias  sua vontade.
        c) Branca ou incruenta: a vtima no  atingida, nem vem a
sofrer ferimentos. Importante notar que a tentativa branca pode ser
perfeita ou imperfeita. No primeiro caso, o agente realiza a conduta
integralmente, sem, contudo, conseguir ferir a vtima (erra todos os
tiros); no segundo, a execuo  interrompida sem que a vtima seja
atingida (aps o primeiro disparo errado, o agente  desarmado).
        d) Cruenta: a vtima  atingida, vindo a lesionar-se. Do
mesmo modo, pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa imperfeita
(a vtima  ferida, e, logo em seguida, o agente vem a ser
desarmado) ou na perfeita (o autor descarrega a arma na vtima,
lesionando-a).
        Obs.: embora no haja distino quanto  pena abstratamente
cominada no tipo, o juiz deve levar em considerao a espcie de
tentativa no momento de dosar a pena, pois, quanto mais prxima da
consumao, menor ser a reduo (mais prxima de 1/3), e vice-
versa.
        Tentativa na leso corporal de natureza grave e gravssima:
 perfeitamente possvel, desde que no haja dvida que o agente
pretendia produzir o resultado agravador. "Ningum deixaria de
reconhecer uma tentativa de leso gravssima no fato, por exemplo,
de quem atira vitrolo na direo do rosto do seu inimigo, que,
desviando-se tempestivamente, consegue escapar ileso" 243.
        Infraes penais que no admitem tentativa: so elas:
        a) culposas (salvo a culpa imprpria, para parte da doutrina);
        b) preterdolosas (no latrocnio tentado, o resultado morte era
querido pelo agente, logo, embora qualificado pelo resultado, esse
delito s poder ser preterdoloso quando consumado);
        c) contravenes penais (a tentativa no  punida -- v. art. 4
da LCP);
        d) crimes omissivos prprios (de mera conduta);
        e) habituais (ou h a habitualidade e o delito se consuma, ou
no h e inexiste crime);
        f) crimes que a lei s pune se ocorrer o resultado (CP, art.
122);
        g) crimes em que a lei pune a tentativa como delito
consumado (CP, art. 352).
        Obs.: o crime unissubsistente comporta tentativa em certos
casos, por exemplo, quando o agente efetua um nico disparo contra
a vtima e erra o alvo. Outra hiptese  a da injria verbal (crime
unissubsistente por excelncia), em que o agente profere a ofensa,
mas a vtima no a ouve: ocorreu tentativa de injria verbal, pois,
embora executada toda a conduta, o resultado no se produziu por
circunstncias alheias  vontade do agente. Os crimes formais
tambm podem ocorrer na forma tentada, e a maior prova disso  a
extorso (Smula 96 do STJ), que  formal e admite a tentativa.
Teorias
        a) Subjetiva: a tentativa deve ser punida da mesma forma
que o crime consumado, pois o que vale  a inteno do agente.
        b) Objetiva ou realstica: a tentativa deve ser punida de
forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente
produziu um mal menor.
        Teoria adotada: a objetiva. No se pune a inteno, mas o
efetivo percurso objetivo do iter criminis.
        Critrio para reduo da pena: a pena do crime tentado ser
a do consumado, diminuda de 1/3 a 2/3. Quanto mais prximo o
agente chegar da consumao, menor ser a reduo, e vice-versa.
Assim, na tentativa branca a reduo ser sempre maior do que
naquela em que a vtima sofre ferimentos graves. Tal critrio  fruto
de construo jurisprudencial.
        Observe-se que o critrio para a reduo da pena pela
tentativa h de ser o mesmo para todos os participantes nos delitos
praticados em concurso de agentes. O percentual redutor , portanto,
incindvel e dever beneficiar de forma uniforme todos os
participantes, pouco importando que contra alguns existam
agravantes e em prol de outros atenuantes, at porque tais
circunstncias no so levadas em considerao no momento da
fixao do percentual redutor, mas to somente o iter criminis
percorrido. Exemplo: se um dos agentes foi preso ao final da prtica
do delito de roubo, e o outro logrou fugir com parte da res furtiva, isso
no d azo a que o crime seja cindido e, ao mesmo tempo,
considerado consumado para o coautor e tentado para o seu
partcipe.




22. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO
     EFICAZ
        Conceito: so espcies de tentativa abandonada ou
qualificada. Como o prprio nome diz, havia uma tentativa, que foi
abandonada. Em outras palavras, o agente pretendia produzir o
resultado consumativo, mas acabou por mudar de ideia, vindo a
impedi-lo por sua prpria vontade. Desse modo, o resultado no se
produz por fora da vontade do agente, ao contrrio da tentativa, na
qual atuam circunstncias alheias a essa vontade.
        Tentativa abandonada e crimes culposos:  incompatvel com
os crimes culposos, pois, como se trata de uma tentativa que foi
abandonada, pressupe um resultado que o agente pretendia produzir
(dolo), mas, posteriormente, desistiu ou se arrependeu, evitando-o.
        Natureza jurdica: trata-se de causa geradora de atipicidade
(relativa ou absoluta). Provoca a excluso da adequao tpica
indireta, fazendo com que o autor no responda pela tentativa, mas
pelos atos at ento praticados, salvo quando no configurarem fato
tpico. Em sentido contrrio, para Nlson Hungria, "trata-se de
causas de extino da punibilidade, ou seja, circunstncias que,
sobrevindo  tentativa de um crime, anulam a punibilidade do fato a
esse ttulo. H uma renncia do Estado ao jus puniendi,... como diz
Von Liszt, `a lei, por consideraes de poltica criminal, pode
construir uma ponte de ouro para a retirada do agente que se tornara
passvel de pena'. O fato no deixa de ser um crime tentado: somente
desaparece a possibilidade de aplicao da pena, a ttulo de
conatus" 244.
        Elementos da tentativa abandonada: so trs:
        a) incio de execuo;
        b) no consumao;
        c) interferncia da vontade do prprio agente.
        Distino com a tentativa: a diferena est no terceiro
elemento: vontade do agente. Na tentativa, o resultado no se produz
em face da interferncia de circunstncias alheias a essa vontade,
enquanto na tentativa abandonada  a vontade do prprio agente que
impede o resultado. Se o sujeito no mata a vtima porque no
consegue,  tentativa; se no mata porque mudou de ideia e
abandonou a execuo,  tentativa abandonada ou qualificada. Como
bem sintetizava Frank, na tentativa o agente diz: "eu quero, mas no
consigo", enquanto na tentativa abandonada ele diz: "eu consigo, mas
no quero".
        Espcies de tentativa abandonada: so duas:
        a) desistncia voluntria;
        b) arrependimento eficaz.
        Conceito de desistncia voluntria: o agente interrompe
voluntariamente a execuo do crime, impedindo, desse modo, a sua
consumao. Nela d-se o incio de execuo, porm o agente muda
de ideia e, por sua prpria vontade, interrompe a sequncia de atos
executrios, fazendo com que o resultado no acontea. Exemplo: o
agente tem um revlver municiado com seis projteis. Efetua dois
disparos contra a vtima, no a acerta e, podendo prosseguir atirando,
desiste por vontade prpria e vai embora.
        Crimes unissubsistentes: no admitem desistncia voluntria,
uma vez que, praticado o primeiro ato, j se encerra a execuo,
tornando impossvel a sua ciso.
        Conceito de arrependimento eficaz: o agente, aps encerrar
a execuo do crime, impede a produo do resultado. Nesse caso, a
execuo vai at o final, no sendo interrompida pelo autor, no
entanto, este, aps esgotar a atividade executria, arrepende-se e
impede o resultado. Exemplo: o agente descarrega sua arma de fogo
na vtima, ferindo-a gravemente, mas, arrependendo-se do desejo de
mat-la, presta-lhe imediato e exitoso socorro, impedindo o evento
letal.
        Crimes de mera conduta e formais: no comportam
arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execuo, o crime
j est consumado, no havendo resultado naturalstico a ser evitado.
S  possvel, portanto, nos crimes materiais, nos quais o resultado
naturalstico  imprescindvel para a consumao.
        Arrependimento ineficaz: irrelevante. No traz qualquer
consequncia, devendo o agente responder pelo crime praticado.
Como diz o velho ditado: "De boas intenes...".
        Distino: na desistncia voluntria, o agente interrompe a
execuo; no arrependimento eficaz, ela  realizada inteiramente, e,
aps, o resultado  impedido. A desistncia equivale  tentativa
inacabada, pois a execuo no chega ao final, ao passo que o
arrependimento eficaz  o sucedneo da tentativa perfeita ou crime
falho, pois encerra-se a atividade executria. Em ambos os casos, a
diferena  a de que o resultado no se produz em razo da vontade
do prprio agente.
        Consequncia: em nenhuma dessas formas de tentativa
abandonada atuam circunstncias alheias  vontade do agente, ao
contrrio,  a sua prpria vontade que evita a consumao. Assim,
afasta-se a tentativa, e o agente s responde pelos atos at ento
praticados (no exemplo da desistncia voluntria, pelo delito de
periclitao da vida -- art. 132 do CP -- ou disparo de arma de fogo
-- art. 15 da Lei n. 10.826/2003; no exemplo do arrependimento
eficaz, responde por leses corporais de natureza grave -- art. 129, 
1, do CP).
        Ponte de ouro: a tentativa abandonada  assim chamada
porque provoca uma readequao tpica mais benfica para o autor.
Para outra corrente, essa expresso foi atribuda no em face da
atipicidade da conduta, mas devido  excluso da punibilidade ditada
por motivos de poltica criminal245.
        Distino entre ato voluntrio e ato espontneo: a
desistncia e o arrependimento no precisam ser espontneos,
bastando que sejam voluntrios. Por conseguinte, se o agente desiste
ou se arrepende por sugesto ou conselho de terceiro, subsistem a
desistncia voluntria e o arrependimento eficaz. Do mesmo modo
"no se faz mister que o agente proceda virtutis amore ou formidine
poence , por motivos nobres ou de ndole tica (piedade, remorso,
despertada repugnncia pelo crime) ou por motivos subalternos,
egosticos (covardia, medo, receio de ser eventualmente descoberto,
decepo com o escasso proveito que pode auferir):  suficiente que
no tenha sido obstado por causas exteriores, independente de sua
vontade.  indiferente a razo interna do arrependimento ou da
mudana de propsito" 246.
       Distino entre ato voluntrio e ato involuntrio: voluntrio
 tudo aquilo que fazemos por nossa vontade, sem que ningum nos
obrigue. Se, por exemplo, o sujeito, mesmo tendo todas as condies
de consumar o crime, fica com medo de, futuramente, ser
descoberto e preso, e, ento, desiste de prosseguir na execuo,
estar caracterizada a desistncia voluntria, j que, sendo livre para
decidir, optou pela interrupo do crime. Em contrapartida, se,
durante a prtica delituosa, "o ladro ouve o rumor de uma porta que
se abre e pe-se em retirada, temendo algum que se aproxime e
venha surpreend-lo, no h desistncia voluntria" 247. Neste ltimo
caso, o larpio gostaria de ter prosseguido, mas teve medo de ser
preso e fugiu, interrompendo a execuo por circunstncias alheias 
sua vontade. Na primeira hiptese, ao contrrio, no havia qualquer
perigo para que o crime fosse levado at as suas ltimas
consequncias, mas ele, voluntariamente, sopesando os prs e
contras, decidiu parar, evitando problemas futuros. Como lembra
Nlson Hungria, "segundo Frank, a desistncia  voluntria quando o
agente pode dizer: `no quero prosseguir, embora pudesse faz-lo', e
 involuntria quando tem de dizer: `no posso prosseguir, ainda que o
quisesse'" 248.




23. ARREPENDIMENTO POSTERIOR
        Crtica: todo arrependimento  posterior, pois ningum pode
se arrepender antes de comear a fazer alguma coisa. A expresso
, portanto, redundante.
        Natureza jurdica: causa obrigatria de reduo de pena.
        Conceito: causa de diminuio de pena que ocorre nos
crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa  pessoa, em que
o agente, voluntariamente, repara o dano ou restitui a coisa at o
recebimento da denncia ou queixa.
        Objetivo: estimular a reparao do dano nos crimes
patrimoniais cometidos sem violncia ou grave ameaa.


Diferenas entre arrependimento posterior e eficaz
      1) O arrependimento eficaz aplica-se tambm aos crimes
cometidos com violncia ou grave ameaa (agente descarrega a
arma na vtima e depois se arrepende, a socorre e evita sua morte); o
posterior s incide sobre crimes cometidos sem violncia ou grave
ameaa.
       2) O arrependimento eficaz faz com que o agente no
responda pelo resultado visado, mas somente pelos atos at ento
praticados; o posterior  uma simples causa de diminuio de pena,
prevista na Parte Geral do CP, que permite a reduo da pena de 1/3
a 2/3.
       3) O arrependimento eficaz  anterior  consumao,
enquanto o posterior, o nome j diz, pressupe a produo do
resultado.


Requisitos
        a) Crime cometido sem violncia ou grave ameaa  pessoa:
a lei s se refere  violncia dolosa, podendo a diminuio ser
aplicada aos crimes culposos em que h violncia, tais como
homicdio e leso corporal culposa. Do mesmo modo, se a violncia
 empregada contra a coisa e no contra a pessoa, como, por
exemplo, no crime de dano,  possvel a aplicao do benefcio.
        b) Reparao do dano ou restituio da coisa: deve sempre
ser integral, a no ser que a vtima ou seus herdeiros aceitem parte,
renunciando ao restante.
        c) Voluntariedade do agente: no significa espontaneidade. A
reparao ou restituio por conselho ou sugesto de terceiro no
impede a diminuio, uma vez que o ato, embora no espontneo, foi
voluntrio (aceitou o conselho ou sugesto porque quis). Da mesma
forma,  admissvel o benefcio no caso de ressarcimento feito por
parente ou terceiro, desde que autorizado pelo agente, por tratar-se
de causa objetiva de reduo obrigatria da pena, a qual no exige
que o ato indenizatrio seja pessoalmente realizado pelo sujeito249.
        d) At o recebimento da denncia ou queixa: se posterior, 
circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, b).
        A questo do peculato doloso: qual a consequncia da
reparao do dano no peculato doloso? Se o peculato  culposo, a
reparao do dano antes da sentena transitada em julgado extingue
a punibilidade; se doloso, a reparao antes do recebimento da
denncia ou queixa diminui a pena de 1/3 a 2/3, e, se posterior, 
causa atenuante genrica. Trata-se de questo capciosa, pois, ao
examinarmos o art. 312 e observarmos seu  3, poderemos concluir,
equivocadamente, que a reparao do dano s traz consequncias no
peculato culposo.
        Emisso de cheque sem suficiente proviso de fundos: no
caso da emisso de cheque sem suficiente proviso de fundos, a
reparao do dano at o recebimento da denncia extingue a
punibilidade do agente, nos termos da Smula 554 do Supremo
Tribunal Federal, porque o delito de estelionato exige como
pressuposto necessrio  sua consumao o efetivo prejuzo da
vtima. Desaparecendo este, no se tipifica o delito do art. 171,  2,
VI, do CP, inexistindo, assim, justa causa para propositura de ao
penal e instaurao de inqurito policial, sob pena de configurar-se
constrangimento ilegal. Difere, portanto, do arrependimento
posterior, pois este instituto exige, para ser aplicado, que o fato
praticado tenha enquadramento tpico, sendo certo que a maior ou
menor presteza do agente em ressarcir o dano ou em restituir a coisa
deve refletir-se na aplicao de uma pena reduzida. Se o cheque,
entretanto, foi preenchido fraudulentamente, o crime ser o de
estelionato, e a reparao do dano s trar as consequncias do art.
16 (desde que preenchidos todos os seus requisitos).
        Outras hipteses previstas em leis especiais: nos crimes de
ao penal privada e pblica condicionada a representao do
ofendido de competncia dos Juizados Especiais Criminais, a
reparao do dano na audincia preliminar acarreta extino da
punibilidade, por meio da renncia ao direito de queixa ou
representao (Lei n. 9.099/95, art. 74, pargrafo nico). Nos crimes
tributrios, o pagamento integral do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, at o recebimento da denncia, tambm
extingue a punibilidade (art. 34 da Lei n. 9.249/95). No tocante ao
parcelamento e pagamento do dbito tributrio e seus efeitos na
esfera penal, a Lei n. 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, acabou por
propiciar contornos mais rgidos  matria. A partir de agora,
somente se admitir a extino da punibilidade se o pedido de
parcelamento de crditos oriundos de tributos e seus acessrios for
formalizado antes do recebimento da denncia criminal (cf. nova
redao determinada ao art. 83,  2, da Lei n. 9.430/94). Antes, no
regime da Lei n. 10.684/2003, que instituiu o parcelamento especial
(PAES), a qualquer tempo o contribuinte poderia realizar o pedido de
parcelamento (inqurito, fase processual ou fase recursal), momento
em que se operava a suspenso da pretenso punitiva estatal e da
prescrio, at o pagamento integral do dbito, quando ento sucedia
a extino da punibilidade do agente. Agora, a partir do novo regime
legal, s mesmo at antes do recebimento da denncia o pedido de
parcelamento surtir efeitos na esfera criminal (suspenso da
pretenso punitiva e suspenso da prescrio), com a consequente
extino da punibilidade pelo pagamento integral (art. 83,  4). Note-
se, ainda, que, de acordo com a nova redao do art. 83,  1, da Lei
n. 9.430/96, na hiptese de concesso de parcelamento do crdito
tributrio, a representao fiscal para fins penais somente ser
encaminhada ao Ministrio Pblico aps a excluso da pessoa fsica
ou jurdica do parcelamento. E, de acordo com a nova redao do 
6 do art. 83, "as disposies contidas no caput do art. 34 da Lei n.
9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos
administrativos e aos inquritos e processos em curso, desde que no
recebida a denncia pelo juiz", isto , o pagamento do tributo ou
contribuio social, inclusive acessrios, at o recebimento da
denncia, extinguir a punibilidade (Lei n. 9.249/95, art. 34). O novo
Diploma Legal acabou por alargar a pretenso punitiva estatal, na
medida em que, se antes no havia qualquer marco temporal para
formular o pedido de parcelamento, a fim de trazer os benefcios da
extino da punibilidade pelo pagamento na esfera criminal, agora,
s poder ser postulado at antes do recebimento da denncia. Por
essa razo, trata-se de novatio legis in pejus, no podendo retroagir
para alcanar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
Finalmente, faz-se mister mencionar que a nova disciplina traz
consigo uma grave mcula relativa ao seu procedimento legislativo,
pois veiculou num mesmo texto legislativo matria atinente a salrio
mnimo e crimes tributrios, portanto, objetos completamente
diversos, com explcita ofensa  Lei Complementar n. 95/98, a qual
prescreve, em seu art. 7, que cada norma tratar de um nico objeto
e "no conter matria estranha a seu objeto ou a este vinculada por
afinidade, pertinncia ou conexo".
       Aplicao: a norma do arrependimento posterior aplica-se
aos crimes dolosos e culposos, tentados e consumados, simples,
privilegiados ou qualificados.
       Reduo da pena: o juiz deve reduzir a pena de 1/3 a 2/3.
       Fator que orienta a maior ou menor reduo da pena: como
a reparao do dano ou a restituio da coisa devem sempre ser
integrais, esse no pode ser o critrio. S resta o da maior ou menor
sinceridade ou espontaneidade (quanto mais espontneo o ato, maior
a reduo) e o da maior presteza e celeridade (quanto mais rpida a
reparao ou a restituio, maior a reduo). Quanto mais
espontnea e rpida a reparao, maior ser a reduo da pena.
       Comunicabilidade a coautores e partcipes: tratando-se de
causa objetiva de diminuio de pena, o arrependimento posterior
no se restringe  esfera pessoal de quem o realiza, tanto que
extingue a obrigao erga omnes. Estende-se, portanto, aos coautores
e partcipes condenados pelo mesmo fato250.
       Delao eficaz ou premiada: instituto distinto do
arrependimento posterior  o da delao premiada, no qual se
estimula a delao feita por um coautor ou partcipe em relao aos
demais, mediante o benefcio da reduo obrigatria da pena.
       Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos): em seu art. 7
disps que, no crime de extorso mediante sequestro cometido em
concurso, o concorrente que o denunciar  autoridade, facilitando a
libertao do sequestrado, ter a sua pena reduzida de 1/3 a 2/3. Para
a aplicao do benefcio so necessrios os seguintes pressupostos: a)
prtica de um crime de extorso mediante sequestro; b) cometido
em concurso; c) delao feita por um dos coautores ou partcipes 
autoridade; d) eficcia da delao, mediante a libertao do
sequestrado. Nesse caso, a pena ser diminuda de 1/3 a 2/3, devendo
a reduo variar de acordo com a maior ou menor contribuio da
delao para a libertao do sequestrado.
        No pargrafo nico do art. 8, a Lei dos Crimes Hediondos
criou outra forma de delao premiada, chamada de traio
benfica. Trata-se de instituto bem parecido com o anterior,
aplicvel aos crimes de quadrilha ou bando formado com a
finalidade de praticar tortura, terrorismo, trfico de drogas ou crime
hediondo. Nesse caso, a delao do bando por um de seus integrantes
leva  reduo de pena de 1/3 a 2/3, desde que resulte no
desmantelamento do bando. A eficcia da delao exige dois
requisitos: desmantelamento do bando e nexo causal entre a delao
e o desmantelamento. O quantum da diminuio varia de acordo
com a maior ou menor contribuio para o fim da quadrilha.
        Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado): em seu art. 6,
tambm prev nos crimes praticados em organizao criminosa que
a pena ser reduzida de 1/3 a 2/3 quando houver colaborao
espontnea capaz de levar ao esclarecimento do fato e de sua
autoria. Essa delao deve ser espontnea e no apenas voluntria,
exigindo-se ainda que seja eficaz, isto , que leve ao esclarecimento
do crime e de seus responsveis. A reduo tambm  obrigatria.
        Lei n. 9.807/99 (Lei de Proteo a Testemunhas): trata-se de
um novo redutor de pena incidente nos casos em que o indiciado ou
acusado, em qualquer fase da investigao ou instruo criminal,
qualquer que seja o crime do qual tenha participado em concurso
com dois ou mais agentes, ainda que praticado com violncia ou
grave ameaa, colabore voluntariamente na identificao dos
demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima
com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime. A
novidade  a possibilidade de sua ampla aplicao, no importa qual
crime seja cometido, alcanando, inclusive, as contravenes penais.
Preenchido qualquer um dos trs requisitos, que so alternativos, a
pena ser diminuda de 1/3 a 2/3. No se trata de arrependimento
posterior nos moldes do Cdigo Penal, pois o novo redutor  aplicvel
aos crimes cometidos com violncia ou grave ameaa  pessoa; a
colaborao poder dar-se aps o recebimento da denncia ou
queixa; e, na realidade, o agente no realiza a reparao do dano ou
opera a restituio da coisa, mas to somente colabora para
esclarecimento. Nessa hiptese, se o delator for primrio, sua
personalidade recomendar e a repercusso social e a gravidade do
fato criminoso no obstarem, em vez de reduo de pena, o juiz
poder aplicar o perdo judicial (cf. no tpico respectivo).
        Lei n. 11.343/2006, art. 41: a nova Lei de Drogas, publicada
em 24 de agosto de 2006, entrou em vigor 45 dias aps sua
publicao e revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002. De acordo com o seu art. 41: "O indiciado ou acusado
que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o
processo criminal na identificao dos demais coautores ou
partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois
teros". Trata-se de uma causa especial de reduo de pena para os
crimes praticados na Lei de Drogas. A delao pode ser realizada
tanto no curso do inqurito policial quanto no curso do processo
criminal. A colaborao deve ser voluntria. Alm de voluntria,
deve ser eficaz. Dessa forma, s incidir a minorante se houver a
identificao dos demais coautores ou partcipes do crime e a
recuperao total ou parcial do produto do crime. Trata-se de direito
subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que, preenchidos os
requisitos legais, torna-se obrigatria a reduo da pena (note-se que
o art. 41  peremptrio em sua redao, determinando que o
indiciado ou acusado " ter pena reduzida").




24. CRIME IMPOSSVEL
        Nomenclatura: o crime impossvel  tambm chamado de
tentativa inidnea, tentativa inadequada ou quase-crime.
        Conceito:  aquele que, pela ineficcia total do meio
empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material, 
impossvel de se consumar.
        Natureza jurdica: no se trata de causa de iseno de pena,
como parece sugerir a redao do art. 17 do Cdigo Penal, mas de
causa geradora de atipicidade, pois no se concebe queira o tipo
incriminador descrever como crime uma ao impossvel de se
realizar. Trata-se, portanto, de verdadeira causa de excluso da
prpria tipicidade. Miguel Reale Jnior observa a respeito: "Enquanto
no crime tentado a consumao deixa de ocorrer pela interferncia
de causa alheia  vontade do agente, no crime impossvel a
consumao jamais ocorrer, e, assim sendo, a ao no se
configura como tentativa de crime, que se pretendia cometer, por
ausncia de tipicidade. Dessa forma, equivoca-se o legislador ao
editar: `no  punvel a tentativa' como se tratasse de causa de
impunidade de um crime tentado configurado" 251. Trata-se,
portanto, de causa de excluso do fato tpico.


Hipteses de crime impossvel
      a) Ineficcia absoluta do meio: o meio empregado ou o
instrumento utilizado para a execuo do crime jamais o levaro 
consumao. Um palito de dente para matar um adulto, uma arma
de fogo inapta a efetuar disparos ou uma falsificao grosseira,
facilmente perceptvel, por exemplo, so meios absolutamente
ineficazes.
        Obs.: a ineficcia do meio, quando relativa, leva  tentativa e
no ao crime impossvel. Exemplo: um palito  meio relativamente
eficaz para matar um recm-nascido, perfurando-lhe a moleira.
Uma arma de fogo inoperante ou uma arma de brinquedo (arma
finta) configuram homicdio impossvel, mas so perfeitamente aptas
 prtica de um roubo, desde que o engenho ou sua imitao sejam
passveis de intimidar a vtima, fazendo-a sentir-se ameaada. Uma
poro de acar  ineficaz para matar uma pessoa normal, mas
apta a eliminar um diabtico.
        b) Impropriedade absoluta do objeto material: a pessoa ou a
coisa sobre que recai a conduta  absolutamente inidnea para a
produo de algum resultado lesivo. Exemplo: matar um cadver,
ingerir substncia abortiva imaginando-se grvida ou furtar algum
que no tem um nico centavo no bolso. No delito de roubo, caso o
bem no tenha valor econmico ou a vtima no esteja trazendo
consigo qualquer quantia, haver crime impossvel ante a
impropriedade absoluta do objeto material; no entanto,
subsidiariamente, o agente responder pelo delito de constrangimento
ilegal, funcionando o tipo do art. 146 do Cdigo Penal como soldado
de reserva.
        Obs.: a impropriedade no pode ser relativa, pois nesse caso
haver tentativa. Exemplo: o punguista enfia a mo no bolso errado.
Houve circunstncia meramente acidental que no torna impossvel
o crime. No caso, responde por tentativa. Por outro lado, se a vtima
no tivesse nada em nenhum de seus bolsos, a impropriedade seria
absoluta, inviabilizando totalmente a consumao do delito e
tornando-o impossvel.
        Critrio de aferio da idoneidade: a aferio da idoneidade
deve ser feita no momento em que se realiza a ao ou omisso
delituosa:
        a) se concretamente os meios ou o objeto eram inidneos
para a consecuo do resultado j antes de se iniciar a ao
executria, o crime  impossvel;
        b) se os meios ou o objeto tornam-se inidneos
concomitantemente ou aps o incio da execuo, tipifica-se uma
tentativa do crime que se pretendia cometer, porque, no momento
em que o agente praticou o crime, este tinha possibilidade de
consumar-se. Exemplo: Caio envenena a vtima, que j tinha sido
envenenada antes por outra pessoa. Vindo ela, posteriormente, a
falecer em decorrncia do veneno anterior, no se poder falar em
crime impossvel no tocante a Caio, que, assim, responder por
tentativa, porque a vtima ainda estava viva quando ele a envenenou,
sendo esse objeto material idneo para sofrer a agresso homicida.
O resultado s no ocorreu em decorrncia de conduta anterior, que
produziu sozinha o evento morte.
        Delito putativo por erro de tipo: no erro de tipo, o agente no
sabe, devido a um erro de apreciao da realidade, que est
cometendo um delito (compra cocana, pensando ser talco; mata
uma pessoa, achando que  um animal etc.); no delito putativo por
erro de tipo, o sujeito quer praticar um crime, mas, devido ao
desconhecimento da situao de fato, comete um irrelevante penal
(a mulher acha que est grvida e ingere substncia abortiva; o
agente atira em um cadver, supondo-o vivo etc.).  o contrrio,
portanto. No primeiro, o autor no quer cometer um crime, enquanto
no segundo, sim, mas no consegue. Costuma-se dizer que no delito
putativo por erro de tipo o sujeito  um criminoso incompetente. Esse
delito constitui crime impossvel pela impropriedade absoluta do
objeto.
        Delito putativo por obra do agente provocador (tambm
chamado de crime de flagrante preparado, delito de ensaio ou
experincia): a polcia ou terceiro (agente provocador) prepara uma
situao, na qual induz o agente a cometer o delito (investigadora
grvida pede para mdico fazer aborto ilegal e depois o prende em
flagrante; detetive simula querer comprar maconha e prende o
traficante etc.). Nessa situao o autor  o protagonista de uma farsa
que, desde o incio, no tem a menor chance de dar certo. Por essa
razo, a jurisprudncia considera a encenao do flagrante
preparado uma terceira espcie de crime impossvel, entendendo
no haver delito ante a atipicidade do fato (Smula 145 do STF). O
crime  impossvel pela ineficcia absoluta do meio empregado,
provocada pelo conjunto das circunstncias exteriores adrede
preparadas, que tornam totalmente impossvel ao sujeito atingir o
momento consumativo. O elemento subjetivo do crime existe, mas,
sob o aspecto objetivo, no h, em momento algum, qualquer risco
de violao do bem jurdico, seno uma insciente cooperao para a
ardilosa averiguao da autoria de crimes anteriores. O desprevenido
sujeito opera dentro de uma pura iluso, pois, ab initio, a vigilncia
dos agentes policiais torna impraticvel a real consumao do crime.
        Flagrante preparado nos delitos previstos na Lei de Drogas
e no delito de concusso: observe-se que nos crimes da Lei de
drogas algumas aes descritas no tipo do art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 constituem infraes permanentes -- em que o atuar
delituoso se protrai no tempo --, como, por exemplo, as previstas nos
ncleos exposio  venda, depsito, transporte, trazer consigo e
guarda. Esses atos por si ss j realizariam o tipo, independentemente
da posterior venda, de modo que estaria afastada, pelo menos nessas
condutas, a incidncia do crime impossvel pelo flagrante preparado,
prevalecendo nica e exclusivamente a hiptese denominada como
esperado. Exemplo: traficante que j vinha praticando a conduta de
guardar e vender substncia entorpecente quando um policial se
insinuou como pretendente  aquisio de Cannabis sativa. Nesse
caso, afasta-se a hiptese do flagrante preparado ou provocado, j
que o agente incidiu no crime do art. 33, caput, na modalidade
"guardar", muito antes da abordagem do suposto comprador;
portanto, a consumao preexistiu ao flagrante preparado.
       Poder-se-ia falar no caso em flagrante esperado, pois,
conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal "nos crimes
permanentes, conforme dispe o art. 302 do CPP, entende-se o
agente em flagrante delito enquanto no cessar a permanncia.
Assim, pode ser preso em flagrante o agente que mantm em
depsito substncia entorpecente que seria destinada ao trfico" 252.
       Igualmente j decidiu o Pretrio Excelso no sentido de que "o
flagrante preparado, em operao de `venda' de droga, no anula o
processo-crime se a condenao est fundada tambm na sua
`posse', preexistente  simulao policial; em face das diversas
hipteses previstas no art. 12 da Lei de Txicos (atual art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006), no se aplica a Smula 145. Precedente. 3.
Habeas corpus conhecido, mas indeferido" 253. De igual maneira
no configura flagrante preparado a hiptese em que o policial,
como estratgia, apresenta-se como usurio de drogas e, atravs
desse ardil, tem acesso quele que mantm drogas em depsito254.
       A hiptese do crime de concusso: no tocante ao delito de
concusso, no se configura o flagrante preparado quando o crime j
se consumara anteriormente pela mera exigncia da vantagem
indevida.  que estamos diante de um crime formal, cuja
consumao se opera pela simples exigncia da vantagem indevida
pelo funcionrio pblico, e a efetiva prestao daquela pela vtima
constitui mero exaurimento. Desse modo, o flagrante do pagamento
(momento em que o crime se exaure) realizado pelos policiais, cuja
interveno se deu por aviso da vtima, no induz  aplicao da
Smula 145 do STF, visto que o crime j se consumara com a mera
exigncia da vantagem. Logo, essa espcie de delito admite o
flagrante esperado, mas no o preparado.
       Diferena entre o flagrante preparado (crime putativo por
obra do agente provocador) e o flagrante esperado: no flagrante
esperado a posio da polcia limita-se  mera expectativa, mas a
priso deve ser efetuada no primeiro momento, sem possibilidade de
retardamento. Nessa modalidade de flagrante, no h interferncia
na vontade do autor, por essa razo no existe a figura do agente
provocador, sendo o fato tpico e ilcito e a priso perfeitamente
vlida. Exemplo: policial fica de tocaia aguardando a apario do
traficante com a droga. Como a situao  de simples espera, sem
instigao ou induzimento sobre o sujeito, o flagrante ser
considerado esperado e a priso, vlida. Assim, j decidiu o Superior
Tribunal de Justia que "no existe flagrante preparado quando o
crime no resulta da ao direta do agente provocador" 255.
        Por outro lado, no flagrante preparado a ao da polcia
consiste em incitar o agente  prtica do delito, retirando-lhe
qualquer iniciativa e, portanto, afetando a voluntariedade do ato.
Nesse caso, ao contrrio do flagrante esperado, no existe mera
expectativa, porque a polcia interfere decisivamente no processo
causal. O agente torna-se um simples protagonista de uma farsa,
dentro da qual o crime no tem, desde o incio, qualquer possibilidade
de consumar-se. A polcia provoca a situao e prepara-se para
impedir a consumao. Por essa razo, nesse caso, a jurisprudncia
entende que h crime impossvel (Smula 145 do STF).
        Flagrante prorrogado ou retardado: outra modalidade,
prevista no art. 2, II, da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995, a
chamada Lei do Crime Organizado,  a do flagrante prorrogado ou
retardado, que no se confunde com as formas anteriores e permite
ao agente policial, na hiptese de crimes cometidos por organizaes
criminosas, retardar, esperar ou prorrogar o momento de efetuar a
priso em flagrante, de acordo com a convenincia e a oportunidade
da investigao. Nesse caso, o policial, sem provocar a iniciativa do
meliante (no se trata de flagrante preparado), aguarda o momento
mais adequado do ponto de vista da investigao para efetivar a
priso, sem, com isso, cometer delito de prevaricao. , por
exemplo, o caso de um investigador infiltrado em organizao
mafiosa que deixa de interferir em um homicdio ou em outro crime
qualquer praticado por essa mfia a fim de no ter sua identidade
revelada antes da hora certa, optando por prender seus integrantes
em momento ulterior, em que os flagra adquirindo duas toneladas de
herona. Convm mencionar que, com o advento da Lei n.
11.343/2006, que revogou expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002,  tambm possvel o flagrante prorrogado ou retardado
em relao aos crimes previstos na nova Lei de Drogas, em qualquer
fase da persecuo penal, mediante autorizao judicial e ouvido o
Ministrio Pblico (art. 53). Assim,  possvel "a no atuao policial
sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros
produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio
brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem
prejuzo da ao penal cabvel" (art. 53, II). A autorizao "ser
concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a
identificao dos agentes do delito ou de colaboradores" (art. 53,
pargrafo nico).


Teorias relativas  punibilidade ou no do crime impossvel
        a) Sintomtica: se o agente demonstrou periculosidade, deve
ser punido.
        b) Subjetiva: deve ser punido porque revelou vontade de
delinquir.
        Obs.: as duas primeiras no se importam com o fato de o
resultado jamais poder ocorrer, interessando apenas que o agente
demonstrou ser perigoso ou revelou inteno perniciosa.
        c) Objetiva: no  punido porque objetivamente no houve
perigo para a coletividade. Pode ser objetiva pura ou objetiva
temperada.
        d) Objetiva pura:  sempre crime impossvel, sejam a
ineficcia e a impropriedade absolutas ou relativas.
        e) Objetiva temperada: s  crime impossvel se forem
absolutas. Quando relativas, h tentativa.
        Teoria adotada pelo Cdigo Penal: objetiva temperada. Na
sistemtica atual do CP, o que importa  a conduta, objetivamente,
no ter representado nenhum risco  coletividade, pouco importando
a postura subjetiva do agente. Um sujeito que, fazendo uso de uma
arma absolutamente inapta a efetuar disparos, a emprega com
finalidade homicida, teve uma postura psicolgica censurvel (teoria
subjetiva) e revelou ser perigoso para o convvio social (teoria
sintomtica), mas, como o fato no representou nenhum risco
objetivo de leso  coletividade, ante a impossibilidade ab initio de se
consumar ( impossvel matar algum a tiros com uma arma que
no atira), a lei considera-o atpico. O que importa, portanto,  o risco
objetivo de leso nsito na conduta, e no a inteno que tinha o
agente, ou o perigo que ficou evidenciado em seu comportamento.
        Por outro lado, somente a ineficcia e a impropriedade
absolutas levam  atipicidade. Assim, se um ladro enfia a mo no
bolso de algum que no tem absolutamente nada consigo, o furto
no se consumar, pois, desde o incio, era totalmente impossvel
atingir o resultado pretendido. No entanto, se a vtima estava com o
dinheiro no bolso da frente, surge uma impossibilidade meramente
ocasional, relativa, devendo o autor responder por tentativa. Da por
que foi adotada a teoria objetiva temperada.


Q uestes processuais
       1) Reconhecimento do crime impossvel equivale a admitir
que o fato no constitui crime algum, portanto, dever a sentena
absolutria fundar-se no art. 386, III, do CPP ("no constituir o fato
infrao penal"), adequando-se melhor a esse dispositivo do que ao
disposto no inciso VII daquele artigo ("no existir prova suficiente
para a condenao").
        2) Mencione-se que, de acordo com a nova redao
determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396
do CPP, nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a
denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la-
 e ordenar a citao do acusado para responder  acusao, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias. E, de acordo com o criado art. 396-
A, "na resposta, o acusado poder arguir preliminares e alegar tudo o
que interessa  sua defesa, oferecer documentos e justificaes,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio.  1
A exceo ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a
112 deste Cdigo.  2 No apresentada resposta no prazo legal, ou se
o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor
para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias".
Nesse momento, portanto, o acusado ter a oportunidade de
comprovar a existncia de crime impossvel e, como o seu
reconhecimento equivale a afirmar que o fato narrado no constitui
infrao penal, o CPP, consoante o teor da nova redao do seu art.
397, III, autoriza expressamente a absolvio sumria do acusado, tal
como ocorre no procedimento do jri (CPP, art. 415, III, com a
redao determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008).
        3) Habeas corpus no  o meio idneo para objetivar-se o
trancamento da ao penal que tenha por objeto a prtica de crime
impossvel, pois este implica a anlise de matria ftica que refoge
ao mbito do habeas corpus. Ressalvam-se, no entanto, hipteses
absurdas, como a de algum ser denunciado por homicdio, em razo
de ter atirado em um esqueleto, caso em que ser possvel o
trancamento da ao pelo remdio constitucional mencionado.




25. CLASSIFICAO DOS CRIMES256
       Crime comum: pode ser cometido por qualquer pessoa. A lei
no exige nenhum requisito especial. Exemplo: homicdio, furto etc.
       Crime prprio: s pode ser cometido por determinada pessoa
ou categoria de pessoas, como o infanticdio (s a me pode ser
autora) e os crimes contra a Administrao Pblica (s o funcionrio
pblico pode ser autor). Admite a autoria mediata, a participao e a
coautoria.
       Crime de mo prpria (de atuao pessoal ou de conduta
infungvel): s pode ser cometido pelo sujeito em pessoa, como o
delito de falso testemunho (art. 342). Somente admite o concurso de
agentes na modalidade participao, uma vez que no se pode
delegar a outrem a execuo do crime.
        Crime de dano: exige uma efetiva leso ao bem jurdico
protegido para a sua consumao (homicdio, furto, dano etc.).
        Crime de perigo: para a consumao, basta a possibilidade do
dano, ou seja, a exposio do bem a perigo de dano (crime de
periclitao da vida ou sade de outrem -- art. 132 do CP).
Subdivide-se em: a) crime de perigo concreto, quando a realizao
do tipo exige a existncia de uma situao de efetivo perigo; b) crime
de perigo abstrato, no qual a situao de perigo  presumida, como
no caso da quadrilha ou bando, em que se pune o agente mesmo que
no tenha chegado a cometer nenhum crime; c) crime de perigo
individual, que  o que atinge uma pessoa ou um nmero
determinado de pessoas, como os dos arts. 130 a 137 do CP; d) crime
de perigo comum ou coletivo, que  aquele que s se consuma se o
perigo atingir um nmero indeterminado de pessoas, por exemplo,
incndio (art. 250), exploso (art. 251) etc.; e) crime de perigo atual,
que  o que est acontecendo; f) crime de perigo iminente, isto , que
est prestes a acontecer; g) crime de perigo futuro ou mediato, que 
o que pode advir da conduta, por exemplo, porte de arma de fogo,
quadrilha ou bando etc.
        Crime material: o crime s se consuma com a produo do
resultado naturalstico, como a morte, para o homicdio; a subtrao,
para o furto; a destruio, no caso do dano; a conjuno carnal ou
outro ato libidinoso diverso, para o estupro etc.
        Crime formal: o tipo no exige a produo do resultado para
a consumao do crime, embora seja possvel a sua ocorrncia.
Assim, o resultado naturalstico, embora possvel,  irrelevante para
que a infrao penal se consume.  o caso, por exemplo, da ameaa,
em que o agente visa intimidar a vtima, mas essa intimidao 
irrelevante para a consumao do crime, ou, ainda, da extorso
mediante sequestro, no qual o recebimento do resgate exigido 
irrelevante para a plena realizao do tipo. Nesses tipos, pode haver
uma incongruncia entre o fim visado pelo agente --
respectivamente, a intimidao do ameaado e o recebimento do
resgate -- e o resultado que o tipo exige. A lei exige menos do que a
inteno do sujeito ativo (v. g., ele quer receber o resgate, mas o tipo
se contenta com menos para a consumao da extorso mediante
sequestro). Por essa razo, esses tipos so denominados
incongruentes.
        Crime de mera conduta: o resultado naturalstico no 
apenas irrelevante, mas impossvel.  o caso do crime de
desobedincia ou da violao de domiclio, em que no existe
absolutamente nenhum resultado que provoque modificao no
mundo concreto.
        Crime comissivo:  o praticado por meio de ao, por
exemplo, homicdio (matar).
        Crime omissivo:  o praticado por meio de uma omisso
(absteno de comportamento), por exemplo, art. 135 do CP (deixar
de prestar assistncia).
        Crime omissivo prprio: no existe o dever jurdico de agir, e
o omitente no responde pelo resultado, mas apenas por sua conduta
omissiva (v. g., arts. 135 e 269 do CP). Dentro dessa modalidade de
delito omissivo tem-se o crime de conduta mista, em que o tipo legal
descreve uma fase inicial ativa e uma fase final omissiva, por
exemplo, apropriao de coisa achada (art. 169, pargrafo nico, II).
Trata-se de crime omissivo prprio porque s se consuma no
momento em que o agente deixa de restituir a coisa. A fase inicial da
ao, isto , de apossamento da coisa, no  sequer ato executrio do
crime.
        Crime omissivo imprprio ou esprio ou comissivo por
omisso: o omitente tinha o dever jurdico de evitar o resultado e,
portanto, por este responder (art. 13,  2, do CP).  o caso da me
que descumpre o dever legal de amamentar o filho, fazendo com
que ele morra de inanio, ou do salva-vidas que, na posio de
garantidor, deixa, por negligncia, o banhista morrer afogado: ambos
respondem por homicdio culposo e no por simples omisso de
socorro.
        Crime instantneo: consuma-se em um dado instante, sem
continuidade no tempo, como, por exemplo, o homicdio.
        Crime permanente: o momento consumativo se protrai no
tempo, e o bem jurdico  continuamente agredido. A sua
caracterstica reside em que a cessao da situao ilcita depende
apenas da vontade do agente, por exemplo, o sequestro (art. 148 do
CP).
        Crime instantneo de efeitos permanentes: consuma-se em
um dado instante, mas seus efeitos se perpetuam no tempo
(homicdio). A diferena entre o crime permanente e o instantneo
de efeitos permanentes reside em que no primeiro h a manuteno
da conduta criminosa, por vontade do prprio agente, ao passo que no
segundo perduram, independentemente da sua vontade, apenas as
consequncias produzidas por um delito j acabado, por exemplo, o
homicdio e a leso corporal.
        Crime a prazo: a consumao depende de um determinado
lapso de tempo, por exemplo, art. 129,  1, I, do CP (mais de 30
dias).
        Crime principal: existe independentemente de outros (furto).
        Crime acessrio: depende de outro crime para existir
(receptao, favorecimento pessoal, favorecimento real). A extino
da punibilidade do crime principal no se estende ao acessrio (CP,
art. 108).
       Crime simples: apresenta um tipo penal nico (homicdio,
leses corporais etc.).
       Crime complexo: resulta da fuso entre dois ou mais tipos
penais (latrocnio = roubo + homicdio; estupro qualificado pelo
resultado morte = estupro + homicdio; extorso mediante sequestro
= extorso + sequestro etc.). No constituem crime complexo os
delitos formados por um crime acrescido de elementos que
isoladamente so penalmente indiferentes, por exemplo, o delito de
denunciao caluniosa (CP, art. 339), que  formado pelo crime de
calnia e por outros elementos que no constituem crimes.
       Crime progressivo:  o que para ser cometido
necessariamente viola outra norma penal menos grave. Assim, o
agente, visando desde o incio a produo de um resultado mais
grave, pratica sucessivas e crescentes violaes ao bem jurdico at
atingir a meta optata. Exemplo: um sujeito, desejando matar
vagarosamente seu inimigo, vai lesionando-o (crime de leses
corporais) de modo cada vez mais grave at a morte. Aplica-se o
princpio da consuno, e o agente s responde pelo homicdio (no
caso, o crime progressivo).
       Progresso criminosa: inicialmente, o agente deseja produzir
um resultado, mas, aps consegui-lo, resolve prosseguir na violao
do bem jurdico, produzindo um outro crime mais grave. Quer ferir
e, depois, decide matar. S responde pelo crime mais grave, em face
do princpio da consuno, mas existem dois delitos (por isso, no se
fala em crime progressivo, mas em progresso criminosa entre
crimes).
       Delito putativo, imaginrio ou erroneamente suposto: o
agente pensa que cometeu um crime, mas, na verdade, realizou um
irrelevante penal. Pode ser: delito putativo por erro de tipo, que  o
crime impossvel pela impropriedade absoluta do objeto, como no
caso da mulher que ingere substncia abortiva, pensando estar
grvida; delito putativo por erro de proibio, quando o agente pensa
estar cometendo algo injusto, mas pratica uma conduta
perfeitamente normal, como  o caso do boxeador que, aps
nocautear seu oponente, pensa ter cometido algo ilcito; e delito
putativo por obra do agente provocador, conhecido tambm como
delito de ensaio, delito de experincia ou delito de flagrante
preparado, no qual no existe crime por parte do agente induzido,
ante a ausncia de espontaneidade (Smula 145 do STF).
       Crime falho:  o nome que se d  tentativa perfeita ou
acabada em que se esgota a atividade executria sem que se tenha
produzido o resultado. Exemplo: atirador medocre que descarrega
sua arma de fogo sem atingir a vtima ou sem conseguir mat-la,
como pretendia.
       Crime unissubsistente:  o que se perfaz com um nico ato,
como a injria verbal.
        Crime plurissubsistente:  aquele que exige mais de um ato
para sua realizao (estelionato -- art. 171).
        Crime de dupla subjetividade passiva:  aquele que tem,
necessariamente, mais de um sujeito passivo, como  o caso do
crime de violao de correspondncia (art. 151), no qual o remetente
e o destinatrio so ofendidos.
        Crime monoofensivo e pluriofensivo: monoofensivo  o que
atinge apenas um bem jurdico, por exemplo, no homicdio, tutela-se
apenas a vida; pluriofensivo  o que ofende mais de um bem
jurdico, como o latrocnio, que lesa a vida e o patrimnio.
        Crime exaurido:  aquele em que o agente, mesmo aps
atingir o resultado consumativo, continua a agredir o bem jurdico.
No caracteriza novo delito, e sim mero desdobramento de uma
conduta j consumada. Influencia na dosagem da pena, pois pode
agravar as consequncias do crime, funcionando como circunstncia
judicial desfavorvel (CP, art. 59, caput). Pode tambm atuar como
causa de aumento, como no caso da corrupo passiva, em que o
agente, aps solicitar ou receber a vantagem, efetivamente vem a
retardar ou deixar de praticar ato de ofcio (exaurimento).
        Crime de concurso necessrio ou plurissubjetivo:  o que
exige pluralidade de sujeitos ativos (rixa -- art. 137; quadrilha ou
bando -- art. 288 etc.).
        Crime de concurso eventual ou monossubjetivo: pode ser
cometido por um ou mais agentes (homicdio -- art. 121; roubo --
art. 157 etc.).
        Crime subsidirio:  aquele cujo tipo penal tem aplicao
subsidiria, isto , s se aplica se no for o caso de crime mais grave
(periclitao da vida ou sade de outrem -- art. 132, que s ocorre
se, no caso concreto, o agente no tinha a inteno de ferir ou
matar). Incide o princpio da subsidiariedade.
        Crime vago:  aquele que tem por sujeito passivo entidade
sem personalidade jurdica, como a coletividade em seu pudor.  o
caso do crime de ato obsceno (art. 233).
        Crime de mera suspeita: trata-se de criao de Manzini, em
que o autor  punido pela mera suspeita despertada. Em nosso
ordenamento jurdico, s h uma forma que se assemelha a esse
crime, que  a contraveno penal prevista no art. 25 da LCP (posse
de instrumentos usualmente empregados para a prtica de crime
contra o patrimnio, por quem j tenha sido condenado por esse
delito).
        Crime multitudinrio: cometido por influncia de multido
em tumulto (linchamento).
        Crime de opinio:  o abuso da liberdade de expresso do
pensamento ( o caso do crime de injria -- art. 140).
        Crime de ao mltipla ou contedo variado:  aquele em
que o tipo penal descreve vrias modalidades de realizao do crime
(trfico de drogas -- art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; instigao,
induzimento ou auxlio ao suicdio -- art. 122 etc.).
        Crime de forma livre:  o praticado por qualquer meio de
execuo. Exemplo: o crime de homicdio (CP, art. 121) pode ser
cometido de diferentes maneiras, no prevendo a lei um modo
especfico de realiz-lo.
        Crime de forma vinculada: o tipo j descreve a maneira pela
qual o crime  cometido. Exemplo: o curandeirismo  um crime que
s pode ser realizado de uma das maneiras previstas no tipo penal
(CP, art. 284 e incisos).
        Crime habitual:  o composto pela reiterao de atos que
revelam um estilo de vida do agente, por exemplo, rufianismo (CP,
art. 230), exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica
(CP, art. 282). S se consuma com a habitualidade na conduta.
Enquanto no crime habitual cada ato isolado constitui fato atpico,
pois a tipicidade depende da reiterao de um nmero de atos, no
crime continuado cada ato isolado, por si s, j constitui crime.
        Crime profissional:  o habitual, quando cometido com o
intuito de lucro.
        Crime de mpeto:  o cometido em um momento de
impulsividade, sem premeditao, por exemplo, homicdio praticado
sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima (CP, art. 121,  1 ). Geralmente so delitos
passionais.
        Crime funcional:  o cometido pelo funcionrio pblico.
Crime funcional prprio  o que s pode ser praticado pelo
funcionrio pblico; crime funcional imprprio  o que pode ser
cometido tambm pelo particular, mas com outro nomen juris (p. ex.,
a apropriao de coisa alheia pode configurar peculato, se cometida
por funcionrio pblico, ou apropriao indbita, quando praticada
por particular).
        Crime a distncia, de espao mximo ou de trnsito:  aquele
em que a execuo do crime d-se em um pas e o resultado em
outro. Exemplo: o agente escreve uma carta injuriosa em So Paulo
e a remete a seu desafeto em Paris. Aplica-se a teoria da ubiquidade,
e os dois pases so competentes para julgar o crime.
        Crime plurilocal:  aquele em que a conduta se d em um
local e o resultado em outro, mas dentro do mesmo pas. Aplica-se a
teoria do resultado, e o foro competente  o do local da consumao.
        Delito de inteno:  aquele em que o agente quer e persegue
um resultado que no necessita ser alcanado de fato para a
consumao do crime (tipos incongruentes).  o caso da extorso
mediante sequestro, que  um crime formal.
        Delito mutilado de dois atos:  aquele em que o sujeito
pratica o delito, com a finalidade de obter um benefcio posterior.
Por exemplo: o sujeito comete uma falsidade, para com o objeto
falsificado conseguir uma vantagem posterior. Diferencia-se do
delito de inteno, porque neste a finalidade especial (inteno) 
essencial para a consumao do crime, ao passo que no delito
mutilado o fim visado no integra a estrutura tpica.
        Delito de tendncia: a existncia do crime depende de uma
vontade ntima do agente. Exemplo: o que diferencia o ato libidinoso
configurador do crime de estupro (cf. nova redao do art. 213 do
CP) de um exame ginecolgico regular  o intuito libidinoso do
sujeito, escondido nas profundezas de sua mente.
        Delito de fato permanente ("delicta facti permanentis"):  o
que deixa vestgios, por exemplo, homicdio, leso corporal. Exige o
exame de corpo de delito.
        Delito de fato transeunte ("delicta facti transeuntis"):  a
infrao penal que no deixa vestgios, por exemplo, os delitos
cometidos verbalmente (calnia, injria, desacato).
        Crime de ao violenta: aquele em que o agente emprega
fora fsica ou grave ameaa.
        Crime de ao astuciosa:  o praticado com emprego de
astcia ou estratagema, como o estelionato e o furto mediante
fraude.
        Delito de circulao:  o cometido por meio de automvel.
        Delito de atentado ou de empreendimento: ocorre nos tipos
legais que preveem a punio da tentativa com a mesma pena do
crime consumado, por exemplo, "votar ou tentar votar duas vezes"
(art. 309 do Cdigo Eleitoral); "desmembrar ou tentar desmembrar"
(art. 11 da LSN).
        Crime condicionado ou incondicionado: no primeiro a
instaurao da persecuo penal depende de uma condio objetiva
de punibilidade (p. ex., CP, art. 7 , II,  2, b). No segundo, que
constitui a maioria dos delitos, a instaurao da persecuo penal no
depende de uma condio objetiva de punibilidade.
        Crime internacional ou mundial:  o que, por tratado ou
conveno, o Brasil obrigou-se a reprimir, por exemplo, trfico
internacional de pessoa para fim de explorao sexual (CP, art. 231,
com redao determinada pela Lei n. 12.015/2009).
        Crime remetido: ocorre quando a sua definio se reporta a
outros delitos, que passam a integr-lo, por exemplo, art. 304 do CP:
"Fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se
referem os arts. 297 a 302".
        Crime militar:  o definido no Cdigo Penal Militar (Dec.-lei
n. 1.001/69). Pode ser prprio e imprprio. O primeiro  o tipificado
apenas no Cdigo Penal Militar, por exemplo, dormir em servio. O
segundo tambm est descrito na legislao penal comum, por
exemplo, homicdio, furto, roubo, estupro.
26. ILICITUDE
         Conceito:  a contradio entre a conduta e o ordenamento
jurdico, pela qual a ao ou omisso tpicas tornam-se ilcitas. Em
primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocnio, o intrprete
verifica se o fato  tpico ou no. Na hiptese de atipicidade, encerra-
se, desde logo, qualquer indagao acerca da ilicitude.  que, se um
fato no chega sequer a ser tpico, pouco importa saber se  ou no
ilcito, pois, pelo princpio da reserva legal, no estando descrito
como crime, cuida-se de irrelevante penal. Exemplo: no caso do
furto de uso, nem se indaga se a conduta foi ou no acobertada por
causa de justificao (excludente da ilicitude). O fato no se amolda
a nenhum tipo incriminador, sendo, por isso, um "nada jurdico" para
o Direito Penal. Ao contrrio, se, nessa etapa inicial, constata-se o
enquadramento tpico, a sim passa-se  segunda fase de apreciao,
perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, alm de tpico, for ilcito,
haver crime.
         Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilcito , antes
de mais nada, tpico. Se no fosse, nem existiria preocupao em
aferir sua ilicitude. No entanto, pode suceder que um fato tpico no
seja necessariamente ilcito, ante a concorrncia de causas
excludentes.  o caso do homicdio praticado em legtima defesa. O
fato  tpico, mas no ilcito, da resultando que no h crime.
         Carter indicirio: o tipo possui uma funo seletiva, segundo
a qual o legislador escolhe, dentre todas as condutas humanas,
somente as mais perniciosas ao meio social, para defini-las em
modelos incriminadores. Dessa forma, sempre que se verifica a
prtica de um fato tpico, surge uma primeira e inafastvel
impresso de que ocorreu algo extremamente danoso ao meio social,
j que uma conduta definida em lei como nociva foi realizada. Por
essa razo, costuma-se dizer que todo fato tpico contm um carter
indicirio da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de
uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presuno de que seja
ilcita, afinal de contas no tipo penal somente esto descritas condutas
indesejveis.
         Quem, por exemplo, no sente um ar de reprovao ao saber
que um conhecido cometeu um homicdio? A impresso que se tem
 a de que algo muito pernicioso ao meio social foi realizado. At que
se tenha certeza de que a ao foi praticada em legtima defesa,
estado de necessidade etc., fica-se com a firme convico de que
ocorreu algo contrrio  ordem legal. Ora, se um fato tpico foi
realizado, em princpio, ao que tudo indica, foi praticada uma
conduta socialmente danosa, da por que ele traz sempre um
prognstico desfavorvel de ilicitude. Por essa razo, podemos
afirmar que todo fato tpico, em regra, tambm ser ilcito.
        Anlise por excluso: partindo do pressuposto de que todo fato
tpico, em princpio, tambm  ilcito, a ilicitude passar a ser
analisada a contrario sensu, ou seja, se no estiver presente nenhuma
causa de excluso da ilicitude (legtima defesa, estado de
necessidade etc.), o fato ser considerado ilcito, passando a constituir
crime. Exemplo: a existncia do fato tpico homicdio sugere a
prtica de um comportamento contrrio ao ordenamento jurdico. A
menos que se constate ter sido cometido em legtima defesa, estado
de necessidade ou qualquer outra causa excludente, a presuno de
ilicitude confirmar-se- e passar a existir o crime.
        Por essa razo, a ilicitude de um fato tpico  constatada pela
mera confirmao de um prognstico decorrente da tipicidade, o
qual somente  quebrado pela verificao da inexistncia de causas
descriminantes. No  preciso, por conseguinte, demonstrar que um
fato tpico  tambm ilcito. Essa ser uma decorrncia natural da
tipicidade.  vista do exposto, o exame da ilicitude nada mais  do
que o estudo das suas causas de excluso, pois, se estas no estiverem
presentes, presumir-se- a ilicitude.
        Antijuridicidade e ilicitude: a doutrina costuma utilizar-se do
termo "antijuridicidade" como sinnimo de ilicitude. Seu emprego,
contudo,  imprprio, pois no traduz com preciso o vocbulo
alemo Rechtwidrigkeit (contrariedade ao direito). Alm disso, a
Parte Geral do Cdigo Penal, acertadamente, adotou o termo
"ilicitude", quando, por exemplo, no art. 21, fala de "erro sobre a
ilicitude do fato", e, no art. 23, de "causas de excluso da ilicitude".
        Faustino Ballv, ao apresentar a traduo da monografia de
Graf zu Dohna, Die Rechtwidrigkeit, observa: "No s como ha podido
prevalecer la espantosa traduccin ( Rechtwidrigkeit = contrario al
Derecho) `antijuridicidad'. Lo jurdico se refieri al concepto del
Derecho y en tal sentido una cosa puede ser jurdica o no ser jurdica
(fsica, matemtica etc.), pero no puede ser antijurdica. El pescado
no es carne, pero no es `anticarne'..." 257. Com efeito, o crime no
pode ser, ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico (provoca
repercusses nessa esfera) e antijurdico.



Diferena entre ilcito e injusto
        a) O ilcito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A
ilicitude no comporta escalonamentos, de modo que a leso
corporal culposa  to ilcita quanto o latrocnio, pois ambas as
infraes confrontam-se com a norma jurdica. O ilcito, portanto,
no tem grau: ou contraria a lei ou a ela se ajusta.
       b) O injusto  a contrariedade do fato em relao ao
sentimento social de justia, ou seja, aquilo que o homem mdio tem
por certo, justo. Um fato pode ser ilcito, na medida em que se
contrape ao ordenamento legal, mas considerado justo por grande
parte das pessoas (p. ex., associao secreta -- LCP, art. 39 --,
pequenos apostadores do jogo do bicho, conduta inconveniente etc.).
O injusto, ao contrrio do ilcito, tem diferentes graus, dependendo da
intensidade da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: o estupro,
embora to ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o
sentimento de justia da coletividade.
       Obs.: alguns juristas, como Edmund Mezger, no fazem
qualquer distino entre os termos, entendendo que injusto e ilcito
(ou antijurdico) so sinnimos. Criticando a expresso "injusto",
nele enxergava um neologismo inadequado, bem menos preciso que
o termo "antijurdico". Dizia Mezger: "Hoje, em virtude da averso
que se tem por conceitos rigorosos e certa predileo por expresses
mais vagas, se prefere usar a palavra injusto (literalmente: no
Direito), que  um conceito menos exato que o outro. De todo modo,
empregaremos ambas expresses (antijurdico e injusto) como
sinnimas" 258.



Espcies
        a) Ilicitude formal: mera contrariedade do fato ao
ordenamento legal (ilcito), sem qualquer preocupao quanto 
efetiva perniciosidade social da conduta. O fato  considerado ilcito
porque no esto presentes as causas de justificao, pouco
importando se a coletividade reputa-o reprovvel.
        b) Ilicitude material: contrariedade do fato em relao ao
sentimento comum de justia (injusto). O comportamento afronta o
que o homem mdio tem por justo, correto. H uma lesividade social
nsita na conduta, a qual no se limita a afrontar o texto legal,
provocando um efetivo dano  coletividade. Exemplo: um deficiente
que explora um comrcio exguo no meio da rua e no emite notas
fiscais, por pura ignorncia, pode estar realizando um fato
formalmente ilcito, mas materialmente sua conduta no se reveste
de ilicitude. Ilcito material e injusto so, portanto, expresses
equivalentes. A ilicitude material, apesar de seu nome, nada tem que
ver com a antijuridicidade. Trata-se de requisito da tipicidade, da a
impropriedade de ser denominada "ilicitude" material. Com efeito, o
juzo de valor quanto ao contedo material da conduta, ou seja, se
esta  lesiva ou no, socialmente adequada ou inadequada, relevante
ou insignificante etc., no pertence ao terreno da antijuridicidade,
mas ao tipo penal. Um fato somente ser considerado tpico se, a
despeito de sua subsuno formal ao modelo incriminador, for
dotado de efetiva lesividade concreta e material. Se o fato no tiver
significncia mnima (furto de um chiclete), no  inadequado
(relaes normais entre adolescente virgem e seu marido adulto, na
lua-de-mel) e no possui lesividade, a ao ser atpica, nem se
cogitando de sua antijuridicidade. Atualmente, o tipo penal se
encontra carregado de requisitos, formais e materiais, e  nessa fase
que se procede  verificao de todo o seu contedo axiolgico. A
ilicitude  meramente formal, consistindo na anlise da presena ou
no das causas excludentes (legtima defesa, estado de necessidade
etc.), sendo totalmente inadequado o termo "ilicitude material" (o
que  material  a tipicidade, e no a ilicitude).
        c) Ilicitude subjetiva: o fato s  ilcito se o agente tiver
capacidade de avaliar seu carter criminoso, no bastando que
objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificao
(para essa teoria, o inimputvel no comete fato ilcito).
        d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliao
do agente. Basta que, no plano concreto, o fato tpico no esteja
amparado por causa de excluso.
        Causas de excluso da ilicitude: como j vimos, todo fato
tpico, em princpio,  ilcito, a no ser que ocorra alguma causa que
lhe retire a ilicitude. A tipicidade  um indcio da ilicitude. As causas
que a excluem podem ser legais, quando previstas em lei, ou
supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de
previso legal. Vejamos.
        1) Causas supralegais: com a moderna concepo
constitucionalista do Direito Penal, o fato tpico deixa de ser produto
de simples operao de enquadramento formal, exigindo-se, ao
contrrio, que tenha contedo de crime. A isso denomina-se
tipicidade material (a conduta no deve ter apenas forma, mas
contedo de crime). Como a tipicidade se tornou material, a ilicitude
ficou praticamente esvaziada, tornando-se meramente formal. Dito
de outro modo, se um fato  tpico, isso  sinal de que j foram
verificados todos os aspectos axiolgicos e concretos da conduta.
Assim, quando se ingressa na segunda etapa, que  o exame da
ilicitude, basta verificar se o fato  contrrio ou no  lei.  vista
disso, j no se pode falar em causas supralegais de excluso da
ilicitude, pois comportamentos como furar a orelha para colocar um
brinco configuram fatos atpicos e no tpicos, porm lcitos. A
tipicidade  material, e a ilicitude meramente formal, de modo que
causas supralegais, quando existem, so excludentes de tipicidade.
        2) Causas legais: so quatro:
        a) estado de necessidade;
        b) legtima defesa;
        c) estrito cumprimento do dever legal;
      d) exerccio regular de direito.



Q uestes processuais
         1) Constatando-se a presena de alguma das causas de
excluso da ilicitude, faltar uma condio para o exerccio da ao
penal, o que possibilitar, nos termos do art. 395 do CPP (com a
redao determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008), a
rejeio da denncia ou queixa.
         2) Essa hiptese, contudo, somente ocorrer se a existncia
da causa justificadora for inquestionvel, ou seja, estiver cabalmente
demonstrada, j que na fase do oferecimento da denncia vigora o
princpio in dubio pro societate .
         3) Uma vez recebida a denncia ou queixa pelo juiz, poder o
acusado comprovar a existncia de causa excludente da ilicitude, em
momento imediato. Com efeito, nos termos da nova redao
determinada pela Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396
do CPP, o acusado poder formular resposta  acusao, no prazo de
10 dias, seja o procedimento ordinrio ou sumrio. Nela, poder
arguir preliminares e alegar tudo o que interessa  sua defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimao, quando necessrio (cf. novo art. 396-A). Assim,
demonstrada de forma manifesta a existncia da causa excludente
da ilicitude, o CPP, consoante o teor da nova redao do seu art. 397,
II, autoriza expressamente a absolvio sumria do acusado, tal
como sempre ocorreu no procedimento do jri (CPP, art. 415, IV,
com a redao determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de
2008, correspondente ao antigo art. 411). Frise-se, no entanto, que o
Diploma Legal se refere a existncia manifesta da causa excludente
da ilicitude, no se admitindo dvida quanto  sua presena.




27. ESTADO DE NECESSIDADE
       Conceito: causa de excluso da ilicitude da conduta de quem,
no tendo o dever legal de enfrentar uma situao de perigo atual, a
qual no provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurdico
ameaado por esse perigo para salvar outro, prprio ou alheio, cuja
perda no era razovel exigir. No estado de necessidade existem dois
ou mais bens jurdicos postos em perigo, de modo que a preservao
de um depende da destruio dos demais. Como o agente no criou a
situao de ameaa, pode escolher, dentro de um critrio de
razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.
Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para
preservar a vida humana, opta por desviar seu veculo e colidir com
outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre
sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opo
claramente mais razovel. No pratica crime de dano, pois o fato,
apesar de tpico, no  ilcito.



Teorias
        a) Unitria: adotada pelo Cdigo Penal. O estado de
necessidade  sempre causa de excluso da ilicitude. Dessa forma,
para o nosso Cdigo Penal, ou a situao reveste-se de razoabilidade,
ou no h estado de necessidade. No existe comparao de valores,
pois ningum  obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse
em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum
daquilo que  razovel. Assim, ou o sacrifcio  aceitvel, e o estado
de necessidade atua como causa justificadora, ou no  razovel, e o
fato passa a ser ilcito.
        O estado de necessidade jamais atuar como causa supralegal
de excluso da culpabilidade. Tal interpretao aflora do texto legal,
pois o art. 24,  2, do CP dispe que, quando o sacrifcio no for
razovel, o agente dever responder pelo crime, tendo apenas direito
a uma reduo de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade
leva to somente  diminuio de pena, isso significa que ficou
caracterizado o fato tpico e ilcito, e, alm disso, o agente foi
considerado responsvel por ele (somente se aplica pena, diminuda
ou no, a quem foi condenado pela prtica de infrao penal).
        b) Diferenciadora ou da diferenciao: de acordo com essa
teoria deve ser feita uma ponderao entre os valores dos bens e
deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade ser
considerado causa de excluso da ilicitude somente quando o bem
sacrificado for reputado de menor valor. Funda-se, portanto, em um
critrio objetivo: a diferena de valor entre os interesses em conflito.
        Quando o bem destrudo for de valor igual ou maior que o
preservado, o estado de necessidade continuar existindo, mas como
circunstncia de excluso da culpabilidade, como modalidade
supralegal de exigibilidade de conduta diversa ( o que a teoria
chama de estado de necessidade exculpante). Somente ser causa de
excluso da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior
valor.
        Em contraposio a esse entendimento, pode-se lembrar o
caso do nufrago que sacrifica a vida do seu companheiro para
poder preservar a prpria, ao tomar para si a nica boia. As duas
vidas tm igual valor, mas, mesmo assim, pode ser invocado o estado
de necessidade.
        A teoria diferenciadora foi adotada pelo Cdigo Penal Militar
(arts. 39 e 43), mas desprezada pelo nosso CP comum.
        Na Alemanha, onde tal teoria  preponderante, o estado de
necessidade s ser considerado excludente de ilicitude quando o
bem jurdico preservado tiver maior valor. Sendo este equivalente, a
excluso ser da culpabilidade (dirimente) e no da antijuridicidade.
Em sentido contrrio, na Espanha, prevalece a posio mais
ampliativa, no sentido de que o estado de necessidade exclui a
ilicitude, tanto no caso de o bem salvo ser do mesmo valor, quanto na
hiptese de ter maior valor do que o sacrificado. A posio espanhola
parece ser a mais correta, pois eliminar uma vida alheia, quando
imprescindvel para preservar a prpria (bens de idntico valor), no
pode ser considerada conduta antijurdica, pois decorre do natural
instinto de sobrevivncia humana, e o que est de acordo com a
ordem natural deve ser tido como justificvel juridicamente. Nosso
ordenamento, porm, adotou a teoria unitria (CP, art. 24,  2 ), pois,
ou se trata de excludente de ilicitude ou de causa de diminuio de
pena.
        c) Da equidade (Adquittstheorie): criada por Kant,
sustenta que o estado de necessidade no exclui nem a
antijuridicidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido,
apenas por razes de equidade.
        Faculdade do juiz ou direito do ru? Cabe ao juiz analisar com
certa discricionariedade se estavam presentes as circunstncias
fticas ensejadoras do estado de necessidade. No pode, porm,
fugir da obviedade do senso comum. Uma vida humana vale mais do
que qualquer objeto, mesmo obras de arte ou histricas, e do que a
vida de um animal irracional. Do mesmo modo, no  razovel
exigir atos de herosmo ou abdicao sobre-humana, como, por
exemplo, sacrificar a prpria vida para salvar a de outrem. Por essa
razo, se existe liberdade para o julgador interpretar a situao
concreta, h tambm limites ditados pela conscincia coletiva
reinante  poca do fato, da qual ele no pode fugir. Presentes os
requisitos, no cabe ao juiz negar ao acusado a excluso da ilicitude
afirmando a existncia de crime em que houve fato lcito. Trata-se,
portanto, de um direito pblico subjetivo do autor do fato.
        Natureza jurdica:  sempre causa de excluso da ilicitude,
pois nosso CP adotou a teoria unitria.



Requisitos
      1) Situao de perigo
        a) O perigo deve ser atual: atual  a ameaa que se est
verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem
jurdico. Interessante notar que a lei no fala em situao de perigo
iminente, ou seja, aquela que est prestes a se apresentar. Tal
omisso deve-se ao fato de a situao de perigo j configurar, em si
mesma, uma iminncia... a iminncia de dano. O perigo atual , por
assim dizer, um dano iminente. Por essa razo, falar em perigo
iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e
improvvel, assim como uma iminncia de um dano que est por vir.
Nessa hiptese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurdico
apenas porque h uma ameaa de perigo, ou melhor, uma ameaa
de ameaa. Em decorrncia disso, entendemos que somente a
situao de perigo atual autoriza o sacrifcio do interesse em conflito.
        Em reforo a esse entendimento, poderamos lembrar que, na
legtima defesa, a lei fala claramente em agresso atual ou iminente,
ou que no sucedeu com o estado de necessidade. L, cuida-se de
agresso, ou seja, ataque direto voltado  produo de um dano. Na
agresso iminente, a qualquer momento haver um dano efetivo; no
perigo iminente, ainda se aguarda a chegada da ameaa. Alm disso,
devemos considerar que na legtima defesa o agente defende-se de
uma agresso injusta, enquanto no estado de necessidade apenas
afasta uma situao de perigo que no criou por sua vontade. Por
essa razo, o legislador procurou ser mais cauteloso com essa ltima
excludente, limitando ao mximo o sacrifcio do interesse em
conflito. O perigo iminente, portanto, no autoriza a invocao da
excludente do estado de necessidade. Nesse sentido, Nlson Hungria,
para quem "deve tratar-se de perigo presente, concreto, imediato,
reconhecida objetivamente, ou segundo id quod plerumque accidit, a
probabilidade de tornar-se um dano efetivo. No se apresenta a
necessitas cogens quando o perigo  remoto ou incerto" 259.
        b) O perigo deve ameaar direito prprio ou alheio: direito,
aqui,  empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo
ordenamento legal, como a vida, a liberdade, o patrimnio etc. 
imprescindvel que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do
ordenamento jurdico, do contrrio no haver "direito" a ser
protegido. Exemplo: condenado  morte no pode alegar estado de
necessidade contra o carrasco, no momento da execuo.
        Importante ainda frisar que, para defender direito de terceiro,
o agente no precisa solicitar sua prvia autorizao, agindo,
portanto, como um gestor de negcios. Exemplo: o agente no
precisa aguardar a chegada e a permisso de seu vizinho para invadir
seu quintal e derrubar a rvore que est prestes a desmoronar sobre o
telhado daquele. H o que se chama de consentimento implcito,
aferido pelo senso comum daquilo que  bvio.
        c) O perigo no pode ter sido causado voluntariamente pelo
agente: quanto ao significado da expresso "perigo causado por
vontade do agente", h divergncia na doutrina. Vejamos.
        1 posio: Damsio E. de Jesus entende que somente o perigo
causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado de
necessidade 260.
        2 posio: Assis Toledo sustenta que no apenas o perigo
doloso mas tambm o provocado por culpa obstam a alegao de
estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa tambm 
voluntria em sua origem. Assim, "quem provoca conscientemente
um perigo (engenheiro que, na explorao de minas, faz explodir
dinamites, devidamente autorizado para tanto) age `por sua vontade'
e, em princpio, atua licitamente, mas pode causar, por no ter
aplicado a diligncia ou o cuidado devidos, resultados danosos
(ferimentos ou mortes) e culposos. Nessa hiptese, caracteriza-se
uma conduta culposa quanto ao resultado, portanto crime culposo, a
despeito de o perigo ter sido provocado por ato voluntrio do agente
(a detonao do explosivo)" 261.
        Nlson Hungria tambm adota essa segunda posio, ao
estatuir que: "Cumpre que a situao de perigo seja alheia  vontade
do agente, isto , que este no a tenha provocado intencionalmente ou
por grosseira inadvertncia ou leviandade..." 262.
         tambm o entendimento de Jos Frederico Marques: "O
motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva
no poder invocar o estado de necessidade se, ao surgir  sua frente,
num cruzamento, outro veculo, manobrar o carro para lado oposto e
apanhar um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao
carro, resultou de sua vontade..." 263.
        Nossa posio: em que pese a conduta voluntria poder
apresentar-se tanto sob a forma dolosa quanto culposa (hiptese em
que a voluntariedade estar na base da conduta), entendemos que o
legislador quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a
situao de perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito,
quando a lei emprega a expresso "perigo atual, que no provocou
por sua vontade", est nitidamente querendo aludir  vontade de
produzir o perigo, que nada mais  do que dolo. Assim, quem
esquece um cigarro aceso na mata e d causa a um incndio pode
invocar o estado de necessidade, j que no provocou o perigo por
sua vontade, mas por sua negligncia.
        d) Inexistncia do dever legal de arrostar o perigo: sempre
que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele
tentar salvar o bem ameaado sem destruir qualquer outro, mesmo
que para isso tenha de correr os riscos inerentes  sua funo.
Poder, no entanto, recusar-se a uma situao perigosa quando
impossvel o salvamento ou o risco for intil. Exemplo: de nada
adianta o bombeiro atirar-se nas correntezas de uma enchente para
tentar salvar uma pessoa quando  evidente que, ao faz-lo, morrer
sem atingir seu intento. O CP limitou-se a falar em dever legal, que 
apenas uma das espcies de dever jurdico. Se, portanto, existir mera
obrigao contratual ou voluntria, o agente no  obrigado a se
arriscar, podendo simplesmente sacrificar um outro bem para
afastar o perigo.
        2) Conduta lesiva
        a) Inevitabilidade do comportamento: somente se admite o
sacrifcio do bem quando no existir qualquer outro meio de se
efetuar o salvamento. O chamado commodus discessus, que  a sada
mais cmoda, no caso, a destruio, deve ser evitado sempre que
possvel salvar o bem de outra forma. Assim, antes da destruio, 
preciso verificar se o perigo pode ser afastado por qualquer outro
meio menos lesivo. Se a fuga for possvel, ser prefervel ao
sacrifcio do bem, pois aqui, ao contrrio da legtima defesa, o agente
no est sofrendo uma agresso injusta, mas tentando afastar uma
ameaa ao bem jurdico. Do mesmo modo, a prtica de um ilcito
extrapenal, quando possvel, deve ter preferncia sobre a realizao
do fato tpico, assim como o delito menos grave em relao a um de
maior lesividade. Exemplo: o homicdio no  amparado pelo estado
de necessidade quando possvel a leso corporal. Configura-se, nesse
caso, o excesso doloso, culposo ou escusvel, dependendo das
circunstncias.
        A inevitabilidade e o dever legal: para aqueles a quem se
impe o dever legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um
significado mais abrangente. O sacrifcio somente ser inevitvel
quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossvel a preservao
do bem. Em contrapartida, para quem no tem a obrigao de se
arriscar, inevitabilidade significa que, se houver algum perigo para o
agente, j lhe ser possvel o commodus discessus.
        b) Razoabilidade do sacrifcio: a lei no falou, em momento
algum, em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas em
razoabilidade do sacrifcio. Ningum  obrigado a andar com uma
tabela de valores no bolso, bastando que aja de acordo com o senso
comum daquilo que  certo, correto, razovel. Exemplo: para uma
pessoa de mediano senso, a vida humana vale mais do que um
veculo, um imvel ou a vida de um animal irracional.
        c) Conhecimento da situao justificante: se o agente afasta
um bem jurdico de uma situao de perigo atual que no criou por
sua vontade, destruindo outro bem, cujo sacrifcio era razovel
dentro das circunstncias, em princpio atuou sob o manto protetor do
estado de necessidade. No entanto, o fato ser considerado ilcito se
desconhecidos os pressupostos daquela excludente. Pouco adianta
estarem presentes todos os requisitos do estado de necessidade se o
agente no conhecia a sua existncia. Se na sua mente ele cometia
um crime, ou seja, se a sua vontade no era salvar algum, mas
provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por
uma incrvel coincidncia, a ao danosa acabe por salvar algum
bem jurdico. Exemplo: o sujeito mata o cachorro do vizinho, por ter
latido a noite inteira e impedido seu sono. Por coincidncia, o co
amanheceu hidrfobo e estava prestes a morder o filhinho daquele
vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um dano e no
proteger o pequenino, pouco importam os pressupostos fticos da
causa justificadora: o fato ser ilcito.
         Causa de diminuio de pena: se a destruio do bem jurdico
no era razovel, falta um dos requisitos do estado de necessidade, e
a ilicitude no  excluda. Embora afastada a excludente, em face da
desproporo entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei,
contudo, permite que a pena seja diminuda de 1/3 a 2/3. Assim, ante
a falta de razoabilidade, no se excluem a ilicitude e muito menos a
culpabilidade. O agente responde pelo crime, com pena diminuda.
Cabe ao juiz aferir se  caso ou no de reduo, no podendo,
contudo, contrariar o senso comum.



Formas de estado de necessidade
       a) Q uanto  titularidade do interesse protegido: estado de
necessidade prprio (defende direito prprio) ou de terceiro (alheio).
       b) Q uanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situao
de perigo  real) e putativo (o agente imagina situao de perigo que
no existe).
       c) Q uanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a
agresso dirige-se contra o provocador dos fatos) e agressivo (o
agente destri bem de terceiro inocente).
       Excesso:  a desnecessria intensificao de uma conduta
inicialmente justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o
agente atua com dolo em relao ao excesso. Nesse caso,
responder dolosamente pelo resultado produzido. Pode ainda ser
culposo ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada
apreciao da situao de fato, motivada por erro evitvel.
Responder o agente pelo resultado a ttulo de culpa.
       Crimes habituais, permanentes e reiterao criminosa: no
se admite o estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de
atualidade na situao de perigo, salvo em casos extremos, como o
de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha
onde no h profissional habilitado, nem tampouco qualquer ligao
com o mundo externo.
       Estado de necessidade e dificuldades econmicas: a maioria
da jurisprudncia inadmite a mera alegao de miserabilidade do
agente como causa excludente da criminalidade. Assim, dificuldades
financeiras, desemprego, situao de penria, por si ss, no
caracterizam essa descriminante. Do contrrio, estariam legalizadas
todas as condutas dos marginais ou mesmo de grande parte da
populao desempregada que, por no exercer qualquer atividade
laborativa, apoderam-se do patrimnio alheio para sua subsistncia.
Assim, para que se reconhea o estado de necessidade, por exemplo,
nos casos de furto famlico, exige-se prova convincente dos
requisitos do art. 24 do CP (atualidade do perigo, involuntariedade,
inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifcio do
direito ameaado). Desse modo, a prtica do ato ilcito deve ser um
recurso inevitvel, uma ao in extremis. Se o agente tinha plenas
condies de exercer trabalho honesto, no opera a excludente.
Tambm poder desfigurar a excludente o emprego da quantia
obtida ilicitamente em bens suprfluos.
        Porte de arma e estado de necessidade: da mesma forma,
no pode o agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que
transita por locais perigosos, pois basta a ele justificar sua
necessidade e solicitar autorizao  autoridade competente.




28. LEGTIMA DEFESA
         Conceito: causa de excluso da ilicitude que consiste em
repelir injusta agresso, atual ou iminente, a direito prprio ou alheio,
usando moderadamente dos meios necessrios. No h, aqui, uma
situao de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um
deles dever ser sacrificado. Ao contrrio, ocorre um efetivo ataque
ilcito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.
         Fundamento: o Estado no tem condies de oferecer
proteo aos cidados em todos os lugares e momentos, logo,
permite que se defendam quando no houver outro meio.
         Natureza jurdica: causa de excluso da ilicitude.
         Requisitos: so vrios:
         a) agresso injusta;
         b) atual ou iminente;
         c) a direito prprio ou de terceiro;
         d) repulsa com meios necessrios;
         e) uso moderado de tais meios;
         f) conhecimento da situao justificante.
         Agresso:  toda conduta humana que ataca um bem
jurdico. S as pessoas humanas, portanto, praticam agresses.
Ataque de animal no a configura, logo, no autoriza a legtima
defesa. No caso, se a pessoa se defende do animal, est em estado de
necessidade. Convm notar, contudo, que, se uma pessoa aula um
animal para que ele avance em outra, nesse caso existe agresso
autorizadora da legtima defesa, pois o irracional est sendo utilizado
como instrumento do crime (poderia usar uma arma branca, uma
arma de fogo, mas preferiu servir-se do animal).
         Injusta: agresso injusta  a contrria ao ordenamento
jurdico. Trata-se, portanto, de agresso ilcita, muito embora injusto
e ilcito, em regra, no sejam expresses equivalentes. No se exige
que a agresso injusta seja necessariamente um crime. Exemplo: a
legtima defesa pode ser exercida para a proteo da posse (novo
CC,  1 do art. 1.210) ou contra o furto de uso, o dano culposo etc.
         Agresso de inimputveis: a injustia da agresso deve ser
aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do
agente. Assim, inimputvel (brios habituais, doentes mentais,
menores de 18 anos) pode sofrer repulsa acobertada pela legtima
defesa.
         Provocao do agente: a provocao, segundo a sua
intensidade e conforme as circunstncias, pode ou no ser uma
agresso. Assim, se consistir em injria de certa gravidade, por
exemplo, poder ser considerada uma injusta agresso autorizadora
de atos de legtima defesa. Se, contudo, a provocao constituir uma
mera brincadeira de mau gosto, no passar de um desafio,
geralmente tolerado no meio social, no se autorizar a legtima
defesa. Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da
moderao, pois no pode invocar legtima defesa aquele que mata
ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras.
Quanto ao provocador, em regra, tambm no pode invocar legtima
defesa, j que esta no ampara nem protege quem d causa aos
acontecimentos. Admitir-se-, no entanto, a excludente contra o
excesso por parte daquele que foi provocado.
         Desafio, duelo, convite para briga: no age em legtima
defesa aquele que aceita desafio para luta, respondendo os
contendores pelos ilcitos praticados.
         "Commodus discessus": na legtima defesa, o commodus
discessus opera de forma diversa do estado de necessidade, no qual,
como vimos, no  admitido (o sacrifcio do bem, embora seja a
sada mais cmoda para o agente, deve ser realizado somente
quando inevitvel). No caso da legtima defesa, contudo, em que o
agente sofre ou presencia uma agresso humana injustificvel, a
soluo  diversa. Como se trata de repulsa a agresso, no deve
sofrer os mesmos limites. A lei no obriga ningum a ser covarde, de
modo que o sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou
permanecer e defender-se de acordo com as exigncias legais.



Hipteses de cabimento da legtima defesa
        a) Legtima defesa contra agresso injusta de inimputvel:
tal ocorre, por exemplo, no caso de um atentado cometido por louco
ou menor inimputvel.
        b) Legtima defesa contra agresso acobertada por qualquer
outra causa de excluso da culpabilidade: no importa se o agressor
no est em condies de conhecer o carter criminoso do fato
praticado, pois, com ou sem esse conhecimento, a pessoa est
suportando um ataque injustificvel e tem o direito de se defender.
        c) Legtima defesa real contra legtima defesa putativa: na
legtima defesa putativa o agente pensa que est defendendo-se, mas,
na verdade, acaba praticando um ataque injusto. Se  certo que ele
no sabe estar cometendo uma agresso injusta contra um inocente,
 mais certo ainda que este no tem nada que ver com isso, podendo
repelir o ataque objetivamente injustificvel.  o caso de algum que
v o outro enfiar a mo no bolso e pensa que ele vai sacar uma
arma. Pensando que vai ser atacado, atira em legtima defesa
imaginria. Quem recebe a agresso gratuita pode revidar em
legtima defesa real. A legtima defesa putativa  imaginria, s
existe na cabea do agente; logo, objetivamente configura um ataque
como outro qualquer (pouco importa o que "A" pensou; para "B", o
que existe  uma agresso injusta).
        d) Legtima defesa putativa contra legtima defesa putativa:
 o que ocorre quando dois neurticos inimigos se encontram, um
pensando que o outro vai mat-lo. Ambos acabam partindo para o
ataque, supondo-o como justa defesa. Objetivamente, os dois fatos
so ilcitos, pois no h legtima defesa real, mas a existncia ou no
de crime depender das circunstncias concretas, vez que a legtima
defesa putativa, quando derivada de erro de tipo, exclui o dolo e, s
vezes, tambm a culpa, conforme j estudado.
        e) Legtima defesa real contra legtima defesa subjetiva: a
legtima defesa subjetiva  o excesso por erro de tipo escusvel.
Aps se defender de agresso inicial, o agente comea a se exceder,
pensando ainda estar sob o influxo do ataque. Na sua mente, ele
ainda est defendendo-se, porque a agresso ainda no cessou, mas,
objetivamente, j deixou a posio de defesa e passou ao ataque,
legitimando da a repulsa por parte de seu agressor. Exemplo: "A"
sofre um ataque de "B" e comea a se defender. Aps dominar
completamente seu agressor, pensa que ainda h perigo e prossegue,
desnecessariamente, passando  condio de ofensor. Nesse instante,
comea o excesso e termina a situao de defesa, que agora s
existe na imaginao de "A". Cabe, ento, legtima defesa real por
parte de "B" contra essa intensificao de "A". Evidente que  uma
situao puramente terica. Na prtica, aquele que deu causa aos
acontecimentos jamais poder invocar a legtima defesa, mesmo
contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-
lhe qualquer outro dano.  o caso, por exemplo, de um estuprador
que, levando a pior, comea a ser esfaqueado pela moa que
atacara. Seria um contra-senso que, defendendo-se das facadas
desferidas em excesso, pudesse matar a vtima, que h pouco tentara
subjugar, em legtima defesa. No caso, ou a desarma sem infligir-lhe
qualquer novo mal, ou responde pelo que vier a acontecer 
ofendida.
        f) Legtima defesa putativa contra legtima defesa real:
como se trata de causa putativa, nada impede tal situao. O fato
ser ilcito, pois objetivamente injusto, mas, dependendo do erro que
levou  equivocada suposio, poder haver excluso de dolo e culpa
(quando houver erro de tipo escusvel). Essa hiptese somente 
possvel na legtima defesa putativa de terceiro. Exemplo: "A"
presencia seu amigo brigando e, para defend-lo, agride seu
oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o terceiro agredido
apenas se defendia.
        g) Legtima defesa real contra legtima defesa culposa: no
importa a postura subjetiva do agente em relao ao fato, mas to
somente a injustia objetiva da agresso.  o caso, por exemplo, da
legtima defesa real contra a legtima defesa putativa por erro de tipo
evitvel. Exemplo: "A", confundindo "B" com um seu desafeto e
sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua diversos disparos
em sua direo. H uma agresso injusta decorrente de culpa na
apreciao da situao de fato. Contra esse ataque culposo cabe
legtima defesa real.
        Hipteses de no cabimento da legtima defesa: so quatro:
        a) legtima defesa real contra legtima defesa real;
        b) legtima defesa real contra estado de necessidade real;
        c) legtima defesa real contra exerccio regular de direito;
        d) legtima defesa real contra estrito cumprimento do dever
legal.
         que em nenhuma dessas hipteses havia agresso injusta.



Agresso atual ou iminente
       a) Atual:  a que est ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque j
em curso no momento da reao defensiva. No crime permanente, a
defesa  possvel a qualquer momento, uma vez que a conduta se
protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua atualidade.
Exemplo: defende-se legitimamente a vtima de sequestro, embora
j esteja privada da liberdade h algum tempo, pois existe agresso
enquanto durar essa situao. Para ser admitida, a repulsa deve ser
imediata, isto , logo aps ou durante a agresso atual.
        b) Iminente:  a que est prestes a ocorrer. Nesse caso, a
leso ainda no comeou a ser produzida, mas deve iniciar a
qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ningum
est obrigado a esperar at que seja atingido por um golpe ( nemo
expectare tenetur donec percutietur).
        c) Agresso futura: se a agresso  futura, inexiste legtima
defesa. No pode, portanto, arguir a excludente aquele que mata a
vtima porque esta ameaou-lhe de morte (mal futuro).
        d) Agresso passada: no haver legtima defesa, mas
vingana.
        Agresso a direito prprio ou de terceiro: conforme o caso
teremos:
        a) legtima defesa prpria: defesa de direito prprio;
        b) legtima defesa de terceiro: defesa de direito alheio.
        Qualquer direito, isto , bem tutelado pelo ordenamento
jurdico, admite a legtima defesa, desde que,  claro, haja
proporcionalidade entre a leso e a repulsa. Na legtima defesa de
terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o prprio terceiro
defendido. Nesse caso, o agredido , ao mesmo tempo, o defendido.
Exemplo: algum bate no suicida para impedir que ponha fim 
prpria vida.
        Legtima defesa da honra: em princpio, todos os direitos so
suscetveis de legtima defesa, tais como a vida, a liberdade, a
integridade fsica, o patrimnio, a honra etc., bastando que esteja
tutelado pela ordem jurdica. Dessa forma, o que se discute no  a
possibilidade da legtima defesa da honra e sim a proporcionalidade
entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, no poder,
por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante
a manifesta ausncia de moderao. No caso de adultrio, nada
justifica a supresso da vida do cnjuge adltero, no apenas pela
falta de moderao, mas tambm devido ao fato de que a honra 
um atributo de ordem personalssima, no podendo ser considerada
ultrajada por um ato imputvel a terceiro, mesmo que este seja a
esposa ou o marido do adltero264.
        Meios necessrios: so os menos lesivos colocados 
disposio do agente no momento em que sofre a agresso.
Exemplo: se o sujeito tem um pedao de pau a seu alcance e com
ele pode tranquilamente conter a agresso, o emprego de arma de
fogo revela-se desnecessrio.
        H quem sustente que a proporcionalidade entre repulsa e
agresso  imprescindvel para a existncia do meio necessrio.
Nesse sentido, Assis Toledo: "So necessrios os meios reputados
eficazes e suficientes para repelir a agresso. Assim, quando a
diferena de porte dos contendores revelar que a fora fsica do
agredido era ineficaz para afastar a ameaa do espancamento, o
emprego da arma poder ser um meio necessrio, se de outro
recurso menos lesivo e tambm eficaz no dispuser o agredido. O
Supremo Tribunal Federal j decidiu que o modo de repelir a
agresso, tambm, pode influir decisivamente na caracterizao do
elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, no para
matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio
menos lesivo e, portanto, necessrio... Considere-se o exemplo do
paraltico, preso a uma cadeira de rodas, que, no dispondo de
qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta
furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, necessrios
mas no exerceu uma defesa realmente necessria, diante da
enorme desproporo existente entre a ao agressiva e a reao
defensiva" 265.
        No  nosso entendimento. A necessidade do meio no guarda
relao com a forma com que  empregado. Interessa apenas saber
se o instrumento era o menos lesivo colocado  disposio do agente
no momento da agresso. No exemplo do paraltico, entendemos que
a arma era o nico meio possvel para conter o furto, diante da
impossibilidade de locomoo do granjeiro, devendo, portanto, ser
considerada meio necessrio. A maneira com que foi utilizada essa
arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito  moderao e no
 necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar
o ladro, a legtima defesa estar descaracterizada, no porque o
meio foi desnecessrio, mas porque a conduta foi imoderada,
caracterizando o excesso.
        Desnecessidade do meio: caracteriza o excesso doloso,
culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).
        Moderao:  o emprego dos meios necessrios dentro do
limite razovel para conter a agresso. A jurisprudncia tem
entendido que a moderao no deve ser medida milimetricamente,
mas analisadas as circunstncias de cada caso. O nmero exagerado
de golpes, porm, revela imoderao por parte do agente.
        Imoderao: afastada a moderao, deve-se indagar se
houve excesso.
        Conhecimento da situao justificante: mesmo que haja
agresso injusta, atual ou iminente, a legtima defesa estar
completamente descartada se o agente desconhecia essa situao.
Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e no se defender,
ainda que, por coincidncia, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o
fato ser ilcito.
        Inevitabilidade da agresso e "commodus discessus": alguns
doutrinadores exigem a inevitabilidade da agresso como requisito da
legtima defesa. De acordo com esse requisito somente se
configurar a legtima defesa se a agresso for inevitvel, ou seja, se
no havia a possibilidade de o agente evitar a agresso ou dela se
afastar discretamente. A lei brasileira, contudo, no exige a
obrigatoriedade de evitar-se a agresso ( commodus discessus), pois,
ao contrrio do estado de necessidade, cujo dispositivo legal obriga 
evitabilidade da leso ao dispor "nem podia de outro modo evitar", a
legtima defesa no traz tal requisito em seu dispositivo, de modo que
o agente poder sempre exercitar o direito de defesa quando
agredido.
        Assis Toledo, com muita propriedade, faz uma ressalva
quando se tratar de agresso proveniente de inimputveis, pois,
"segundo lio de Jescheck, diante de crianas, jovens imaturos,
doentes mentais, agentes que atuam em estado de erro ou
imprudentemente etc., a legtima defesa funda-se exclusivamente na
faculdade de autodefesa, pelo que o agredido dever limitar-se 
proteo dos bens e s poder causar leso ao agressor se no puder
dele afastar-se sem o abandono do interesse ameaado" 266.
        Excesso:  a intensificao desnecessria de uma ao
inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das
descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas
desnecessrias leses causadas ao bem jurdico ofendido.



Espcies de excesso
       a) Doloso ou consciente: ocorre quando o agente, ao se
defender de uma injusta agresso, emprega meio que sabe ser
desnecessrio     ou,   mesmo      tendo     conscincia  de     sua
desproporcionalidade, atua com imoderao. Exemplo: para
defender-se de um tapa, o sujeito mata a tiros o agressor ou, ento,
aps o primeiro tiro que fere e imobiliza o agressor, prossegue na
reao at a sua morte. Em tais hipteses caracteriza-se o excesso
doloso em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se
da situao vantajosa de defesa em que se encontra para,
desnecessariamente, infligir ao agressor uma leso mais grave do
que a exigida e possvel, impelido por motivos alheios  legtima
defesa (dio, vingana, perversidade etc.) 267.
       Consequncia: constatado o excesso doloso, o agente
responde pelo resultado dolosamente. Exemplo: aquele que mata
quando bastava to somente a leso responde por homicdio doloso.
       b) Culposo ou inconsciente: ocorre quando o agente, diante do
temor, aturdimento ou emoo provocada pela agresso injusta,
acaba por deixar a posio de defesa e partir para um verdadeiro
ataque, aps ter dominado o seu agressor. No houve intensificao
intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o ataque,
tendo seu excesso decorrido de uma equivocada apreciao da
realidade.
        Segundo Francisco de Assis Toledo 268, so requisitos do
excesso culposo:
        a) o agente estar, inicialmente, em uma situao de
reconhecida legtima defesa;
        b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos
meios de reao, seja no modo imoderado de utiliz-los, por culpa
estrito senso;
        c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como
crime culposo.
        Consequncia: o agente responder pelo resultado produzido,
a ttulo de culpa.
        c) Exculpante: no deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de
um erro plenamente justificado pelas circunstncias (legtima defesa
subjetiva). Apesar de consagrada pela doutrina, tal expresso no 
adequada, uma vez que no se trata de excluso da culpabilidade,
mas do fato tpico, devido  eliminao do dolo e da culpa. O excesso
na reao defensiva decorre de uma atitude emocional do agredido,
cujo estado interfere na sua reao defensiva, impedindo que tenha
condies de balancear adequadamente a repulsa em funo do
ataque, no se podendo exigir que o seu comportamento seja
conforme  norma.
        Q uesto processual -- quesitao da legtima defesa no jri:
de acordo com o art. 483 do CPP, com a redao determinada pela
Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, "Os quesitos sero formulados
na seguinte ordem, indagando sobre: I -- materialidade do fato; II --
a autoria ou participao; III -- se o acusado deve ser absolvido; IV
-- se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; V --
se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena
reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram
admissvel a acusao.  1 A resposta negativa, de mais de 3 (trs)
jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput
deste artigo encerra a votao e implica a absolvio do acusado. 
2 Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os
quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo ser
formulado quesito com a seguinte redao: O jurado absolve o
acusado?".
        Dessa forma, superados os dois primeiros quesitos
obrigatrios, relativos  materialidade e autoria do fato, passa-se ao
quesito relativo  absolvio do agente. Assim, o CPP no mais faz
qualquer referncia ao quesito especfico da causa excludente da
ilicitude, refererindo-se genericamente  absolvio do agente, ao
contrrio do que dispunha o antigo art. 484, III, o qual fazia expressa
meno s excludentes, bem como ao excesso doloso ou culposo, os
quais deveriam ser desdobrados em tantos quesitos quantos fossem os
seus pressupostos legais269. Tal desmembramento dos quesitos no
foi contemplado na atual sistemtica do procedimento do jri, pois
todas as teses da defesa estaro submetidas a um nico quesito, no
havendo previso legal de segmentao, o que tem gerado muita
polmica.



Conceitos finais
        a) Legtima defesa sucessiva:  a repulsa contra o excesso.
Como j dissemos, quem d causa aos acontecimentos no pode
arguir legtima defesa em seu favor, razo pela qual deve dominar
quem se excede sem feri-lo.
        b) Legtima defesa putativa:  a errnea suposio da
existncia da legtima defesa por erro de tipo ou de proibio. S
existe na imaginao do agente, pois o fato  objetivamente ilcito.
        c) Legtima defesa subjetiva:  o excesso derivado de erro de
tipo escusvel, que exclui o dolo e a culpa.
        "Aberratio ictus" na reao defensiva:  a ocorrncia de
erro na execuo dos atos necessrios de defesa. Exemplo: para
defender-se da agresso de "A", "B" desfere tiros em direo ao
agressor, mas, por erro, atinge "C", terceiro inocente. Pode suceder
que o tiro atinja o agressor "A" e por erro o terceiro inocente "C".
Nas duas hipteses, a legtima defesa no se desnatura, pois, a teor do
art. 73 do Cdigo Penal, "B" responder pelo fato como se tivesse
atingido o agressor "A", ou seja, a pessoa visada e no a
efetivamente atingida.
        Legtima defesa e tentativa:  perfeitamente possvel, pois, se
 cabvel com os crimes consumados, incompatibilidade alguma
haver com os tentados.



Diferenas entre legtima defesa e estado de necessidade
       1) Neste, h um conflito entre dois bens jurdicos expostos a
perigo; naquela, uma repulsa a ataque.
       2) Neste, o bem jurdico  exposto a perigo; naquela, o direito
sofre uma agresso atual ou iminente.
       3) Neste, o perigo pode ou no advir da conduta humana;
naquela, a agresso s pode ser praticada por pessoa humana.
       4) Neste, a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente;
naquela, somente contra o agressor.
       5) Neste, a agresso no precisa ser injusta; a legtima
defesa, por outro lado, s existe se houver injusta agresso. Exemplo:
dois nufragos disputando a tbua de salvao. Um agride o outro
para ficar com ela, mas nenhuma agresso  injusta. Temos, ento,
estado de necessidade X estado de necessidade.
       Coexistncia entre estado de necessidade e legtima defesa:
 possvel. Exemplo: "A", para defender-se legitimamente de "B",
pega a arma de "C" sem a sua autorizao.




29. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
        Fundamento: no h crime quando o agente pratica o fato no
"estrito cumprimento de dever legal" (CP, art. 23, III, 1  parte).
Trata-se de mais uma causa excludente de ilicitude. Quem cumpre
um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente no
pode estar praticando ao mesmo tempo um ilcito penal, a no ser
que aja fora daqueles limites. "No se compreende, diz Bettiol, que a
ordem jurdica impusesse a algum o dever de agir e, em seguida, o
chamasse a responder pela ao praticada" 270.
        Conceito: causa de excluso da ilicitude que consiste na
realizao de um fato tpico, por fora do desempenho de uma
obrigao imposta por lei. Exemplo: o policial que priva o fugitivo de
sua liberdade, ao prend-lo em cumprimento de ordem judicial.
        Dever legal: compreende toda e qualquer obrigao direta ou
indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto,
regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que
originrios de lei. O mesmo se diga em relao a decises judiciais,
que nada mais so do que determinaes emanadas do Poder
Judicirio em cumprimento da ordem legal. No caso, porm, de
resoluo administrativa de carter especfico dirigida ao agente sem
o contedo genrico que caracteriza os atos normativos, como, por
exemplo, na hiptese de ordens de servio especficas endereadas
ao subordinado, no h que se falar em estrito cumprimento de dever
legal, mas em obedincia hierrquica (a ser estudada dentro de
culpabilidade).
        O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-
se que o agente se contenha dentro dos rgidos limites de seu dever,
fora dos quais desaparece a excludente. Exemplo: execuo do
condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocaes de
ltima hora ou de atos de sadismo ou tortura; priso legal efetuada
pelos agentes policiais, que deve ser efetuada sem carter infamante,
salvo quando inevitvel etc. Assim, somente os atos rigorosamente
necessrios e que decorram de exigncia legal amparam-se na
causa de justificao em estudo. Os excessos cometidos pelos
agentes podero constituir crime de abuso de autoridade (Lei n.
4.898, de 9-12-65, arts. 3 e 4) ou delitos previstos no Cdigo Penal.
        Alcance da excludente: dirige-se aos funcionrios ou agentes
pblicos, que agem por ordem da lei. No fica excludo, contudo, o
particular que exerce funo pblica (jurado, perito, mesrio da
Justia Eleitoral etc.).
        Coautores e partcipes: reconhecendo-se a excludente em
relao a um autor, o coautor ou o partcipe do fato, em regra,
tambm no podem ser responsabilizados. O fato no pode ser
objetivamente lcito para uns e ilcito para outros. Ressalva-se, no
entanto, o caso de coautor ou partcipe que desconhece a situao
justificadora, atuando com o propsito de produzir um dano. Ante a
falta de conhecimento da situao justificante, responder
isoladamente pelo crime.
        Crime culposo: no admite estrito cumprimento de dever
legal. A lei no obriga  imprudncia, negligncia ou impercia.
Entretanto, poder-se- falar em estado de necessidade na hiptese de
motorista de uma ambulncia, ou de um carro de bombeiros, que
dirige velozmente e causa leso a bem jurdico alheio para apagar
um incndio ou conduzir um paciente em risco de vida para o
hospital.
        Conhecimento da situao justificante: essa excludente,
como as demais, tambm exige o elemento subjetivo, ou seja, o
sujeito deve ter conhecimento de que est praticando um fato em
face de um dever imposto pela lei, do contrrio, estaremos diante de
um ilcito.




30. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
        Fundamento: segundo conhecida frmula de Graf Zu Dohna,
"uma ao juridicamente permitida no pode ser, ao mesmo tempo,
proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exerccio de um
direito nunca  antij urdico" 271.
        Conceito: causa de excluso da ilicitude que consiste no
exerccio de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurdico,
caracterizada como fato tpico.
        Alcance: qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo
ou uma faculdade previstos em lei (penal ou extrapenal). A
Constituio Federal reza que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5 , II).
Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipteses em que o sujeito
est autorizado a esse comportamento. Exemplo: priso em flagrante
por particular. O prprio Cdigo Penal prev casos especficos de
exerccio regular de direito, como a imunidade judiciria (CP, art.
142, I) e a coao para evitar suicdio ou para a prtica de
interveno cirrgica (art. 146,  3) 272.
         Significado da expresso "direito":  empregada em sentido
amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou
extrapenal, por exemplo, o jus corrigendi do pai de famlia que
deriva do poder familiar (novo CC, art. 1.634, I). So tambm fontes
de direito subjetivo os regulamentos e as provises internas de
associaes autorizadas legalmente a funcionar, cujo exerccio
regular torna lcito o fato tpico, por exemplo, as leses praticadas nas
competies esportivas. Cite-se tambm os castigos infligidos pelo
mestre-escola       derivados      de     regulamentos     internos    de
estabelecimentos de ensino, as providncias sanitrias de autoridades
pblicas que derivam do poder de polcia do Estado e que vm
reguladas em portarias, instrues etc. Jos Frederico Marques
sustenta que o costume tambm legitima certas aes e fatos tpicos
e traz como exemplo o trote acadmico, em que "as violncias,
injrias e constrangimentos que os veteranos praticam contra os
novios no se consideram atos antijurdicos em face do direito
penal, porque longo e reiterado costume consagra o `trote' como
instituio legtima" 273.
         Conhecimento da situao justificante: o exerccio regular
do direito praticado com esprito de mera emulao faz desaparecer
a excludente.  necessrio o conhecimento de toda a situao ftica
autorizadora da excludente.  esse elemento subjetivo que
diferencia, por exemplo, o ato de correo executado pelo pai das
vias de fato, da injria real ou at de leses, quando o genitor no
pensa em corrigir, mas em ofender ou causar leso.
         Intervenes mdicas e cirrgicas: para a doutrina
tradicional, h excluso da ilicitude pelo exerccio regular de direito.
 indispensvel o consentimento do paciente ou de seu representante
legal. Ausente o mesmo, poder caracterizar-se o estado de
necessidade em favor de terceiro (CP, art. 146,  3 , I). Desse modo,
as leses provocadas no paciente no decorrer do procedimento
cirrgico como meio necessrio ao seu tratamento no configuram o
crime em estudo, por ser um fato permitido pelo ordenamento
jurdico; portanto,  lcita, por exemplo, amputao de membros
(mos, ps, pernas etc.), cortes na barriga etc. Do mesmo modo que
na violncia desportiva, concebemos o fato como atpico na
interveno cirrgica, por influncia da teoria da imputao objetiva.
O Estado no pode dizer aos mdicos que operem e salvem vidas e
ao mesmo tempo considerar a cirurgia um fato descrito em lei como
crime. A conduta  permitida e, se o , no pode ser antinormativa.
         Violncia desportiva: tradicionalmente configura fato tpico,
mas no ilcito. A ilicitude  excluda pela descriminante do exerccio
regular de direito. No  mais a nossa posio. Entendemos que o
fato  atpico, por influxo da teoria da imputao objetiva. A
violncia  inerente a determinadas prticas esportivas, como o boxe,
e eventual em outras, como o futebol. Tanto a leso prevista pelas
regras do desporto quanto aquela praticada fora do regulamento, mas
como um desdobramento natural e previsvel do jogo, no
constituem fato tpico. Com efeito,  impossvel lutar com os punhos
sem provocar ofensa  integridade corporal de outrem. Se o Estado
permite e regulamenta o boxe, no pode, ao mesmo tempo,
considerar a sua prtica um fato tpico, isto , definido em lei como
crime. Seria contraditrio. O risco de leses e at mesmo de morte 
um risco permitido e tolerado, aps o Poder Pblico sopesar todos os
prs e os contras de autorizar a luta. Aceita eventuais danos e at
mesmo tragdias, para, em compensao, obter o aprimoramento
fsico e cultural proporcionado pelo esporte. Mesmo nos casos em
que a violncia no  da essncia da modalidade esportiva, no
poder ela ser considerada tpica, quando houver nexo causal com o
desporto. Assim, a falta mais violenta cometida durante uma partida
futebolstica, com o fim de impedir o adversrio de marcar um gol,
consiste em um risco normal derivado da regular prtica daquele
esporte. Quem aceita praticar a modalidade implicitamente consente
em sofrer eventuais leses, sem as quais seria impossvel tal prtica.
Proporcionalmente compensa ver toda uma sociedade sadia, ainda
que possam ocorrer eventuais resultados danosos  integridade
corporal dos praticantes. No se pode sequer cogitar da excludente
do exerccio regular do direito, uma vez que, antes, j se operou a
eliminao do fato tpico, sendo inconcebvel a ideia de que a lei
selecionou e definiu como crime condutas tidas pelo Estado como
salutares e imprescindveis ao aprimoramento das relaes sociais
dialticas. Deste modo, se: a) a agresso foi cometida dentro dos
limites do esporte ou de seus desdobramentos previsveis; b) o
participante consentiu validamente na sua prtica; c) a atividade no
foi contrria  ordem pblica,  moral, aos postulados ticos que
derivam do senso comum das pessoas normais, nem aos bons
costumes, no haver crime. Por outro lado, estaremos diante de um
fato tpico no caso de excessos cometidos pelo agente. Por exemplo:
em 1989, um jogador do Grmio Porto-Alegrense, em uma partida
vlida pela Copa do Brasil, desferiu um pontap no rosto do
centroavante do Palmeiras, o qual estava j cado, com a partida
momentaneamente interrompida. Tal fato nada teve que ver com o
esporte, sendo o caso tipificado como leses corporais (o jogador
acabou condenado criminalmente). O outro exemplo  o da mordida
desferida por Mike Ty son na orelha de um adversrio, durante uma
luta de boxe, sem nenhuma relao com a luta. Fato tpico tambm.
        Ofendculo (offendiculas ou offensaculas): etimologicamente,
a palavra "ofendculo" significa obstculo, obstruo, empecilho. So
instalados para defender no apenas a propriedade, mas qualquer
outro bem jurdico, como, por exemplo, a vida das pessoas que se
encontram no local. Funcionam como uma advertncia e servem
para impedir ou dificultar o acesso de eventuais invasores, razo pela
qual devem ser, necessariamente, visveis. Desta forma, os
ofendculos constituem aparatos facilmente perceptveis, destinados 
defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurdico. Exemplos:
cacos de vidro ou pontas de lana em muros e portes, telas eltricas,
ces bravios com placas de aviso no porto etc. H quem os
classifique como legtima defesa preordenada, uma vez que, embora
preparados com antecedncia, s atuam no momento da
agresso274. Entendemos, no entanto, tratar-se de exerccio regular
do direito de defesa da propriedade, j que a lei permite desforo
fsico imediato para a preservao da posse e, por conseguinte, de
quem estiver no imvel (CC, art. 1.210,  1). O sujeito, ao instalar os
equipamentos, nada mais faz do que exercitar um direito. Nesse
sentido, Anbal Bruno: "No nos parece que a hiptese possa ser
resolvida como legtima defesa... embora o aparelho s se destine a
funcionar no momento do ataque, a verdadeira ao do sujeito 
anterior: no momento da agresso, quando cabia a reao individual,
ele, com o seu gesto e a sua vontade de defesa, est ausente. Alm
disso, a atuao do aparelho  automtica e uniforme, no pode ser
graduada segundo a realidade e a importncia do ataque... Por tudo
isso, esse proceder fica distante dos termos precisos da legtima
defesa, que supe sempre um sujeito atuando, com o seu gesto e o
seu nimo de defender-se, no momento mesmo e com a medida
justa e oportuna contra a agresso atual ou iminente"275. De
qualquer modo, qualquer que seja a posio adotada, os ofendculos,
em regra, excluem a ilicitude, justamente por ser visvel.
Excepcionalmente, poder haver excesso, devendo o agente por ele
responder.
        Defesa mecnica predisposta: aparatos ocultos com a mesma
finalidade que os ofendculos. Por se tratar de dispositivos no
perceptveis, dificilmente escaparo do excesso, configurando, quase
sempre, delitos dolosos ou culposos.  o caso do sitiante que instala
uma tela eltrica na piscina, de forma bastante discreta,
eletrocutando as crianas que a invadem durante a semana.
Responder por homicdio doloso.  tambm a hiptese do pai que
instala dispositivo ligando a maaneta da porta ao gatilho de uma
espingarda, objetivando proteger-se de ladres, mas vem a matar a
prpria filha. Trata-se aqui de infrao culposa, provavelmente
beneficiria de perdo judicial.
        Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funes,
de acordo com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos.
        a) Irrelevante penal: h casos, como no crime de homicdio
(CP, art. 121), em que, dada a indisponibilidade do bem jurdico, sua
presena ou ausncia  totalmente irrelevante para o Direito Penal.
        b) Causa de excluso da tipicidade: quando o consentimento
ou o dissentimento forem exigncias expressas do tipo para o
aperfeioamento da infrao penal, a sua presena ou falta ter
repercusso direta no prprio tipo. Assumiro, nessa hiptese, a
funo de causa de excluso da tipicidade. Exemplo: no crime de
furto, somente ser possvel falar em subtrao quando a retirada da
res furtiva se der contra a vontade do possuidor ou proprietrio. Se
estes consentirem que a coisa seja levada pelo autor, o fato deixar
de ser tpico, atuando o consentimento como causa geradora de
atipicidade.
        Nos revogados crimes de rapto consensual (CP, art. 220) e
seduo (CP, art. 217), ocorria exatamente o contrrio, pois era a
aquiescncia da vtima, e no sua discordncia, que configurava
elementar do tipo. Se a vtima resistisse  ao, desapareceria o
delito e outro de maior gravidade se configurava. Operava-se aqui
uma atipicidade relativa, e a ao era deslocada para outro tipo
incriminador. Era tambm o caso do crime de rapto (CP, art. 219), o
qual exigia que a ao fosse executada contra a vontade da mulher,
de forma que, se faltasse esse elemento e ela consentisse, ainda que
fosse honesta, desapareceria a tipicidade, por absoluta
impossibilidade de adequao da conduta  figura mencionada. Tais
delitos foram revogados pela Lei n. 11.106, de 28 de maro de 2005.
Tambm so exemplos o delito de invaso de domiclio (CP, art.
150) quando o titular do bem jurdico consente no ingresso ou na
permanncia do agente em sua casa ou em dependncia desta; o
consentimento do titular na violao de correspondncia (CP, art.
151) e na inviolabilidade dos segredos (CP, art. 153).
        c) Causa de excluso da ilicitude: quando o consentimento ou
o dissenso no forem definidos como exigncia expressa do tipo, ou
seja, elementar, funcionaro como verdadeira causa de justificao,
desde que preenchidos alguns requisitos legais.  o caso do crime de
dano (CP, art. 163) e do crcere privado (CP, art. 148). Para tanto, 
necessrio que: a) o bem jurdico seja disponvel; b) o consenciente
tenha capacidade jurdica e mental para dele dispor; c) o bem
jurdico lesado ou exposto a perigo de leso situe-se na esfera de
disponibilidade do aquiescente; d) o ofendido tenha manifestado sua
aquiescncia livremente, sem coao, fraude ou outro vcio de
vontade; e) o ofendido, no momento da aquiescncia, esteja em
condies de compreender o significado e as consequncias de sua
deciso, possuindo, pois, capacidade para tanto; f) o fato tpico penal
realizado identifique-se com o que foi previsto e constitua objeto de
consentimento pelo ofendido.
        d) Operaes cirrgicas: o consentimento  dispensado em
situaes de emergncia ou nas hipteses de caso fortuito e fora
maior, como, por exemplo, quando a vtima estiver inconsciente ou
sem condies de consentir. Trata-se de causa de excluso da
ilicitude, posto que configurado o exerccio regular de direito de
exercer a profisso. O mesmo se d na amputao de membro
gangrenado, para salvar a vida do enfermo, ou no aborto necessrio
(CP, art. 128, I). Em todos esses casos, o consentimento ser
desnecessrio.
        e) Causa de diminuio de pena: no revogado crime de rapto
consensual (CP, art. 220), alm de elementar do tipo, o
consentimento atuava como causa especial de reduo de pena, pois
a anuncia da menor entre 14 e 18 (conforme o novo Cdigo Civil
brasileiro) anos fazia com que, em lugar da pena de recluso, o
raptor sofresse pena principal menos rigorosa, qual seja, a de
deteno.
        f) Distino entre consentimento em sentido estrito e
acordo: parte da doutrina costuma diferenciar consentimento (em
sentido estrito) e acordo. Para essa corrente, acordo  a
manifestao de vontade geradora de atipicidade, ao passo que o
consentimento stricto sensu  a manifestao de vontade que atua
com a funo de excluso da ilicitude 276.
        g) Consentimento da vtima nos delitos culposos: pode ser
considerado eficaz, desde que a vtima seja cientificada da exata
dimenso do perigo a que se expe e, livremente, resolva assumi-lo.
Assim, se algum aceita o convite para perigosa escalada, sabedor
dos riscos de uma provvel avalanche, e, mesmo assim, se dispe a
juntar-se ao grupo de alpinistas, no poder depois reclamar da
imprudncia destes em t-lo chamado para tal ousada aventura.
Entretanto,  bom lembrar que os autores do convite, colocando-se
na posio de garantidores, no se livram, com o consentimento do
ofendido, do dever de socorr-lo em caso de sinistro e de impedir o
resultado letal, sempre que isso lhes for possvel, subsistindo, portanto,
o dever jurdico na forma do art. 13,  2, b, do CP.  imprescindvel
que da conduta no resulte perigo a terceiros inocentes, caso em que
a aquiescncia ser ineficaz.
        h) Causa de extino da punibilidade: o consentimento, nos
crimes de ao penal exclusivamente privada e pblica condicionada
 representao, acarreta a extino da punibilidade do agente, em
razo da decadncia, renncia, perdo do ofendido, perempo etc.
Nesse caso,  irrelevante o fato de o bem jurdico ser ou no
disponvel, pois o ofendido tem a faculdade de autorizar ou dar incio
 persecutio criminis.
        i) Ordem pblica e bons costumes: o consentimento do
ofendido contrrio  ordem pblica e aos bons costumes  ineficaz,
ainda que se trate de bens disponveis. Dessa forma, leses sdicas
durante um ato sexual configuram crime, pouco importando o
consentimento e a capacidade para consentir da "vtima". Convm,
no entanto, realar que o conceito de bons costumes  bastante
varivel, de acordo com o momento histrico, as tradies e a
cultura de uma coletividade.
31. CULPABILIDADE
         Conceito: quando se diz que "Fulano" foi o grande culpado
pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, est atribuindo-se-lhe
um conceito negativo de reprovao. A culpabilidade  exatamente
isso, ou seja, a possibilidade de se considerar algum culpado pela
prtica de uma infrao penal. Por essa razo, costuma ser definida
como juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre algum
que praticou um fato tpico e ilcito. No se trata de elemento do
crime, mas pressuposto para imposio de pena, porque, sendo um
juzo de valor sobre o autor de uma infrao penal, no se concebe
possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento,
e fora, como juzo externo de valor do agente.
         Para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve
estar necessariamente fora dele. H, portanto, etapas sucessivas de
raciocnio, de maneira que, ao se chegar  culpabilidade, j se
constatou ter ocorrido um crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se
o fato  tpico ou no; em seguida, em caso afirmativo, a sua
ilicitude; s a partir de ento, constatada a prtica de um delito (fato
tpico e ilcito),  que se passa ao exame da possibilidade de
responsabilizao do autor.
         Na culpabilidade afere-se apenas se o agente deve ou no
responder pelo crime cometido. Em hiptese alguma ser possvel a
excluso do dolo e da culpa ou da ilicitude nessa fase, uma vez que
tais elementos j foram analisados nas precedentes. Por essa razo,
culpabilidade nada tem que ver com o crime, no podendo ser
qualificada como seu elemento.
         A culpabilidade como juzo de reprovao: quando se fala,
por exemplo, que "Marcelinho Carioca foi o culpado pelo fracasso
do Corinthians", est associando-se  expresso "culpado" uma ideia
de reprovao, de desagrado, de censura. Referido termo no
combina com a ideia de sucesso ("Fulano" foi o culpado pelos
excelentes resultados de sua empresa).
         Assim, culpa, em seu sentido mais amplo ( lato sensu), e
reprovao caminham lado a lado, de modo que a culpabilidade  a
culpa ( lato sensu) em seu estado potencial (cuidado: culpa em sentido
amplo  a culpa que empregamos em sentido leigo, significando
culpar, responsabilizar, censurar algum, no devendo ser
confundida com a culpa em sentido estrito e tcnico, que  elemento
do fato tpico, e se apresenta sob as modalidades de imprudncia,
impercia e negligncia). Toda vez que se comete um fato tpico e
ilcito, o sujeito fica passvel de ser submetido a uma censura por
parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse: "voc errou
e, por essa razo, poder ser punido". Nesse desvalor do autor e de
sua conduta  que consiste a culpabilidade.
        Culpabilidade do autor: trata-se de uma corrente doutrinria
que sustenta ser relevante aferir a culpabilidade do autor, e no do
fato. A reprovao no se estabelece em funo da gravidade do
crime praticado, mas do carter do agente, seu estilo de vida,
personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o
levaram  infrao penal. H assim, dentro dessa concepo, uma
"culpabilidade do carter", "culpabilidade pela conduta de vida" ou
"culpabilidade pela deciso de vida".
        Culpabilidade do fato: adotada pela maioria da doutrina. Aqui
a censura deve recair sobre o fato praticado pelo agente, isto , sobre
o comportamento humano. A reprovao se estabelece em funo
da gravidade do crime praticado, de acordo com a exteriorizao da
vontade humana, por meio de uma ao ou omisso.
        Compreende a gravidade da ao, sua maior ou menor
lesividade social, as circunstncias objetivas que o cercaram, tais
como os meios empregados e o modo de execuo, se o fato foi
tentado ou consumado, quais foram as suas consequncias para a
vtima e prejudicados etc. Assis Toledo sustenta que "o direito penal
moderno , basicamente, um direito penal do fato" 277, realando a
importncia desse enfoque.
        Grau de culpabilidade: integra a fase posterior, relativa 
dosagem da pena. Uma vez constatada a reprovabilidade da conduta,
o passo seguinte ser a verificao da intensidade da resposta penal.
Quanto mais censurvel o fato e piores os indicativos subjetivos do
autor, maior ser a pena. Para tanto, ser imprescindvel uma anlise
do grau da culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato. Assim 
que, por exemplo, o art. 59, caput, do CP determina que, na dosagem
da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a intensidade do
dolo, a personalidade, a conduta social, os antecedentes e os motivos
do crime, todos aspectos subjetivos relacionados ao autor, assim
como as consequncias do crime e o comportamento da vtima
afetos  parte objetiva, isto ,  ao.
        Evoluo do conceito de responsabilidade objetiva para a
subjetiva: a histria da culpabilidade revela uma constante evoluo,
desde os tempos em que bastava o nexo causal entre conduta e
resultado at os tempos atuais, em que a culpabilidade tem como
elementos a imputabilidade, a potencial conscincia da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa.
        Perodo primitivo do Direito Penal: remonta ao tempo em
que o homem ainda vivia reunido em tribos. As regras de
comportamento eram desconexas e no escritas, calcadas apenas na
moral, nos costumes, hbitos, crenas, magias e temores. A pena
tinha mero carter de defesa social. Acreditava-se que a paz era
uma ddiva assegurada pela vontade dos deuses e que o infrator
deveria ser punido para satisfao da vingana divina, pouco
importando se teve culpa ou no.
        Assim, nesse perodo, desconhecia-se a responsabilidade
subjetiva, sendo suficiente para a punio a mera existncia do nexo
causal entre conduta e resultado. A responsabilidade era puramente
objetiva e confundida com vingana.
        Talio: constituiu um grande avano em relao ao sistema
anterior. A vingana privada dos tempos primitivos era feita sem
limitao alguma e quase sempre levava a excessos. O ofendido
investia com fria desproporcional contra o agressor, bem como seus
familiares, gerando dio do outro lado e, por conseguinte, revides
contra os excessos. Essa vingana ilimitada suprimia a vida de
homens vlidos para o trabalho e fortes para a guerra,
enfraquecendo o grupo. Com a adoo do talio, a pena passou a ser
pessoal e proporcional  agresso, alm de previamente fixada.
        No Levtico, um dos primeiros livros da Bblia, formando o
Pentateuco, cap. XXIV, vers. 19 e 20, define-se essa forma atenuada
de punio, dizendo: fractura pro fractura, oculum pro oculo, dentem
pro dente restituat (olho por olho, dente por dente).
        No Cdigo de Hammurabi, eram previstas as seguintes penas:
castrao, para os crimes contra os costumes; extirpao da lngua,
nos crimes contra a honra; amputao da mo do mdico, em
cirurgias malsucedidas; morte do engenheiro, em caso de
desabamento da casa com morte do proprietrio; confisco de bens do
suicida etc. A responsabilidade passou a ser pessoal, mas continuava
sendo objetiva (bastava o nexo causal).
        Perodo do direito romano: o crime comeou a ser
considerado mais um atentado contra a ordem pblica e menos uma
violao ao interesse privado. A aplicao da pena, nos chamados
crimes pblicos, passou a ser atribuio do Poder Pblico, perdendo
a conotao de vingana privada. Na Lei das Doze Tbuas,
consagrou-se o princpio da responsabilidade individual, assegurando-
se a proteo do grupo do ofensor contra a vingana do grupo da
vtima 278. Houve um grande desenvolvimento da teoria da
culpabilidade, garantindo-se a responsabilidade subjetiva (exigncia
de dolo e culpa) e pessoal.
        Perodo germnico: os povos brbaros mantiveram inmeros
costumes dos povos primitivos. A pena era encarada como uma
autntica vingana de sangue ( Blutrache ), que se estendia a toda a
estirpe do transgressor. A responsabilidade era puramente objetiva,
no tendo a menor importncia o elemento subjetivo, mas to
somente o dano causado. A pena voltava a ser vista como vingana
necessria  manuteno da disciplina e da paz social.
         Idade Mdia: fortemente influenciada pela filosofia crist, a
justia passou a ter como base o livre-arbtrio. Todo homem era livre
para decidir entre o bem e o mal, sendo o crime um pecado derivado
da vontade humana. Assim, no se justificava uma punio a quem
no agia com dolo ou culpa, nem de modo reprovvel na causao
de um resultado. O nexo meramente causal entre ao e dano j no
era mais suficiente. Introduziram-se os critrios de responsabilizao
subjetiva (punia-se somente quem pecou) e da proporcionalidade da
pena (a pena devia ser proporcional ao pecado, isto , ao mal
praticado ou pretendido).
         Perodo moderno: as novas descobertas do universo, trazidas
por Coprnico, Kepler e Galileu, reduziram a importncia das
crenas e mistificaes. As penas cruis continuavam a ser
aplicadas, mas j sem tanta unanimidade ou subservincia.
Montesquieu, Voltaire, Diderot, D'Alembert, Helvetius e Rousseau
pregavam abertamente a libertao do indivduo da onipotncia do
Estado. Durante esse perodo, o jornalista Cesare Bonnesana (1738-
1794), conhecido como Marqus de Beccaria, editou um pequeno
livro, Dei delitti e delle pene (1764), propugnando por uma radical
mudana no sistema punitivo. Iniciava-se a derrocada definitiva das
penas injustas e da responsabilizao sem culpa.
         Escola Clssica: teve em Francesco Carrara (1805-1888) seu
maior expoente. Fortemente influenciada pelo direito cannico e pelo
jusnaturalismo, tinha a vontade humana como a base do Direito
Penal. Somente o livre-arbtrio levava o homem a optar entre
cometer ou no o delito, de modo que, no havendo vontade, no
existia responsabilidade. No bastava o nexo causal objetivo entre
ao e dano, pois a pena era aplicvel somente s condutas
subjetivamente censurveis. Carmignani (1768-1847), Romagnosi
(1761-1835) e Feuerbach (1775-1833) tinham uma viso mais
utilitria da pena, menos ligada  ideia de castigo proporcional ao
injusto e mais comprometida com a funo preventiva, como
instrumento de ordem e segurana social.
         Escola Positiva italiana: Lombroso (1836-1909), Ferri (1856-
1929) e Garofalo (1851-1934), todos deterministas e contrrios 
teoria do livre-arbtrio, defendiam que a criminalidade derivava de
fatores biolgicos, contra os quais  intil o homem lutar. H um
determinismo absoluto, no qual no tem lugar a vontade humana,
pois o indivduo j vem ao mundo estigmatizado por sinais de
degenerescncia, malformaes e anomalias anatmicas e
funcionais relacionadas ao seu psiquismo. Surgiu a figura do
criminoso nato. A pena no se relacionava com a ideia de castigo;
era concebida como um remdio social aplicvel a um ser doente.
         Perodo atual: a culpabilidade  vista como a possibilidade de
reprovar o autor de um fato punvel porque, de acordo com as
circunstncias concretas, podia e devia agir de modo diferente.
Funda-se, portanto, na possibilidade de censurar algum pela
causao de um resultado provocado por sua vontade ou inaceitvel
descuido, quando era plenamente possvel que o tivesse evitado. Sem
isso, no h reprovao e, por conseguinte, punio. Sem
culpabilidade no pode haver pena ( nulla poena sine culpa), e sem
dolo ou culpa no existe crime ( nullum crimen sine culpa).
        Por essas razes, a responsabilidade objetiva (calcada
exclusivamente na relao natural de causa e efeito)  insustentvel
no sistema penal vigente. Ela ocorria: a) quando algum era punido
sem ter agido com dolo ou culpa; b) quando algum era punido sem
culpabilidade.
        No primeiro caso, a responsabilidade penal objetiva violaria o
prprio princpio da tipicidade, pois, como sabiamente detectou Hans
Welzel, o dolo e a culpa integram o fato tpico e no a culpabilidade,
de maneira que punir algum sem dolo e culpa equivaleria a puni-lo
pela prtica de fato atpico, j que no existe fato tpico que no seja
doloso ou culposo279.
        No segundo caso, estar-se-ia afrontando princpio
constitucional sensvel, consistente na garantia da presuno de
inocncia (art. 5, LVII), porque, se todos se presumem inocentes,
cabe ao Estado provar sua culpa primeiro (no sentido de
culpabilidade) e, s ento, exercer seu jus puniendi. No  demais
lembrar que o nus da prova compete a quem acusa (art. 156 do
CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho
de 2008). Nesse sentido, tambm o art. 8, n. 2, da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, aprovada entre ns por decreto
legislativo e, por conseguinte, com fora de lei, como muito bem
lembra Luiz Flvio Gomes280.
        "Versari in re illicita": consiste em responsabilizar
penalmente algum que praticou algo ilcito ou censurvel e, por
mero acaso, provocou indiretamente um resultado ilcito. Exemplo: o
agente comete um furto, e a vtima, ao tomar conhecimento da
subtrao, morre de infarto. Segundo essa forma de
responsabilizao objetiva, o ladro responderia pelo homicdio
apenas por existir um nexo de causalidade entre o furto e a morte.
No  admitida pelo sistema penal em vigor.
        Teorias: superado o perodo de responsabilidade objetiva,
surgiram teorias a respeito dos requisitos para responsabilizao do
agente. So as seguintes:
        a) Teoria psicolgica da culpabilidade: surgiu com nitidez no
sistema naturalista ou causal da ao, preconizado por Von Liszt e
Beling, e refletia a situao dogmtica na Alemanha por volta de
1900. Segundo ela, a culpabilidade  um liame psicolgico que se
estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da
culpa. O nexo psquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e
na culpa, que passam a constituir, assim, as duas nicas espcies de
culpabilidade.
       A conduta  vista num plano puramente naturalstico,
desprovida de qualquer valor, como simples causao do resultado.
A ao  considerada o componente objetivo do crime, enquanto a
culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora
como dolo, ora como culpa. Pode-se, assim, dizer que para essa
teoria o nico pressuposto exigido para a responsabilizao do agente
 a imputabilidade aliada ao dolo ou  culpa.
       As principais crticas que tal orientao sofreu foram as
seguintes:
       a) nela no se encontra explicao razovel para a iseno de
pena nos casos de coao moral irresistvel e obedincia hierrquica
a ordem no manifestamente ilegal em que o agente  imputvel e
agiu com dolo (como excluir-lhe, ento, a culpabilidade?);
       b) a culpa no pode integrar a culpabilidade psicolgica
porque  normativa, e no psquica;
       c) a partir da descoberta dos elementos subjetivos do injusto,
enunciados por Mezger, comprovou-se que o dolo no pertence 
culpabilidade, mas  conduta, pois sua excluso leva  atipicidade do
fato. Segundo assevera Damsio E. de Jesus, "o erro desta doutrina
consiste em reunir, como espcies de culpabilidade, fenmenos
completamente diferentes: dolo e culpa" 281.
       b) Teoria psicolgico-normativa ou normativa da
culpabilidade: com a descoberta dos elementos normativos e
subjetivos do tipo, o sistema naturalista de Liszt e Beling sofreu
profundo abalo. O principal responsvel pelas inovaes no campo
da culpabilidade foi Reinhard Frank, que criou, em 1907, a teoria
normativa da culpabilidade.
       Essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, algo
mais do que "dolo ou culpa e imputabilidade". Buscava-se uma
explicao lgica para situaes como a coao moral irresistvel, na
qual o agente d causa ao resultado com dolo ou culpa,  imputvel,
mas no pode ser punido. Alinharam-se, assim, os seguintes
pressupostos para a culpabilidade:
       a) imputabilidade;
       b) dolo e culpa;
       c) exigibilidade de conduta diversa.
       O dolo era normativo, tendo em seu contedo a conscincia
atual da ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ao ou omisso
 injusta aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constitudo
pela conscincia, vontade e conscincia da ilicitude. Assim, se acaso
o agente tivesse a conscincia e a vontade de realizar uma conduta,
mas no soubesse que, aos olhos da coletividade, ela era tida como
injusta, no poderia ser responsabilizado. Algo parecido com uma
pessoa que conviveu toda a sua existncia com traficantes de drogas
e, por essa razo, vende cocana como se fosse uma mercadoria
qualquer. Para essa teoria, no h dolo nessa conduta.
        Em sntese, s haver culpabilidade se : o agente for
imputvel; dele for exigvel conduta diversa; houver culpa.
        Ou se : o agente for imputvel; dele for exigvel conduta
diversa; tiver vontade de praticar um fato, tendo conscincia de que
este contraria o ordenamento jurdico.
        A principal crtica que se faz a essa teoria consiste em ignorar
que o dolo e a culpa so elementos da conduta e no da
culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles no so
elementos ou condies de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual
ela incide.
        c) Teoria normativa pura da culpabilidade: nasceu com a
teoria finalista da ao (dcada de 30), que teve Hartmann e Graf Zu
Dohna como precursores e Welzel, professor na Universidade de
Gttingen e de Bonn, como seu maior defensor. W elzel observou que
o dolo no pode permanecer dentro do juzo de culpabilidade,
deixando a ao humana sem o seu elemento caracterstico,
fundamental, que  a intencionalidade, o finalismo.
        Assis Toledo ilustra esse raciocnio de forma irrespondvel,
com o seguinte exemplo: "o que torna atpico o autoaborto culposo 
a falta de dolo na ao praticada. Como o tipo legal  doloso, isto ,
contm o dolo, a ao praticada culposamente no se subsume, no
confere com a do tipo legal do crime. Ora, se o dolo do delito em
exame no estivesse no tipo, teramos de concluir que, para o tipo de
delito de autoaborto,  indiferente que a mulher grvida pratique o
fato dolosa ou culposamente" 282.
        Comprovado que o dolo e a culpa integram a conduta, a
culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto ,
puro juzo de valor, de reprovao, que recai sobre o autor do injusto
penal excluda de qualquer dado psicolgico.
        Assim, em vez de imputabilidade, dolo ou culpa e
exigibilidade de conduta diversa, a teoria normativa pura exigiu
apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando
dolo e culpa para a conduta. O dolo que foi transferido para o fato
tpico no , no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas
de conscincia e vontade. A conscincia da ilicitude destacou-se do
dolo e passou a constituir elemento autnomo, integrante da
culpabilidade, no mais, porm, como conscincia atual, mas
possibilidade de conhecimento do injusto. Exemplo: a culpabilidade
no ser excluda se o agente, a despeito de no saber que sua
conduta era errada, injusta, inadequada, tinha totais condies de
sab-lo.
        Dessa forma, para a teoria finalista e para a normativa pura, a
culpabilidade  composta de trs elementos: imputabilidade;
potencial conscincia da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa.
        d) Teoria estrita ou extremada da culpabilidade e teoria
limitada da culpabilidade: ambas so derivaes da teoria normativa
pura da culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das
descriminantes putativas.
        Para a teoria extremada, representada pelos finalistas Welzel
e Maurach, e, no Brasil, por Alcides Munhoz Neto e May rink da
Costa, toda espcie de descriminante putativa, seja sobre os limites
autorizadores da norma (por erro de proibio), seja incidente sobre
situao ftica pressuposto de uma causa de justificao (por erro de
tipo),  sempre tratada como erro de proibio. Com isso, segundo
Munhoz Neto, evita-se desigualdade no tratamento de situaes
anlogas.
        Para a teoria limitada da culpabilidade, o erro que recai sobre
uma situao de fato (descriminante putativa ftica)  erro de tipo,
enquanto o que incide sobre a existncia ou limites de uma causa de
justificao  erro de proibio. Defendem-na, no Brasil, Assis
Toledo e Damsio E. de Jesus.
        Teoria adotada pelo Cdigo Penal brasileiro: teoria limitada
da culpabilidade. As descriminantes putativas fticas so tratadas
como erro de tipo (art. 20,  1), enquanto as descriminantes putativas
por erro de proibio, ou erro de proibio indireto, so consideradas
erro de proibio (art. 21).
        Elementos da culpabilidade segundo a teoria do Cdigo
Penal: so trs:
        a) imputabilidade;
        b) potencial conscincia da ilicitude;
        c) exigibilidade de conduta diversa.
        Causas dirimentes: so aquelas que excluem a culpabilidade.
Diferem das excludentes, que excluem a ilicitude e podem ser legais
e supralegais, devendo ser estudadas nos tpicos que se seguem.




31.1. Imputabilidade
       Conceito:  a capacidade de entender o carter ilcito do fato
e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve
ter condies fsicas, psicolgicas, morais e mentais de saber que
est realizando um ilcito penal. Mas no  s. Alm dessa
capacidade plena de entendimento, deve ter totais condies de
controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputvel  no
apenas aquele que tem capacidade de inteleco sobre o significado
de sua conduta, mas tambm de comando da prpria vontade, de
acordo com esse entendimento. Exemplo: um dependente de drogas
tem plena capacidade para entender o carter ilcito do furto que
pratica, mas no consegue controlar o invencvel impulso de
continuar a consumir a substncia psicotrpica, razo pela qual 
impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente,
tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de
autodeterminao e comando sobre a prpria vontade, no podendo,
por essa razo, submeter-se ao juzo de censurabilidade.
        A imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo,
consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que  a
faculdade de controlar e comandar a prpria vontade. Faltando um
desses elementos, o agente no ser considerado responsvel pelos
seus atos.
        Na precisa sntese de Welzel, a capacidade de culpabilidade
apresenta dois momentos especficos: um "cognoscivo ou
intelectual" e outro "de vontade ou volitivo", isto , a capacidade de
compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme ao
sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente
constituem, pois, a capacidade de culpabilidade 283.
        Distino entre imputabilidade e capacidade: a capacidade 
gnero do qual a imputabilidade  espcie. Com efeito, capacidade 
uma expresso muito mais ampla, que compreende no apenas a
possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou
capacidade penal), mas tambm a aptido para praticar atos na
rbita processual, tais como oferecer queixa e representao, ser
interrogado sem assistncia de curador etc. (capacidade processual).
A imputabilidade , portanto, a capacidade na rbita penal. Tanto a
capacidade penal (CF, art. 228, e CP, art. 27) quanto a capacidade
processual plena so adquiridas aos 18 anos.
        Distino entre dolo e imputabilidade: dolo  a vontade,
imputabilidade, a capacidade de compreender essa vontade. Um
louco que pega uma faca e dilacera a vtima age com dolo, pois
desfere os golpes com conscincia e vontade. O que lhe falta 
discernimento sobre essa vontade. Ele sabe que est esfaqueando a
ofendida, mas no tem condies de avaliar a gravidade do que est
fazendo, nem seu carter criminoso. Um drogado sabe que est
portando cocana para uso prprio, mas no tem comando sobre essa
vontade. Tem dolo, mas no tem imputabilidade.
        Distino entre imputabilidade e responsabilidade: esta 
mais ampla e compreende a primeira. Com efeito, responsabilidade
 a aptido do agente para ser punido por seus atos e exige trs
requisitos: imputabilidade, conscincia potencial da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa. Deste modo, o sujeito pode ser
imputvel, mas no responsvel pela infrao praticada, quando no
tiver a possibilidade de conhecimento do injusto ou quando dele for
inexigvel conduta diversa.
        Regra: todo agente  imputvel, a no ser que ocorra causa
excludente da imputabilidade (chamada de causa dirimente). A
capacidade penal , portanto, obtida por excluso, ou seja, sempre
que no se verificar a existncia de alguma causa que a afaste.
Dessa constatao ressalta a importncia das causas dirimentes.
        Causas que excluem a imputabilidade: so quatro:
        1) doena mental;
        2) desenvolvimento mental incompleto;
        3) desenvolvimento mental retardado;
        4) embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou fora
maior.
        1) Doena mental:  a perturbao mental ou psquica de
qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de
entender o carter criminoso do fato ou a de comandar a vontade de
acordo com esse entendimento. Compreende a infindvel gama de
molstias mentais, tais como epilepsia condutoptica, psicose,
neurose, esquizofrenia, paranoias, psicopatia, epilepsias em geral etc.
        A dependncia patolgica de substncia psicotrpica, como
drogas, configura doena mental, sempre que retirar a capacidade
de entender ou de querer ( vide arts. 45 a 47 da Lei n. 11.343/2006).
Bettiol ressalva que a imputabilidade cessa, tambm, na hiptese de
enfermidade de natureza no mental que atinja "a capacidade de
entender e querer".  o que se verifica nas enfermidades fsicas com
incidncias sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delrios febris
produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doena qualquer que
atue sobre a normalidade psquica 284.
        2) Desenvolvimento mental incompleto:  o desenvolvimento
que ainda no se concluiu, devido  recente idade cronolgica do
agente ou  sua falta de convivncia em sociedade, ocasionando
imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evoluo da
idade ou o incremento das relaes sociais, a tendncia  a de ser
atingida a plena potencialidade.  o caso dos menores de 18 anos
(CP, art. 27) e dos indgenas inadaptados  sociedade, os quais tm
condies de chegar ao pleno desenvolvimento com o acmulo das
experincias hauridas no cotidiano.
        No caso dos indgenas, o laudo pericial  imprescindvel para
aferir a inimputabilidade 285. Vale, no entanto, mencionar que a 1 
Turma do STF j se manifestou no sentido de que " dispensvel o
exame antropolgico destinado a aferir o grau de integrao do
paciente na sociedade se o Juiz afirma sua imputabilidade plena com
fundamento na avaliao do grau de escolaridade, de fluncia na
lngua portuguesa e do nvel de liderana exercida na quadrilha, entre
outros elementos de convico. Precedente" 286. Quanto aos
menores de 18 anos, apesar de no sofrerem sano penal pela
prtica de ilcito penal, em decorrncia da ausncia de culpabilidade,
esto sujeitos ao procedimento e s medidas socioeducativas
previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90),
em virtude de a conduta descrita como crime ou contraveno penal
ser considerada ato infracional (art. 103 do ECA). As medidas a
serem aplicadas esto previstas nos arts. 101 e 112 do ECA.
        3) Desenvolvimento mental retardado:  o incompatvel
com o estgio de vida em que se encontra a pessoa, estando,
portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade
cronolgica. Ao contrrio do desenvolvimento incompleto, no qual
no h maturidade psquica em razo da ainda precoce fase de vida
do agente ou da falta de conhecimento emprico, no desenvolvimento
retardado a capacidade no corresponde s expectativas para aquele
momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais
ser atingida.
         o caso dos oligofrnicos, que so pessoas de reduzidssimo
coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligncia
decrescente em dbeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase
insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar
uma correta avaliao da situao de fato que se lhes apresenta, no
tendo, por conseguinte, condies de entender o crime que
cometerem.
        Alm dos oligofrnicos, compreendem-se na categoria do
desenvolvimento retardado os surdos-mudos, que, em consequncia
da anomalia, no tm qualquer capacidade de entendimento e de
autodeterminao. Nesse caso, por fora do deficit de suas
faculdades sensoriais, o seu poder de compreenso tambm 
afetado.
Critrios de aferio da inimputabilidade
        a) Sistema biolgico: a este sistema somente interessa saber
se o agente  portador de alguma doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, ser considerado
inimputvel, independentemente de qualquer verificao concreta de
essa anomalia ter retirado ou no a capacidade de entendimento e
autodeterminao. H uma presuno legal de que a deficincia ou
doena mental impede o sujeito de compreender o crime ou
comandar a sua vontade, sendo irrelevante indagar acerca de suas
reais e efetivas consequncias no momento da ao ou omisso.
        Foi adotado, como exceo, no caso dos menores de 18 anos,
nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de
entendimento e vontade (CP, art. 27). Pode at ser que o menor
entenda perfeitamente o carter criminoso do homicdio, roubo ou
estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume, ante a
menoridade, que ele no sabe o que faz, adotando claramente o
sistema biolgico nessa hiptese.
       b) Sistema psicolgico: ao contrrio do biolgico, este sistema
no se preocupa com a existncia de perturbao mental no agente,
mas apenas se, no momento da ao ou omisso delituosa, ele tinha
ou no condies de avaliar o carter criminoso do fato e de
orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que,
enquanto o sistema biolgico s se preocupa com a existncia da
causa geradora da inimputabilidade, no se importando se ela
efetivamente afeta ou no o poder de compreenso do agente, o
sistema psicolgico volta suas atenes apenas para o momento da
prtica do crime.
       A ttulo de ilustrao, se fosse adotado o critrio psicolgico
entre ns, a supresso total dos sentidos pela emoo, que no est
prevista em lei como causa dirimente, poderia levar  excluso da
imputabilidade do agente, quando retirasse totalmente a capacidade
de entender ou a de querer. Exemplo: a mulher que flagrasse o
marido em adultrio e, completamente transtornada, com integral
alterao de seu estado fsico-psquico, o matasse poderia ter
excluda a sua culpabilidade, se ficasse demonstrada a ausncia da
capacidade intelectiva ou volitiva no momento da ao. No  o que
ocorre. O sistema psicolgico no  contemplado pelo nosso Cdigo
Penal. A emoo no exclui a imputabilidade jamais, porque no
est arrolada entre as causas exculpantes.
       c) Sistema biopsicolgico: combina os dois sistemas
anteriores, exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e
que, alm disso, atue efetivamente no momento da ao delituosa,
retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade. Dessa
forma, ser inimputvel aquele que, em razo de uma causa prevista
em lei (doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado), atue no momento da prtica da infrao penal sem
capacidade de entender o carter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento. Foi adotado como
regra, conforme se verifica pela leitura do art. 26, caput, do Cdigo
Penal.
Requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicolgico
       a) Causal: existncia de doena mental ou de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que so as causas
previstas em lei.
       b) Cronolgico: atuao ao tempo da ao ou omisso
delituosa.
       c) Consequencial: perda total da capacidade de entender ou
da capacidade de querer.
       Somente haver inimputabilidade se os trs requisitos
estiverem presentes,  exceo dos menores de 18 anos, regidos pelo
sistema biolgico.
Q uestes processuais
       1) A prova da inimputabilidade do acusado  fornecida pelo
exame pericial. Quando houver dvida sobre a integridade mental do
ru, o juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmo
ou cnjuge do acusado, seja este submetido a um exame mdico-
legal, chamado incidente de insanidade mental, suspendendo-se o
processo at o resultado final (CPP, art. 149).
       2) Nos termos da nova redao determinada pela Lei n.
11.719, de 20 de junho de 2008, ao art. 396 do CPP, uma vez
recebida a denncia ou queixa pelo juiz, poder o acusado
comprovar a existncia manifesta de causa excludente da
culpabilidade, mediante resposta que dever ser ofertada no prazo de
10 dias, seja o procedimento ordinrio ou sumrio. Nela, poder
arguir preliminares e alegar tudo o que interessa  sua defesa,
oferecer documentos e justificaes, especificar as provas
pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimao, quando necessrio (cf. novo art. 396-A). Assim,
demonstrada de forma manifesta a existncia da causa excludente
da culpabilidade, o CPP, consoante o teor da nova redao do seu art.
397, III, autoriza expressamente a absolvio sumria do acusado.
Frise-se, no entanto, que o Diploma Legal se refere a existncia
manifesta da causa excludente da culpabilidade, no se admitindo
dvida quanto  sua presena. No entanto, o inciso II faz uma
ressalva: na hiptese de inimputabilidade o juiz no est autorizado a
absolver sumariamente o acusado, j que, na hiptese haveria
absolvio imprpria, com a consequente imposio de medida de
segurana, o que seria mais prejudicial ao acusado, uma vez que este
poderia ao final do processo lograr a absolvio prpria, sem a
imposio de qualquer medida.
       3) O juiz, na sentena, deve analisar antes de tudo se existe
prova da autoria e da materialidade do crime. Deve ainda verificar
se houve fato tpico doloso ou culposo e se esto presentes causas de
excluso da ilicitude. Se no se comprovar a autoria, a materialidade,
o fato tpico ou a ilicitude, a hiptese ser de absolvio sem a
imposio de qualquer sano penal (pena ou medida de segurana).
 a chamada absolvio prpria. Somente se se constatar que o ru
foi autor de um fato tpico e ilcito  que o juiz passar ao exame da
culpabilidade. Provada por exame de insanidade mental a
inimputabilidade, o agente ser absolvido, mas receber medida de
segurana, ao que se denomina absolvio imprpria.
       4) De acordo com o art. 415, IV, do CPP, com a redao
determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, no
procedimento do jri, o juiz, fundamentadamente, absolver desde
logo o acusado, quando demonstrada causa de iseno de pena. O
disposto nesse inciso no se aplicar ao caso de inimputabilidade
prevista no caput do art. 26 do Cdigo Penal, salvo quando esta for a
nica tese defensiva (CPP, art. 415, pargrafo nico).
       5) O art. 319 do CPP, com a redao determinada pela Lei n.
12.403/2011, trouxe um extenso rol de medidas cautelares
alternativas  priso. Assim, ser possvel a internao provisria do
acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave
ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-
imputvel (CP, art. 26) e houver risco de reiterao (inciso VII).
       4) Embriaguez
       Conceito: causa capaz de levar  excluso da capacidade de
entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicao
aguda e transitria causada por lcool ou qualquer substncia de
efeitos psicotrpicos, sejam eles entorpecentes (morfina, pio etc.),
estimulantes (cocana) ou alucingenos (cido lisrgico).
       Q uadro das substncias psicotrpicas: as substncias que
provocam alteraes psquicas denominam-se drogas psicotrpicas e
encontram-se subdivididas em trs espcies: a) psicolpticos, que so
os tranquilizantes, os narcticos, os entorpecentes, como, por
exemplo, a morfina, o pio, os barbitricos e os calmantes; b)
psicoanalpticos, os estimulantes, como as anfetaminas (as
chamadas "bolinhas"), a cocana etc.; c) psicodislpticos, ou seja, os
alucingenos, substncias que causam alucinao, como  o caso do
cido lisrgico, a herona e o lcool. Como se nota, o Cdigo Penal
no aborda apenas a embriaguez alcolica, mas a decorrente do uso
de qualquer outra droga.
Fases
       a) Excitao: estado eufrico inicial provocado pela inibio
dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se inconveniente,
perde a acuidade visual e tem seu equilbrio afetado. Em virtude de
sua maior extroverso, esta fase denomina-se "fase do macaco".
       b) Depresso: passada a excitao inicial, estabelece-se uma
confuso mental e h irritabilidade, que deixam o sujeito mais
agressivo. Por isso, denomina-se "fase do leo".
       c) Sono: na sua ltima fase, e somente quando grandes doses
so ingeridas, o agente fica em um estado de dormncia profunda,
com perda do controle sobre as funes fisiolgicas. Nesta fase,
conhecida como "fase do porco", evidentemente, o brio s pode
cometer delitos omissivos.
Espcies
       a) Embriaguez no acidental: subdivide-se em voluntria
(dolosa ou intencional) e culposa.
       Voluntria, dolosa ou intencional: o agente ingere a substncia
alcolica ou de efeitos anlogos com a inteno de embriagar-se.
H, portanto, um desejo de ingressar em um estado de alterao
psquica, da falar-se em embriaguez dolosa. No jargo dos
drogados, diz-se "vou tomar um porre" ou "vou fazer uma viagem".
       Culposa: o agente quer ingerir a substncia, mas sem a
inteno de embriagar-se, contudo, isso vem a acontecer em virtude
da imprudncia de consumir doses excessivas. A alterao psquica
no decorre de um comportamento doloso, intencional, de quem
quer "tomar um porre" ou "fazer uma viagem", mas de um
descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.
       Completa: a embriaguez voluntria e a culposa podem ter
como consequncia a retirada total da capacidade de entendimento e
vontade do agente, que perde integralmente a noo sobre o que est
acontecendo.
       Incompleta: ocorre quando a embriaguez voluntria ou a
culposa retiram apenas parcialmente a capacidade de entendimento
e autodeterminao do agente, que ainda consegue manter um
resduo de compreenso e vontade.
       Consequncia: actio libera in causa. A embriaguez no
acidental jamais exclui a imputabilidade do agente , seja voluntria,
culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em
que ingeria a substncia, era livre para decidir se devia ou no o
fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez
completa, originou-se de um ato de livre-arbtrio do sujeito, que
optou por ingerir a substncia quando tinha possibilidade de no o
fazer. A ao foi livre na sua causa, devendo o agente, por essa
razo, ser responsabilizado.
        a teoria da actio libera in causa (aes livres na causa).
Considera-se, portanto, o momento da ingesto da substncia e no o
da prtica delituosa. Essa teoria ainda configura resqucio da
responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, sendo admitida
excepcionalmente quando for de todo necessrio para no deixar o
bem jurdico sem proteo. Exemplo: um estudante, aps ingerir
grande quantidade de lcool, vai participar de uma festividade, na
qual, completamente embriagado, desfere um disparo de arma de
fogo na cabea de seu colega, matando-o. Passada a bebedeira,
desesperado, chora a morte do amigo, sem se lembrar de nada.
Neste caso, responde pelo crime, pois, embora tivesse perdido a
capacidade de compreenso, no momento da conduta delituosa, no
pode invocar tal incapacidade momentnea a seu favor, pois, no
momento em que ingeria a substncia psicotrpica, era plenamente
livre para decidir se devia ou no faz-lo. Pela teoria da actio libera
in causa, responder por homicdio doloso, presumindo-se, sem
admisso de prova em contrrio, que estava sbrio no momento em
que praticou a conduta.
        Responsabilidade objetiva na embriaguez no acidental: em
sentido contrrio, Damsio E. de Jesus, afastando completamente a
responsabilidade objetiva do sistema penal moderno, lembra que, no
caso da embriaguez completa, o agente no pode ser
responsabilizado se no tinha, no momento em que se embriagava,
condies de prever o surgimento da situao que o levou  prtica
do crime. A responsabilidade objetiva no mais se justifica diante do
princpio constitucional do estado de inocncia: "A moderna doutrina
penal no aceita a aplicao da teoria da actio libera in causa 
embriaguez completa, voluntria ou culposa e no preordenada, em
que o sujeito no possui previso, no momento em que se embriaga,
da prtica do crime. Se o sujeito se embriaga, prevendo a
possibilidade de praticar o crime e aceitando a produo do
resultado, responde pelo delito a ttulo de dolo. Se ele se embriaga
prevendo a produo do resultado e esperando que no se produza,
ou no prevendo, mas devendo prev-lo, responde pelo delito a ttulo
de culpa. Nos dois ltimos casos,  aceita a aplicao da teoria da
actio libera in causa. Diferente  o primeiro caso, em que o sujeito
no desejou, no previu, nem havia elementos de previso da
ocorrncia do resultado. Quando ainda imputvel o sujeito, no agiu
com dolo ou culpa em relao ao resultado do crime determinado. A
embriaguez no pode ser considerada ato de execuo do crime que
o agente no previu... Para que haja responsabilidade penal no caso
da actio libera in causa,  necessrio que, no instante da
imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o
risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de caus-
lo ou que, no mnimo, tenha sido previsvel. Na hiptese de
imprevisibilidade, que estamos cuidando, no h falar em
responsabilidade penal ou em aplicao da actio libera in causa.
Assim, afirmando que no h excluso da imputabilidade, o Cdigo
admite responsabilidade objetiva" 287.
        Com o advento da Constituio de 1988, "o art. 28, II, do
Cdigo Penal, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade
objetiva, uma vez que permitia a condenao por crime doloso ou
culposo sem que o brio tivesse agido com dolo ou culpa, foi
revogado pelo princpio constitucional do estado de inocncia (CF,
art. 5, LVII)" 288. Pode-se citar, como exemplo, a namorada que,
frustrada com o fim do romance, aluga um helicptero e vai
embriagar-se ("afogar as mgoas") em uma choupana, no alto de
uma montanha. Aps sugar quinze doses de usque, recebe a
inesperada visita do seu amado, o qual logrou, sabe-se l como,
chegar ao local. Aps passional discusso, o rapaz coloca uma arma
de fogo na mo da moa e dramaticamente lhe diz: "no quero mais
voc, mas se voc no suportar isso, que me mate", e a donzela,
completamente embriagada, dispara e mata a imprudente vtima. De
acordo com essa posio, como o evento foi absolutamente
imprevisvel no momento em que a autora se embriagava, no teria
incidncia a actio libera in causa. Tal posio, a ser aplicada somente
em casos excepcionais, nos quais, no momento em que o agente
ingere a substncia, for absolutamente imprevisvel o desfecho
trgico, est de acordo com a moderna concepo constitucionalista
do Direito Penal.
        b) Embriaguez acidental: pode decorrer de caso fortuito ou
fora maior.
        Caso fortuito:  toda ocorrncia episdica, ocasional, rara, de
difcil verificao, como o clssico exemplo fornecido pela doutrina,
de algum que tropea e cai de cabea em um tonel de vinho,
embriagando-se.  tambm o caso de algum que ingere bebida na
ignorncia de que tem contedo alcolico ou dos efeitos psicotrpicos
que provoca.  ainda o caso do agente que, aps tomar antibitico
para tratamento de uma gripe, consome lcool sem saber que isso o
far perder completamente o poder de compreenso. Nessas
hipteses, o sujeito no se embriagou porque quis, nem porque agiu
com culpa.
        Fora maior: deriva de uma fora externa ao agente, que o
obriga a consumir a droga.  o caso do sujeito obrigado a ingerir
lcool por coao fsica ou moral irresistvel, perdendo, em seguida,
o controle sobre suas aes.
        Frederico Marques tambm adota tal distino, afirmando
que, "na embriaguez fortuita, a alcoolizao decorre de fatores
imprevistos, enquanto na derivada de fora maior a intoxicao
provm de fora externa que opera contra a vontade de uma pessoa,
compelindo-a a ingerir a bebida" 289.
        Completa ou incompleta: tanto uma quanto outra podem
retirar total ou parcialmente a capacidade de entender e querer.
        Consequncia da embriaguez acidental: quando completa,
exclui a imputabilidade, e o agente fica isento de pena; quando
incompleta, no exclui, mas permite a diminuio da pena de 1/3 a
2/3, conforme o grau de perturbao. No h que se falar da actio
libera in causa, uma vez que durante a embriaguez o agente no teve
livre-arbtrio para decidir se consumia ou no a substncia. A ao
em sua origem no foi nem voluntria, nem culposa. Obs.: na
hiptese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou
fora maior, fica totalmente excluda a imputabilidade, porque o
agente perdeu a capacidade de compreenso e vontade, devendo ser
absolvido. Entretanto, ao contrrio do que ocorre na doena mental e
no desenvolvimento incompleto ou retardado, no haver imposio
de medida de segurana (absolvio imprpria): a absolvio ser
prpria, pois no h necessidade de submeter o sujeito a tratamento
mdico.
       c) Patolgica:  o caso dos alcolatras e dos dependentes, que
se colocam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade
invencvel de continuar a consumir a droga. Trata-se de verdadeira
doena mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo tratamento
desta. Basileu Garcia no considera justa essa soluo, pois, "no
mecanismo do Cdigo, o indivduo que cometa um crime por estar
completamente embriagado, embora tenha bebido pela primeira vez
na vida, ser responsabilizado penalmente, desde que a embriaguez
no seja fortuita, mas voluntria ou culposa. Esse mesmo indivduo,
porm, vem a delinquir em consequncia de perturbaes mentais
ocasionadas por contnuas libaes alcolicas... e ser considerado
irresponsvel" 290.
       d) Preordenada: o agente embriaga-se j com a finalidade
de vir a delinquir nesse estado. No se confunde com a embriaguez
voluntria, em que o agente quer embriagar-se, mas no tem a
inteno de cometer crimes nesse estado. Na preordenada, a conduta
de ingerir a bebida alcolica j constitui ato inicial do
comportamento tpico, j se vislumbrando desenhado o objetivo
delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir.  o
caso de pessoas que ingerem lcool para liberar instintos baixos e
cometer crimes de violncia sexual ou de assaltantes que consomem
substncias estimulantes para operaes ousadas.
       Consequncia: alm de no excluir a imputabilidade, constitui
causa agravante genrica (art. 61, II, l, do CP).
        Emoo e paixo: emoo  um sentimento abrupto, sbito,
repentino, arrebatador, que toma de assalto a pessoa, tal e qual um
vendaval. Ao mesmo tempo,  fugaz, efmero, passageiro, esvaindo-
se com a mesma rapidez. A paixo, ao contrrio,  um sentimento
lento, que se vai cristalizando paulatinamente na alma humana at
alojar-se de forma definitiva. A primeira  rpida e passageira, ao
passo que esta ltima, insidiosa, lenta e duradoura. A emoo  o
vulco que entra em erupo; a paixo, o sulco que vai sendo pouco
a pouco cavado na terra, por fora das guas pluviais. A emoo  o
gol marcado pelo seu time; a paixo, o amor que se sente pelo clube,
ainda que ele j no lhe traga nenhuma emoo. A ira momentnea
 a emoo; o dio recalcado, a paixo. O cime excessivo,
deformado pelo egostico sentimento de posse,  a paixo em sua
forma mais perversa. A irritao despertada pela cruzada de olhos
da parceira com um terceiro  pura emoo.
        Consequncia: nem uma, nem outra excluem a
imputabilidade, uma vez que o nosso Cdigo Penal adotou o sistema
biopsicolgico, sendo necessrio que a causa dirimente (excludente
da culpabilidade) esteja prevista em lei, o que no  o caso nem da
emoo, nem da paixo (cf. CP, art. 28, I).
        A emoo como causa minorante: pode funcionar como
causa especfica de diminuio de pena (privilgio) no homicdio
doloso e nas leses corporais dolosas, mas, para isso, exige quatro
requisitos: a) deve ser violenta; b) o agente deve estar sob o domnio
dessa emoo, e no mera influncia; c) a emoo deve ter sido
provocada por um ato injusto da vtima; d) a reao do agente deve
ser logo em seguida a essa provocao (CP, arts. 121,  1 , e 129, 
4). Nesse caso, a pena ser reduzida de 1/6 a 1/3. Se o agente estiver
sob mera influncia, a emoo atuar apenas como circunstncia
atenuante genrica, com efeitos bem mais acanhados na reduo da
pena, j que esta no poder ser diminuda aqum do mnimo legal
(art. 65, III, c ). A paixo no funciona sequer como causa de
diminuio de pena.
        A paixo equiparada  doena mental: Jos Frederico
Marques lembra, com inteira razo, que, se a emoo ou paixo
tiverem carter patolgico, a hiptese enquadrar-se- no art. 26,
caput (doena mental) 291.
        Galdino Siqueira, invocando as lies de Krafft-Ebing,
acentua que "as paixes, pertencendo ao domnio da vida fisiolgica,
apresentam, quando profundas, perturbaes fsicas e psquicas
notveis, das mesmas se ressentindo a conscincia; isto, porm, no
pode implicar na irresponsabilidade, porquanto o direito penal no
deve deixar impunes os atos cometidos em um estado passional, pois
esses atos constituem frequentemente delitos graves. O efeito
perturbador da paixo no mecanismo psquico pode reduzir a
capacidade de resistncia psquica, constituda por representaes
ticas e jurdicas, a grau inferior ao estado normal... os atos
passionais que devem ser recomendados  indulgncia do juiz so os
devidos a um amor desgraado (assassnio da pessoa amada, com
tentativa de suicdio), ao cime (assassnio por amor desprezado ou
enganado),  necessidade e ao desespero (assassnio de mulher e
filhos, no extremo de uma luta improfcua pela vida)" 292.
        Entendemos que somente a paixo que transforme agente em
um doente mental, retirando-lhe a capacidade de compreenso, pode
influir na culpabilidade. Mesmo nas hipteses de cime doentio e
desespero, se no h doena mental, no se pode criar uma nova
causa excludente da imputabilidade.
        Transtorno mental transitrio e estados de inconscincia
como causas excludentes da imputabilidade: Nlson Hungria sustenta
ser possvel equipararem-se  doena mental o delrio febril, o
sonambulismo e as perturbaes de atividade mental que se ligam a
certos estados somticos ou fisiolgicos mrbidos de carter
transitrio293.
        Para Frederico Marques, "a inconscincia ou transtorno
transitrio, se enquadrveis no art. 26, caput, como doena mental,
excluem a imputabilidade. Caso contrrio, em nada alteram. Se a
inconscincia for absoluta, como no sono, por exemplo, inexistir
fato tpico porque no houve ao ou conduta tipificvel.  de se
observar, porm, que se culpa houver ligando o fato praticado em
estado de absoluta inconscincia a ato anterior, a aplicao da actio
libera in causa torna punvel o agente.  o que sucederia com a
pessoa que imprudentemente fosse deitar-se ao lado de um recm-
nascido, sem cautelas para evitar a ocorrncia de algum evento
lesivo proveniente da proximidade dos dois corpos e dos movimentos
realizados durante o sono. Se viesse a afog-lo ou feri-lo, seria
responsvel, a ttulo de culpa, pela imprudncia anterior ao sono" 294.
Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuda
       Conceito:  a perda de parte da capacidade de entendimento
e autodeterminao, em razo de doena mental ou de
desenvolvimento incompleto ou retardado. Alcana os indivduos em
que as perturbaes psquicas tornam menor o poder de
autodeterminao e mais fraca a resistncia interior em relao 
prtica do crime. Na verdade, o agente  imputvel e responsvel
por ter alguma noo do que faz, mas sua responsabilidade 
reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuda em
consequncia das suas condies pessoais.
       Requisitos: so os mesmos da inimputabilidade, salvo quanto
 intensidade no requisito cronolgico.
        a) Causal:  provocada por perturbao de sade mental ou
de desenvolvimento mental incompleto ou retardado (o art. 26,
pargrafo nico, do CP emprega a expresso "perturbao de sade
mental", no lugar de doena mental, o que constitui um minus,
significando uma mera turbao na capacidade intelectiva).
        b) Cronolgico: deve estar presente ao tempo da ao ou
omisso.
        c) Consequencial: aqui reside a diferena, j que na semi-
imputabilidade h apenas perda de parte da capacidade de entender
e querer.
        Consequncia: no exclui a imputabilidade, de modo que o
agente ser condenado pelo fato tpico e ilcito que cometeu.
Constatada a reduo na capacidade de compreenso ou vontade, o
juiz ter duas opes: reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou impor medida de
segurana (mesmo a a sentena continuar sendo condenatria).
        A escolha por medida de segurana somente poder ser feita
se o laudo de insanidade mental indic-la como recomendvel, no
sendo arbitrria essa opo. Se for aplicada pena, o juiz estar
obrigado a diminu-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbao,
tratando-se de direito pblico subjetivo do agente, o qual no pode ser
subtrado pelo julgador. Em sentido contrrio, entendendo ser
faculdade do juiz: Jos Frederico Marques295.
        Embriaguez fortuita e a imputabilidade diminuda: a
imputabilidade diminuda tambm existe no caso de embriaguez
fortuita (derivada de caso fortuito ou fora maior), conforme o art.
28,  2, do Cdigo Penal. Assim, quando a intoxicao por lcool ou
substncia de efeitos anlogos proveniente de caso fortuito ou fora
maior  completa e anula o poder de autodeterminao, considera-se
o agente inimputvel; se a embriaguez fortuita diminui a
autodeterminao do agente, ento existe a imputabilidade
diminuda.
31.2. Potencial conscincia da ilicitude
       Erro de direito -- efeitos: o desconhecimento da lei 
inescusvel (CP, art. 21), pois ningum pode deixar de cumpri-la
alegando que no a conhece (LICC, art. 3). Trata-se do antigo
brocardo romano ignorantia legis neminen excusat.  exceo do art.
8 da Lei das Contravenes Penais, que prev o erro de direito como
hiptese de perdo judicial, ao dispor que, "no caso de ignorncia ou
de errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode
deixar de ser aplicada", de nada adiantar o agente alegar que no
sabia que determinada conduta era tipificada como infrao penal,
pois h uma presuno absoluta em sentido contrrio.
       Tal princpio tem seu fundamento em uma exigncia de
carter prtico. A ordem jurdica no poderia subsistir sem que as
leis se tornassem obrigatrias desde a sua publicao. No seria
possvel, sem prejuzo do equilbrio e da segurana que dimanam do
direito constitudo, que a todo momento houvesse necessidade de
indagaes a respeito do conhecimento e da exata compreenso por
parte dos interessados com relao ao preceptum legis aplicvel296.
Afirmar, portanto, no saber que matar, roubar, lesionar, sonegar
tributos etc.  crime no exclui a responsabilidade pelo delito
praticado.
        Efeito minorante do erro de direito: o desconhecimento da
lei, embora no exclua a culpabilidade,  circunstncia atenuante
genrica (CP, art. 65, II).
        Ignorncia e errada compreenso da lei: a ignorncia  o
completo desconhecimento da existncia da regra legal, ao passo que
a errada compreenso consiste no conhecimento equivocado acerca
de tal regra. Na primeira, o agente nem sequer cogita de sua
existncia; na segunda, possui tal conhecimento, mas interpreta o
dispositivo de forma distorcida. O erro , portanto, o conhecimento
parcial, falso, equivocado, enquanto a ignorncia, o desconhecimento
total. No campo do Direito Penal, contudo, erro e ignorncia tm o
mesmo significado, apesar de o Cdigo Penal ainda empregar as
duas expresses.
        Erro de proibio: a errada compreenso de uma
determinada regra legal pode levar o agente a supor que certa
conduta injusta seja justa, a tomar uma errada por certa, a encarar
uma anormal como normal, e assim por diante. Nesse caso, surge o
que a doutrina convencionou chamar de "erro de proibio".
        O sujeito, diante de uma dada realidade que se lhe apresenta,
interpreta mal o dispositivo legal aplicvel  espcie e acaba por
achar-se no direito de realizar uma conduta que, na verdade, 
proibida. Desse modo, em virtude de uma equivocada compreenso
da norma, supe permitido aquilo que era proibido, da o nome "erro
de proibio".
        Como bem lembra Francisco de Assis Toledo, nessa
modalidade de erro "o agente supe permitida uma conduta proibida;
lcita, uma conduta ilcita. O seu erro consiste em um juzo
equivocado sobre aquilo que lhe  permitido fazer na vida em
sociedade. Mas no se trata de um juzo tcnico-jurdico, que no se
poderia exigir do leigo, e, sim, de um juzo profano, um juzo que 
emitido de acordo com a opinio dominante no meio social e
comunitrio" 297.
         o que Welzel chamou de desconhecimento profano do
injusto (achar que o errado  certo). Funda-se "na concreta ausncia
do agente, no momento da atuao, da conscincia da ilicitude de
uma certa conduta" 298. Pouco importa se o agente conhecia ou no
a lei, pois eventual desconhecimento no poder ser alegado, em
face da presuno de que ningum ignora o texto legal. O que se
indaga  do conhecimento do carter injusto do ato, da conscincia
de que se est fazendo algo errado, em contrariedade ao que todos
considerariam como justo. No se tem a conscincia do ilcito, que,
na feliz lio de Anbal Bruno, significa "um querer aquilo que no se
deve querer, sabendo ou podendo saber que no se deve" 299.
        Em suma, no erro de proibio, o agente pensa agir
plenamente de acordo com o ordenamento global, mas, na verdade,
pratica um ilcito, em razo de equivocada compreenso do direito.
Mesmo conhecendo este, pois todos presumivelmente o conhecem,
em determinadas circunstncias as pessoas podem ser levadas a
pensar que agem de acordo com o que o ordenamento jurdico delas
exige (acham que esto inteiramente certas).
        Exemplo: um rstico aldeo, que nasceu e passou toda a sua
vida em um longnquo vilarejo do serto, agride levemente sua
mulher, por suspeitar que ela o traiu.  absolutamente irrelevante
indagar se ele sabia ou no da existncia do crime de leses
corporais, pois h uma presuno juris et de jure (no admite prova
em contrrio) nesse sentido. Assim, se ele disser: "eu no sabia que
bater nos outros  crime, porque, como analfabeto, jamais li o tal do
Cdigo Penal", tal assertiva no ter o condo de elidir sua
responsabilidade pelo crime praticado.
        Entretanto, o Direito Penal pode levar em conta que o agente,
dentro das circunstncias em que cometeu o crime, poderia pensar,
por fora do ambiente onde viveu e das experincias acumuladas,
que a sua conduta tinha pleno respaldo no ordenamento jurdico. Ele
no tinha a conscincia profana do injusto (dificilmente algum o
far entender que a sua conduta  errada ou injusta).
        Naquele ambiente, ele contava com a aprovao geral,
portanto, para ele a sua conduta era perfeitamente lcita.  como se
ele dissesse: "eu sei que bater nos outros  crime, mas nessas
circunstncias, por flagrar meu cnjuge em adultrio, eu tenho
certeza de que agi de forma correta, justa, de modo a obter a
aprovao do meio em que vivo; mesmo que for condenado,
continuarei achando que agi de forma acertada". Esse erro exclui a
conscincia da ilicitude, pois o agente deixa de saber que estava
cometendo algo ilcito, injusto, errado.
        Distino entre erro de proibio e erro de tipo: no erro de
tipo, o agente tem uma viso distorcida da realidade, no
vislumbrando na situao que se lhe apresenta a existncia de fatos
descritos no tipo como elementares ou circunstncias.  o caso do
sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a
semelhana entre ambas, desconhecendo estar subtraindo coisa
alheia.  o do caador que acerta as costas de um homem gordo,
imaginando tratar-se de um tronco, ou o do ladro que subtrai uma
corrente dourada, supondo-a de ouro. Em todos esses casos o
equvoco incidiu sobre a realidade e no sobre a interpretao que o
agente fazia da norma, impedindo o autor de saber que estava
cometendo um crime.
        No erro de proibio, ao contrrio, h uma perfeita noo
acerca de tudo o que se est passando. O sujeito conhece toda a
situao ftica, sem que haja distoro da realidade. Ele sabe que a
carteira pertence a outrem, que est atirando contra as costas de um
homem, que um certo objeto  de ouro e assim por diante. Seu
equvoco incide sobre o que lhe  permitido fazer diante daquela
situao, ou seja, se  lcito retirar a carteira pertencente a outra
pessoa, atirar nas costas de um homem etc. H, por conseguinte,
uma perfeita compreenso da situao de fato e uma errada
apreciao sobre a injustia do que faz. Nesse aspecto reside sua
principal distino com o erro de tipo.
        Como bem sintetiza Asa, no erro de tipo, o agente "no sabe lo
que hace", ao passo que, no erro de proibio, ele "no sabe que su
hecho es antijurdico o cree que est exculpado" 300. O erro de
proibio exclui a conscincia da ilicitude, pois impede o agente de
saber que faz algo injusto, enquanto o erro de tipo impede-o de saber
que realiza um fato tpico. O erro de tipo exclui o dolo e, quando
inescusvel, a culpa; o de proibio pode ser causa de excluso da
culpabilidade.
        Erro de proibio e conscincia atual da ilicitude: como
acima foi dito, o erro de proibio faz com que o agente no saiba
que pratica um ato ilcito. Por essa razo, exclui do sujeito a
conscincia da ilicitude de sua ao ou omisso. Se, no momento em
que realizava a conduta, no a sabia proibida, faltava-lhe naquele
instante a conscincia de que ela era ilcita, da por que o erro de
proibio sempre impedir o agente de ter a conscincia atual da
ilicitude.
        Surge, ento, um problema afeto  responsabilizao do
indivduo, pois bastaria a ele alegar que no sabia que determinada
ao era injusta, errada, indesejvel, para ver-se cinicamente livre
das consequncias de seus atos. Sim, porque sendo tal equvoco de
ndole subjetiva, dificilmente o juiz teria como contestar a alegao
de que o agente interpretou mal a norma e sups permitida uma
conduta proibida. O cnjuge trado diria sempre que, no momento da
desonra, pensou que tinha direito de matar o adltero, imaginando
estar fazendo o certo, por incorrer em erro de proibio... e nada
poderia ser dito em sentido contrrio, pois no se pode adivinhar o
que os outros esto ou estavam pensando.
        Para evitar essa porta aberta  impunidade, o legislador optou
por no considerar a conscincia atual da ilicitude requisito da
culpabilidade. Desse modo, alegar erro de proibio no elimina a
culpabilidade, pois no basta a mera excluso da conscincia atual da
ilicitude.
        Potencial conscincia da ilicitude: a fim de se evitarem
abusos, o legislador erigiu como requisito da culpabilidade no o
conhecimento do carter injusto do fato, mas a possibilidade de que o
agente tenha esse conhecimento no momento da ao ou omisso.
Trata-se da potencial consc incia da ilicitude.
        Dessa forma, o que importa  investigar se o sujeito, ao
praticar o crime, tinha a possibilidade de saber que fazia algo errado
ou injusto, de acordo com o meio social que o cerca, as tradies e
costumes locais, sua formao cultural, seu nvel intelectual,
resistncia emocional e psquica e inmeros outros fatores.
        Agora, so aspectos externos, objetivos, que orientam o juiz
na aferio da culpabilidade. Pouco adianta alegar no saber que a
conduta era proibida, pois, se existia a possibilidade de sab-la ilcita,
o agente responder pelo crime. A potencial conscincia da ilicitude,
portanto, s  eliminada quando o sujeito, alm de no conhecer o
carter ilcito do fato, no tinha nenhuma possibilidade de faz-lo.
Tomemos como exemplo um aldeo. Interessar saber se ele, pelas
suas condies de vida, formao cultural e intelectual, bem como
pela presso exercida, costumes e tradies locais, tinha ou no
como saber que agredir outra pessoa, ainda que seu cnjuge
adltero,  um fato injusto e inaceitvel. Existindo tal possibilidade,
pouco importar que ele no sabia ser sua conduta proibida, pois
responder pelo crime cometido.
        Nos dias de hoje, no se admite mais que algum suponha ser
correto e justo matar outra pessoa por motivo que no seja a legtima
defesa, o estado de necessidade ou qualquer outra causa excludente
da ilicitude. Por essa razo,  praticamente impossvel acolher
alegao de excluso da culpabilidade por erro de proibio no
homicdio.
        Excluso da potencial conscincia da ilicitude: o erro de
proibio sempre exclui a atual conscincia da ilicitude. No entanto,
somente aquele que no poderia ter sido evitado elimina a potencial
conscincia. Com efeito, se esta  a possibilidade de conhecer o
carter injusto do fato e se o erro de proibio inevitvel  aquele
que o agente no tinha como evitar, somente essa modalidade de
erro leva  excluso da culpabilidade.
         Espcies de erro de proibio
         a) Inevitvel ou escusvel: o agente no tinha como conhecer
a ilicitude do fato, em face das circunstncias do caso concreto.
         Consequncia: se no tinha como saber que o fato era ilcito,
inexistia a potencial conscincia da ilicitude, logo, esse erro exclui a
culpabilidade. O agente fica isento de pena.
        b) Evitvel ou inescusvel: embora o agente desconhecesse
que o fato era ilcito, tinha condies de saber, dentro das
circunstncias, que contrariava o ordenamento jurdico.
        Consequncia: se ele tinha possibilidade, isto , potencial para
conhecer a ilicitude do fato, possua a potencial conscincia da
ilicitude. Logo, a culpabilidade no ser excluda. O agente no
ficar isento de pena, mas, em face da inconscincia atual da
ilicitude, ter direito a uma reduo de pena de 1/6 a 1/3.
        Descriminante putativa por erro de proibio ou erro de
proibio indireto:  a causa de excluso da ilicitude imaginada pelo
agente, em razo de uma equivocada considerao dos limites
autorizadores da justificadora. No se confunde com a descriminante
putativa por erro de tipo, uma vez que nesta h uma equivocada
apreciao da realidade (o sujeito pensa que a vtima vai sacar uma
arma, quando, na verdade, tira um leno).
        Na descriminante putativa por erro de proibio, h uma
perfeita noo da realidade, mas o agente avalia equivocadamente
os limites da norma autorizadora.  o caso do homem esbofeteado
que se supe em legtima defesa. Ele sabe que a agresso cessou,
que seu agressor j est de costas, indo embora, mas supe que, por
ter sido humilhado, pode atirar por trs, matando o sujeito. Imagina,
por erro, a existncia de uma causa de excluso da ilicitude, que, na
verdade, no se apresenta. S que no  um erro incidente sobre a
situao de fato, mas sobre a apreciao dos limites da norma
excludente (at que ponto a norma que prev a legtima defesa
permite ao agente atuar).
        Consequncia da descriminante putativa por erro de
proibio:  a mesma do erro de proibio. O agente responder
pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitvel, ou ficar
isento de pena, se inevitvel. No devem ser confundidas as
consequncias do erro de tipo com as do erro de proibio.

31.3. Exigibilidade de conduta diversa
        Introduo: de acordo com a teoria da normalidade das
circunstncias concomitantes, de Frank, para que se possa considerar
algum culpado do cometimento de uma infrao penal, 
necessrio que esta tenha sido praticada em condies e
circunstncias normais, pois do contrrio no ser possvel exigir do
sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.
        Conceito: consiste na expectativa social de um
comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Somente haver exigibilidade de conduta diversa quando a
coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra
forma.
        Natureza jurdica: trata-se de causa de excluso da
culpabilidade, fundada no princpio de que s podem ser punidas as
condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade no
tem a fora de excluir a vontade, que subsiste como fora propulsora
da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabvel
qualquer censura ao agente.
         Causas que levam  excluso da exigibilidade de conduta
diversa: a lei prev duas hipteses, quais sejam, a coao moral
irresistvel e a obedincia hierrquica.
         1) Coao moral irresistvel
         Conceito de coao:  o emprego de fora fsica ou de grave
ameaa para que algum faa ou deixe de fazer alguma coisa.
         Espcies de coao: coao fsica ( vis absoluta) e coao
moral ( vis relativa).
         Coao fsica: consiste no emprego de fora fsica.
         Coao moral: consiste no emprego de grave ameaa.
Espcies de coao moral
         a) Irresistvel: o coato no tem condies de resistir.
         b) Resistvel: o coato tem condies de resistir.
         Consequncias da coao: existem trs graus diferentes,
dependendo da espcie. Pode haver atipicidade do fato, excluso da
culpabilidade ou mera atenuao da pena.
         a) Fsica: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a
vontade. O fato passa a ser atpico.  o caso do operador de trilhos
que, amarrado por assaltantes  cadeira, no tem como fazer a
mudana de nvel dos trilhos e, assim, no consegue impedir a
coliso das locomotivas. No houve qualquer conduta de sua parte,
pois a vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da fora fsica.
         b) Moral irresistvel: h crime, pois, mesmo sendo grave a
ameaa, ainda subsiste um resqucio de vontade que mantm o fato
como tpico. No entanto, o agente no ser considerado culpado.
Quando o assaltante, apontando uma arma de fogo, diz para a vtima
"a bolsa ou a vida", no est excluindo-lhe totalmente a vontade,
embora a tenha pressionado de modo a inviabilizar qualquer
resistncia. Assim, na coao moral irresistvel, h fato tpico e
ilcito, mas o agente no  considerado culpado, em face da excluso
da exigibilidade de conduta diversa.
         c) Moral resistvel: h crime, pois a vontade restou intangida,
e o agente  culpvel, uma vez que, sendo resistvel a ameaa, era
exigvel conduta diversa. Entretanto, a coao moral resistvel atua
como uma circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, III, c , 1
parte).
         Diferena entre coao moral irresistvel e estado de
necessidade: na coao moral irresistvel, o fato  objetivamente
ilcito, incidindo causa dirimente (excluso da culpabilidade). Se o
fato no fosse antijurdico, por incidncia do estado de necessidade,
ningum responderia por ele, nem o coacto (executor direto do
crime, sob grave ameaa), nem o coator (que funciona como autor
mediato do fato). Ex.: Um sequestrador diz ao pai de uma criana
que, se ele no conseguir cem mil dlares em uma hora, nunca mais
ver seu filho. O pai, desesperado, assalta um banco e paga o
resgate. A situao (no caso, o assalto) no  lcita, nem se encontra
acobertada pelo estado de necessidade, mas, ao contrrio, trata-se de
um ilcito cometido mediante coao moral irresistvel. Se assim no
fosse, ningum responderia pelo roubo, j que, sem ilicitude, no
existe crime. Com efeito, se incidisse a excludente de ilicitude do
estado de necessidade, no haveria infrao penal e o coator
somente responderia pelo constrangimento ilegal exercido sobre o
pai (pelo roubo no, pois a antijuricidade estaria excluda). No
entanto, como o fato  objetivamente ilcito, o sequestrador pode ser
considerado autor mediato do assalto praticado pelo pai, sem prejuzo
do sequestro e do constrangimento ilegal. Leva-se em conta,
portanto, toda a situao. Assim, houve fato tpico e ilcito (crime),
mas o pai no responde, em face da inexigibilidade de conduta
diversa. O coator, ao contrrio,  considerado como autor (mediato
ou indireto) do roubo, justamente porque o fato foi tpico e ilcito (se
houvesse estado de necessidade, no haveria crime, e o coator no
poderia ser responsabilizado por ele). Totalmente diferente  a
hiptese do nufrago que se v obrigado a afogar o outro, para ficar
com a nica boia. Aqui, o fato  lcito, permitido pelo estado de
necessidade, j que no existe a figura de um coator interagindo
como autor mediato.
        2) Obedincia hierrquica
        Conceito:  a obedincia a ordem no manifestamente ilegal
de superior hierrquico, tornando viciada a vontade do subordinado e
afastando a exigncia de conduta diversa.
        Requisitos da obedincia hierrquica: para que configure
causa de excluso da exigibilidade de conduta diversa so
necessrios:
        a) um superior;
        b) um subordinado;
        c) uma relao de direito pblico entre ambos, j que o poder
hierrquico  inerente  Administrao Pblica, estando excludas da
hiptese de obedincia hierrquica as relaes de direito privado, tais
como as entre patro e empregado;
        d) uma ordem do primeiro para o segundo;
        e) ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a
ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal;
        f) aparente legalidade da ordem.
        Conceito de ordem de superior hierrquico:  a
manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um
funcionrio que lhe  subordinado. Existem casos em que no h
vinculao funcional, mas subordinao em virtude da situao.  a
hiptese do policial militar encarregado de manter a ordem na sala
de audincias, devendo seguir as determinaes administrativas que
o magistrado lhe der, enquanto estiver nessa funo. Embora sem
vnculo administrativo-funcional, existe subordinao hierrquica
para fins penais. Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um
advogado que o desacate, o subordinado estar cumprindo uma
ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurdicos,
aparentemente legal.
        Espcies de ordem: a ordem pode ser legal ou ilegal.
        Consequncias da ordem legal: se o subordinado cumpre
ordem legal, est no estrito cumprimento do dever legal. No pratica
crime, uma vez que est acobertado por causa de excluso da
ilicitude.
        Consequncias da ordem ilegal: se a ordem 
manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime
praticado, pois no tinha como desconhecer sua ilegalidade. Se
aparentemente legal, ele no podia perceber sua ilegalidade, logo,
exclui-se a exigibilidade de conduta diversa, e ele fica isento de pena.
        Ordem manifestamente ilegal: se o subordinado, por erro de
proibio, a supe legal, no existe excluso da culpabilidade, j que
se trata de erro evitvel, constituindo mera causa de diminuio de
pena (CP, art. 21, parte final).
        Causas supralegais de excluso da exigibilidade de conduta
diversa: so as que, embora no previstas em lei, levam  excluso
da culpabilidade. H duas posies quanto a sua existncia. Vejamos
cada uma delas.
        1) O Tribunal de Justia de So Paulo, por sua Quarta
Cmara Criminal, em acrdo prolatado na Apelao n. 76.681-3, de
So Bernardo do Campo, Rel. Dante Busana, sustenta que inexistem
causas supralegais, com os seguintes fundamentos:
        a)  inaplicvel a analogia in bonam partem em matria de
dirimentes, j que as causas de exculpao representam, segundo a
clara sistemtica da lei, preceitos excepcionais insuscetveis de
aplicao extensiva 301;
        b) Nlson Hungria lembra que os preceitos sobre causas
descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de
pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em
relao aos incriminadores ou sancionadores e, assim, no admitem
extenso alm dos casos taxativamente enumerados;
        c) no Cdigo Penal de 1969, que acabou no entrando em
vigor, havia outra causa de inexigibilidade de conduta diversa, alm
das duas constantes do texto atual. Tratava-se do estado de
necessidade exculpante, filiado  teoria diferenciadora e tido como
causa excludente da culpabilidade. A essa orientao filiou-se o
Cdigo Penal Militar, que inseriu a dirimente em seu art. 39. Ora, o
legislador de 1984, tendo  mo o texto, preferiu no mencionar o
estado de necessidade exculpante como inexigibilidade de conduta
diversa. Se assim agiu,  porque no tinha nenhuma vontade de que
as hipteses excedessem  coao moral irresistvel e  obedincia
hierrquica;
        d) inexistem, por conseguinte, quaisquer lacunas que
imponham a integrao do ordenamento jurdico por meio da
analogia.
        2) O Superior Tribunal de Justia, em acrdo de que foi
relator o Min. Francisco de Assis Toledo 302, entende,
contrariamente, que existem outras causas de excluso da
culpabilidade alm das expressamente previstas, argumentando que:
        a) a exigibilidade de conduta diversa  um verdadeiro
princpio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o
pensamento finalista punir o inevitvel. S  culpvel o agente que se
comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso;
        b) o pressuposto bsico do princpio da no exigibilidade,
segundo Goldschmidt,  a motivao normal. O que se quer dizer
com isso  que a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa
normalidade de circunstncias.  medida que as circunstncias se
apresentem significativamente anormais, deve-se suspeitar da
presena da anormalidade tambm no ato volitivo;
        c) no admitir o emprego de causas supralegais de excluso
da ilicitude  violar o princpio da culpabilidade, o nullum crimen sine
culpa, adotado pela reforma penal de 1984 (Exposio de Motivos,
item 18).
        Nossa posio: em face do princpio nullum crimen sine culpa,
no h como compelir o juiz a condenar em hipteses nas quais,
embora tenha o legislador esquecido de prever, verifica-se
claramente a anormalidade de circunstncias concomitantes, que
levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma
situao normal. Por essa razo, no devem existir limites legais 
adoo das causas dirimentes.
Q uesto processual
        Causa supralegal de excluso da exigibilidade de conduta
diversa e a sua quesitao no Tribunal do Jri: de acordo com o
entendimento de Francisco de Assis Toledo, exarado em julgado do
qual participou, no caso de julgamento pelo Tribunal do Jri, exige-se
que, na formulao do quesito pertinente, indague-se sobre fatos e
circunstncias e no sobre mero conceito jurdico303. O Tribunal
Regional Federal tambm afirmou a tese de que a inexigibilidade de
conduta diversa no se limita s hipteses de coao moral
irresistvel e obedincia hierrquica, aplicando-a em um caso de
utilizao de passaporte falso para permitir ingresso nos Estados
Unidos da Amrica, por pessoa que procura melhores oportunidades
e condies de vida 304.
         Importante mencionar que, de acordo com o art. 483 do CPP,
com a redao determinada pela Lei n. 11.689, de 9 de junho de
2008, que promoveu significativa reforma no procedimento do jri,
"Os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I
-- materialidade do fato; II -- a autoria ou participao; III -- se o
acusado deve ser absolvido; IV -- se existe causa de diminuio de
pena alegada pela defesa; V -- se existe circunstncia qualificadora
ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em
decises posteriores que julgaram admissvel a acusao.  1 A
resposta negativa, de mais de 3 (trs) jurados, a qualquer dos quesitos
referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votao e
implica a absolvio do acusado.  2 Respondidos afirmativamente
por mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do
caput deste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: O
jurado absolve o acusado?".
         Dessa forma, superados os 2 (dois) primeiros quesitos
obrigatrios, relativos  materialidade e autoria do fato (incisos I e
II), passa-se ao quesito relativo  absolvio do agente. Assim, o CPP
no mais faz qualquer referncia ao quesito especfico da causa
excludente da culpabilidade, refererindo-se genericamente 
absolvio do agente, ao contrrio do que dispunha o antigo art. 484,
III, o qual fazia expressa meno s excludentes.
         Responsabilidade penal objetiva:  inadmissvel, salvo na
hiptese da actio libera in causa. Haver responsabilidade objetiva
sempre que o agente for considerado culpado, sem a comprovao
de ter agido com dolo ou culpa ou sem o preenchimento dos
requisitos da culpabilidade, apenas por ter causado o resultado.
          luz do princpio do estado de inocncia (CF, art. 5 , LVII),
cabe ao acusador o nus de demonstrar a ocorrncia do fato, seu
nexo causal com o resultado naturalstico (quando houver), ter o
agente concorrido com dolo ou culpa e, finalmente, sua capacidade
de entender o carter criminoso do fato e orientar-se de acordo com
esse entendimento, a possibilidade de conhecimento do injusto e a
exigibilidade de uma conduta diversa diante das circunstncias
concretas. A quem acusa impe-se o nus de provar (CPP, art. 156,
com a redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de
2008). A presuno que existe em Direito Penal  a da inocncia
(CF, art. 5 , LVII: "ningum ser considerado culpado at o trnsito
em julgado de sentena penal condenatria").
         Nos casos em que algum seja punido sem ter atuado com
dolo, ou pelo menos com culpa, ou sem culpabilidade, tem-se a
denominada responsabilidade objetiva, para a qual basta a simples
ocorrncia de um fato ou resultado perturbador ou lesivo a bens
jurdicos para que se responsabilize o agente causador.
       O nosso Cdigo Penal, de feio finalista, como comprovam
diversos artigos (18, I e II, 19, 20, 21, 29,  2 etc.), no acolhe a
responsabilidade penal objetiva,  exceo da actio libera in causa.
Tal entendimento  referendado pelo prprio Superior Tribunal de
Justia, cujo acrdo, no qual foi relator o Ministro Cernicchiaro,
denota essa tendncia: "O fato crime reclama conduta e resultado.
Analisados do ponto de vista normativo. A responsabilidade penal
(Constituio da Repblica e Cdigo Penal)  subjetiva. No h
espao para a responsabilidade objetiva. Muito menos para a
responsabilidade por fato de terceiro. A concluso aplica-se a
qualquer infrao penal" 305.




32. CONCURSO DE PESSOAS
       Nomenclatura:  tambm conhecido por codelinquncia,
concurso de agentes ou concurso de delinquentes. Com a reforma
penal de 1984, passou-se a adotar, no Ttulo IV, a denominao
"concurso de pessoas", no lugar de "coautoria", visto que se trata de
expresso "decerto mais abrangente, j que a coautoria no esgota
as hipteses de concursus delinquentium" (CP, Exposio de
Motivos).
       Com efeito, no  correto dizer que todos os casos de concurso
de agentes caracterizam coautoria, dada a existncia de outra forma
de concurso chamada de participao. A expresso adotada pela
nova legislao, qual seja, "concurso de pessoas",  bem mais
adequada, pois abrange tanto a coautoria, que  apenas uma de suas
espcies, quanto a participao.
Espcies de crimes quanto ao concurso de pessoas
       a) Monossubjetivos ou de concurso eventual: so aqueles que
podem ser cometidos por um ou mais agentes. Constituem a maioria
dos crimes previstos na legislao penal, tais como homicdio, furto
etc.
       b) Plurissubjetivos ou de concurso necessrio: so os que s
podem ser praticados por uma pluralidade de agentes em concurso.
 o caso da quadrilha ou bando, da rixa etc.
       Espcies de crimes plurissubjetivos: os crimes de concurso
necessrio subdividem-se em delitos de condutas paralelas,
convergentes ou contrapostas.
       a) De condutas paralelas: as condutas auxiliam-se
mutuamente, visando  produo de um resultado comum. Todos os
agentes unem-se em prol de um objetivo idntico, no sentido de
concentrar esforos para a realizao do crime.  o caso da
quadrilha ou bando (art. 288 do CP), em que todas as condutas
voltam-se para a consecuo do mesmo fim, no caso, a prtica de
crimes.
       b) De condutas convergentes: as condutas tendem a
encontrar-se, e desse encontro surge o resultado. No se voltam,
portanto, para a frente, para o futuro, na busca da consecuo do
resultado delituoso, mas, ao contrrio, uma se dirige  outra, e desse
encontro resulta o delito.
       Exemplo: o revogado crime de adultrio (art. 240 do CP).
       c) De condutas contrapostas: as condutas so praticadas
umas contra as outras. Os agentes so, ao mesmo tempo, autores e
vtimas. Exemplo: crime de rixa (art. 137 do CP).
Espcies de concurso de pessoas
        a)    Concurso      necessrio:    refere-se   aos    crimes
plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas
pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito primrio,
reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existncia de mais de
um autor, de maneira que a conduta no pode ser praticada por uma
s pessoa. A coautoria  obrigatria, podendo haver ou no a
participao de terceiros. Assim, tal espcie de concurso de pessoas
reclama sempre a coautoria, mas a participao pode ou no
ocorrer, sendo, portanto, eventual. Exemplo: a rixa s pode ser
praticada em coautoria por trs ou mais agentes. Entretanto, alm
deles, pode ainda um terceiro concorrer para o crime, na qualidade
de partcipe, criando intrigas, alimentando animosidades entre os
rixentos ou fornecendo-lhes armas para a refrega.
        b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos,
que podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando
cometidos por duas ou mais pessoas em concurso, haver coautoria
ou participao, dependendo da forma como os agentes
concorrerem para a prtica do delito, mas tanto uma como outra
podem ou no ocorrer, sendo ambas eventuais. O sujeito pode
cometer um homicdio sozinho, em coautoria com algum ou, ainda,
ser favorecido pela participao de um terceiro que o auxilie,
instigue ou induza.
        Autoria: o conceito de autor tem enfrentado certa polmica
dentro da doutrina, comportando trs posies. Passemos  anlise
das teorias sobre autoria.
        a) Teoria unitria: todos so considerados autores, no
existindo a figura do partcipe. Autor  todo e qualquer causador do
resultado tpico, sem distino. Arrima-se na teoria da conditio sine
qua non, pois, segundo esta, qualquer contribuio, maior ou menor,
para o resultado  considerada sua causa.  adotado na Itlia, cujo
Cdigo Penal, em seu art. 110, pune do mesmo modo todos aqueles
que concorrerem para o crime, e era a posio adotada pelo Brasil,
no Cdigo Penal de 1940 (art. 25). No  mais adotada no Brasil, na
Espanha, nem na Alemanha. No direito alemo, porm, adota-se a
corrente unitria para os crimes culposos, entendendo-se como
autores todos os que contribuam para o crime (no se admite, por l,
a participao em crime culposo).
        b) Teoria extensiva: do mesmo modo que o conceito unitrio,
toma por base a teoria da equivalncia dos antecedentes ( conditio
sine qua non) e no faz qualquer diferenciao entre autor e
partcipe: todos so autores. Entretanto, mais moderada que a
perspectiva unitria, tal corrente admite a existncia de causas de
diminuio de pena, com vistas a estabelecer diferentes graus de
autor. Surge, ento, a figura do cmplice, ou seja, o autor menos
importante, aquele que contribuiu de modo menos significativo para
o evento. Pode-se dizer, ento, que, embora no fazendo distino
entre autoria e participao, acaba por aceitar uma autoria mitigada
(na realidade, uma forma de participao mascarada), que  aquela
em que se aplicam as causas de reduo de pena, em face da menor
importncia da conduta. Passam a existir a figura do autor e a do
cmplice (autor menos relevante).
        c) Teoria restritiva: faz diferena entre autor e partcipe. A
autoria no decorre da mera causao do resultado, pois no 
qualquer contribuio para o desfecho tpico que se pode enquadrar
nesse conceito. Quanto ao significado da expresso "autor", o
conceito restritivo comporta trs vertentes:
        c1) Teoria ou critrio objetivo-formal: somente 
considerado autor aquele que pratica o verbo, isto , o ncleo do tipo
legal. , portanto, o que mata, subtrai, obtm vantagem ilcita,
constrange etc. Autor  quem realiza a conduta principal, entendida
como tal aquela descrita na definio legal. Em contrapartida,
partcipe ser aquele que, sem realizar a conduta principal (o verbo),
concorrer para o resultado. Assim, o mandante de um crime no 
considerado seu autor, visto que no lhe competiram os atos de
execuo do ncleo do tipo (quem manda matar, no mata, logo, no
realiza o verbo do tipo). Igualmente, o chamado "autor intelectual",
ou seja, aquele que planeja toda a empreitada delituosa, no  autor,
mas partcipe, na medida em que no executa materialmente a
conduta tpica. Pelo mesmo entendimento, se um agente segura a
vtima enquanto outro com ela mantm conjuno carnal, ambos
devem ser considerados autores de estupro, j que a figura tpica do
art. 213 do CP tem como ncleo a conduta de "constranger" (forar
a vtima a ter conjuno carnal ou a praticar outro ato libidinoso), e
no a de "manter conjuno carnal". A principal crtica a esse
critrio  a de que, no s o verbo do tipo pode ser considerado
conduta principal, o que o torna insatisfatrio na soluo de
determinados casos concretos. "Seria admissvel considerar meros
participantes, porque no realizaram nenhuma frao de condutas
tpicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de drogas, que tem o
comando e o controle de todos os que atuam na operao criminosa,
ou o lder de uma organizao mafiosa que atribui a seus
comandados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival?
Seria razovel qualificar como partcipe quem, para a execuo
material de um fato tpico, se serviu de um menor inimputvel ou de
um doente mental?" 306. Pesem embora tais crticas, o critrio
oferece segurana jurdica e est arrimado na reserva legal. A
conduta principal  aquela definida no tipo, com o qual o
comportamento do agente no caso concreto deve se ajustar, e o que
est definido no tipo  o verbo, logo, este , por vontade da lei, o
ncleo da ao principal.
        c2) Teoria ou critrio objetivo-material: autor no  aquele
que realiza o verbo do tipo, mas a contribuio objetiva mais
importante. Trata-se de critrio gerador de insegurana, na medida
em que no se sabe, com preciso, o que vem a ser "contribuio
objetiva mais importante". Fica-se na dependncia exclusiva daquilo
que o intrprete ir considerar relevante. Por essa razo, no 
adotado.
        c3) Teoria do domnio do fato: partindo da teoria restritiva,
adota um critrio objetivo-subjetivo, segundo o qual autor  aquele
que detm o controle final do fato, dominando toda a realizao
delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prtica,
interrupo e circunstncias. No importa se o agente pratica ou no
o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige  o controle de
todos os atos, desde o incio da execuo at a produo do resultado.
Por essa razo, o mandante, embora no realize o ncleo da ao
tpica, deve ser considerado autor, uma vez que detm o controle
final do fato at a sua consumao, determinando a prtica delitiva.
        Da mesma forma, o chamado "autor intelectual" de um
crime , de fato, considerado seu autor, pois no realiza o verbo do
tipo, mas planeja toda a ao delituosa, coordena e dirige a atuao
dos demais.  tambm considerado autor qualquer um que detenha o
domnio pleno da ao, mesmo que no a realize materialmente.
        Wessels, partidrio dessa corrente, ensina que "autor  quem,
como `figura central' (= figura-chave) do acontecimento, possui o
domnio do fato (dirigido planificadamente ou de forma
coconfigurada) e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a
sua vontade, a realizao do tipo. Partcipe  quem, sem um domnio
prprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como
`figura lateral' do acontecimento real, o seu cometimento" 307.
Assim, autor  quem dirige a ao, tendo o completo domnio sobre a
produo do resultado, enquanto partcipe  um simples concorrente
acessrio.
         Alberto Silva Franco sustenta: "O autor no se confunde
obrigatoriamente com o executor material. Assim, o chefe de uma
quadrilha de roubos a estabelecimentos bancrios, que planeja a
ao delituosa, escolhe as pessoas que devam realiz-la, distribuindo
as respectivas tarefas, e ordena a concretizao do crime, contando
com a fidelidade de seus comandados, no  um mero participante,
mas, sim, autor porque possui `o domnio final da ao', ainda que
no tome parte na execuo material do fato criminoso. Do mesmo
modo, no deixa de ser autor quem se serve de outrem, no
imputvel, para a prtica de fato criminoso, porque  ele quem
conserva em suas mos o comando da ao criminosa" 308.
         Damsio E. de Jesus, partidrio dessa teoria, em
complementao  restritiva, j que sustenta serem ambas
conciliveis, observa: "apresentando finalidade como fundamento, 
amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach,
Wessels, Roxin, Schrder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muoz
Conde, Crdoba Roda, Rodriguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo,
Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro Pimentel,
Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Rgis Prado, Cezar
Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flvio Gomes.  a teoria que passamos
a adotar. De notar-se que a teoria do domnio do fato no exclui a
restritiva.  um complemento" 309.
         O domnio do fato  a corrente dominante na Alemanha,
atualmente. Sua base est no finalismo, na medida em que  autor
aquele que detm o controle final do fato. Para Jescheck, situa-se
entre a extensiva e o critrio formal-objetivo, pois combina
elementos objetivos (prtica de uma conduta relevante) com
subjetivos (vontade de manter o controle da situao at a ecloso do
resultado). , por conseguinte, uma teoria objetivo-subjetiva 310.
         Nossa posio: o conceito unitrio deve ser rechaado de
plano, pois no se pode equiparar aquele que realiza a conduta
principal com o que coopera acessoriamente, como se ambos
tivessem igualmente dado causa ao crime. Quem empresta a faca
no est no mesmo patamar de quem desfere os golpes. A teoria
extensiva padece do mesmo vcio e tenta remediar a injusta
equiparao unitria, com um subjetivismo perigoso: todos so
autores, mas, no caso concreto, se uma conduta no se revelar to
importante, aplica-se uma causa de diminuio de pena. Ora, no 
mais fcil separar autor de partcipe? A posio mais correta  a
restritiva. Dentro dela, o critrio formal-objetivo, ainda que
padecendo de certas deficincias,  o que mais respeita o princpio
da reserva legal. Com efeito, conduta principal no  aquela que o
operador do direito acha que  relevante, de acordo com as
peculiaridades de cada caso concreto. Conduta principal  aquela que
o tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realizao do
verbo da conduta tpica , por opo poltico-criminal da sociedade, a
ao considerada principal. Todas as demais, includas a, a autoria
intelectual, a do mandante, a do instigador ou indutor etc., por mais
importantes que se revelem, so acessrias e devem, por isso, ser
consideradas modalidades de participao. A teoria do domnio do
fato no explica satisfatoriamente o concurso de agentes no crime
culposo, pela prosaica razo de que, neste delito, o agente no quer o
resultado, logo, no pode ter domnio final sobre algo que no deseja.
Tanto  verdade que, segundo informa Santiago Mir Puig, " en
Alemania los defensores de la teora del dominio del hecho excluyen a
los delitos imprudentes y limitan a los dolosos el mbito de aplicacin
de la misma" 311. Somente o critrio formal-objetivo pode, com
exatido, aplicar a participao ao delito culposo. Assim, ser autor
aquele que realizar o verbo do tipo culposamente, isto , com
imprudncia, negligncia ou impercia, e partcipe, o que tiver
concorrido com culpa, sem, no entanto, realizar o verbo do tipo. Por
exemplo: motorista imprudente atropela e mata um pedestre. Ele  o
autor, pois foi ele quem matou a vtima. O acompanhante que, ao
lado, o excitava, instigando-o a imprimir maior velocidade,  o
partcipe. Convm notar que nenhum deles detinha o domnio final do
fato.
Formas de concurso de pessoas
       a) Coautoria: todos os agentes, em colaborao recproca e
visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Na lio de
Johannes Wessels, "coautoria  o cometimento comunitrio de um
fato punvel mediante uma atuao conjunta consciente e
querida" 312. Ocorre a coautoria, portanto, quando dois ou mais
agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo.
       Conforme lembra Hans W elzel, "a coautoria , em ltima
anlise, a prpria autoria. Funda-se ela sobre o princpio da diviso do
trabalho; cada autor colabora com sua parte no fato, a parte dos
demais, na totalidade do delito e, por isso, responde pelo todo" 313.
       A contribuio dos coautores no fato criminoso no necessita,
contudo, ser materialmente a mesma, podendo haver uma diviso
dos atos executivos. Exemplo: no delito de roubo, um dos coautores
emprega violncia contra a vtima e o outro retira dela um objeto; no
estupro, um constrange, enquanto o outro mantm conjuno carnal
com a ofendida, e assim por diante. O coautor que concorre na
realizao do tipo tambm responder pela qualificadora ou
agravante de carter objetivo quando tiver conscincia desta e
aceit-la como possvel.
       Obs.: discute-se na doutrina se  cabvel a coautoria no crime
omissivo prprio. Para uma corrente, no cabe coautoria em crime
omissivo prprio, de modo que, se duas pessoas deixarem de prestar
socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas faz-lo sem
risco pessoal, ambas cometero o crime de omisso de socorro,
isoladamente, no se concretizando hiptese de concurso de agentes.
Isso porque quem se omite nada faz e, portanto, em nada fazendo,
no pode realizar a conduta principal. Sabendo-se que coautoria  a
realizao da conduta principal descrita no tipo por duas ou mais
pessoas em concurso, fica clara a impossibilidade de o omitente
atuar em coautoria. O que ocorre  a imputao jurdica do resultado
queles que, tendo o dever jurdico de agir, se omitiram. Cada um
responde por seu crime omissivo imprprio, sem falar em coautoria.
Para uma segunda corrente, no entanto,  possvel a coautoria no
crime omissivo prprio, desde que haja adeso voluntria de uma
conduta a outra. Ausente o elemento subjetivo, cada agente
responder autonomamente pelo delito de omisso de socorro. A
questo, portanto, no  pacfica.
       b) Participao: partcipe  quem concorre para que o autor
ou coautores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem
praticar o verbo (ncleo) do tipo, concorre de algum modo para a
produo do resultado. Assim, no exemplo citado acima, pode-se
dizer que o agente que exerce vigilncia sobre o local para que seus
comparsas pratiquem o delito de roubo  considerado partcipe, pois,
sem realizar a conduta principal (no subtraiu, nem cometeu
violncia ou grave ameaa contra a vtima), colaborou para que os
autores lograssem a produo do resultado.
       Dois aspectos definem a participao: a) vontade de
cooperar com a conduta principal, mesmo que a produo do
resultado fique na inteira dependncia do autor; b) cooperao
efetiva, mediante uma atuao concreta acessria da conduta
principal.
Diferena entre autor e partcipe
        a) Autor: aquele que realiza a conduta principal descrita no
tipo incriminador.
        b) Partcipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no
tipo, concorre para a sua realizao.
        De acordo com o que dispe nosso Cdigo Penal, pode-se
dizer que autor  aquele que realiza a ao nuclear do tipo (o verbo),
enquanto partcipe  quem, sem realizar o ncleo (verbo) do tipo,
concorre de alguma maneira para a produo do resultado ou para a
consumao do crime.
Natureza jurdica do concurso de agentes
        a) Teoria unitria ou monista: todos os que contribuem para a
prtica do delito cometem o mesmo crime, no havendo distino
quanto ao enquadramento tpico entre autor e partcipe. Da decorre
o nome da teoria: todos respondem por um nico crime.
        b) Teoria dualista: h dois crimes, quais sejam, um cometido
pelos autores e um outro pelo qual respondem os partcipes.
        c) Teoria pluralista ou pluralstica: cada um dos participantes
responde por delito prprio, havendo uma pluralidade de fatos tpicos,
de modo que cada partcipe ser punido por um crime diferente.
        Teoria adotada quanto  natureza do concurso de pessoas: o
Cdigo Penal adotou, como regra, a teoria unitria, tambm
conhecida como monista, determinando que todos, coautores e
partcipes, respondam por um nico delito. Nesse passo, seu art. 29,
caput, dispe que: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime
incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".
Assim, todos aqueles que, na qualidade de coautores ou partcipes,
deram a sua contribuio para o resultado tpico devem por ele
responder, vale dizer, todas as condutas amoldam-se ao mesmo tipo
legal.
        Excees pluralsticas ou desvio subjetivo de conduta: a
teoria pluralista foi adotada, como exceo, no  2 do art. 29 do CP,
que dispe: "Se algum dos concorrentes quis participar de crime
menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste...". Com efeito,
embora todos os coautores e partcipes devam, em regra, responder
pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a
responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputao por
outra figura tpica quando o agente quis participar de infrao menos
grave.
         o caso do motorista que conduz trs larpios a uma
residncia para o cometimento de um furto. Enquanto aguarda,
candidamente, no carro, os executores ingressarem no local e
efetuarem a subtrao sem violncia (furto), estes acabam por
encontrar uma moradora acordada, que tenta reagir e, por essa
razo,  estuprada e morta. O partcipe que imaginava estar
ocorrendo apenas um furto responder somente por este crime, do
qual quis tomar parte. Interessante: o delito principal foi latrocnio e
estupro, mas o partcipe s responder por furto, nico fato que
passou pela sua mente (se o resultado mais grave for previsvel, a
pena ainda poder ser aumentada at a metade, mas o delito
continuar sendo o mesmo).
        H ainda outras excees pluralsticas em que o partcipe
responde como autor de crime autnomo: o provocador do aborto
responde pela figura do art. 126 do Cdigo Penal, ao passo que a
gestante que consentiu as manobras abortivas, em vez de ser
partcipe, responde por crime autnomo (CP, art. 124); na hiptese
de casamento entre pessoa j casada e outra solteira, respondem os
agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas no art. 235, caput,
e  1, do CP.
        Natureza jurdica da participao: de acordo com a teoria
da acessoriedade, a participao  uma conduta acessria  do autor,
tida por principal. Considerando que o tipo penal somente contm o
ncleo (verbo) e os elementos da conduta principal, os atos do
partcipe acabam no encontrando qualquer enquadramento. No
existe descrio tpica especfica para quem auxilia, instiga ou induz
outrem a realizar a conduta principal, mas to somente para quem
pratica diretamente o prprio verbo do tipo. Desse modo, ao
intrprete restaria a dvida de como proceder  adequao tpica
nesses casos sem ofensa ao princpio da reserva legal.
        Tome-se como exemplo a ao do agente que cede a arma
para o autor eliminar a vtima. Como proceder ao enquadramento da
conduta de quem no matou, mas ajudou a faz-lo, em um tipo, cuja
descrio contm a frmula "matar algum"? Tratando-se de
comportamento acessrio e no havendo correspondncia entre a
conduta do partcipe e as elementares do tipo, faz-se necessria uma
norma de extenso ou ampliao que leve a participao at o tipo
incriminador. Essa norma funciona como uma ponte de ligao entre
o tipo legal e a conduta do partcipe. Trata-se do art. 29 do Cdigo
Penal, segundo o qual quem concorrer, de qualquer forma, para um
crime por ele responder.
        Tal norma faz com que o agente que contribuiu para um
resultado sem, no entanto, praticar o verbo possa ser enquadrado no
tipo descritivo da conduta principal. Assim, quem ajudou a matar no
praticou a conduta descrita no art. 121 do Cdigo Penal, mas, como
concorreu para o seu cometimento, ser alcanado pelo tipo do
homicdio, graas  regra do art. 29. Por isso, essa norma  chamada
de norma de extenso ou ampliao da figura tpica, sendo tal
extenso chamada de pessoal (faz com que o tipo alcance pessoas
diversas do autor principal) e espacial (atinge condutas distintas da do
autor). Opera-se, assim, uma adequao tpica mediata ou indireta.
No existe correspondncia direta entre o comportamento e o tipo,
uma vez que o partcipe no praticou o verbo do tipo, inexistindo,
portanto, enquadramento. No entanto, por fora do art. 29 do Cdigo
Penal, denominado norma de extenso, a figura tpica  ampliada e
alcana o partcipe.
        Como dito acima, essa norma  denominada pela doutrina
"norma de extenso pessoal e espacial". Pessoal porque estende o
tipo, permitindo que alcance outras pessoas alm do autor; espacial
porque o tipo  ampliado no espao, a fim de alcanar condutas
acessrias distintas da realizao do ncleo da ao tpica. Exemplo:
                   Art. 29 do C
Art. 121 do CP
                   norma
= matar algum
                   extenso

                   O agente se
Sujeito            a         vt
esfaqueia      a   enquanto o a
vtima       at   principal
mat- -la =        desfere
enquadramento      pontaos. C
direto, ou seja,   no realizo
adequao          conduta
tpica imediata,   principal,
ante a integral    seja, no m
correspondncia    inexiste
entre conduta e    correspond
tipo. A figura     direta entre
  tipo. A figura                                             direta entre
  tpica       diz                                           e o tipo do
  "matar algum",                                            121; no ent
  e     o   agente                                           devido  no
  efetivamente                                               de amplia
  matou,                                                     extenso,
  realizando todas                                           responder
  as elementares                                             homicdio,
  descritas     no                                           que contri
  modelo                                                     de      qual
  incriminador.                                              modo para a
                                                             realizao.
Espcies de acessoriedade: h quatro classes de acessoriedade:
        a) mnima: basta ao partcipe concorrer para um fato tpico,
pouco importando que no seja ilcito. Para essa corrente, quem
concorre para a prtica de um homicdio acobertado pela legtima
defesa responde pelo crime, pois s importa saber se o fato principal
 tpico;
        b) limitada: o partcipe s responde pelo crime se o fato
principal  tpico e ilcito;
        c) extremada: o partcipe somente  responsabilizado se o fato
principal  tpico, ilcito e culpvel. Dessa forma, no responder por
crime algum se tiver concorrido para a atuao de um inimputvel;
        d) hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito e culpvel,
incidindo ainda sobre o partcipe todas as agravantes e atenuantes de
carter pessoal relativas ao autor principal. Responde por tudo e mais
um pouco, portanto.
         Teoria adotada: nas edies anteriores, acompanhando o
entendimento doutrinrio dominante, adotvamos a acessoriedade
limitada, sustentando que o fato principal no precisava ser culpvel
para que o agente dele fosse considerado partcipe. Bastava ser tpico
e ilcito (ou antijurdico). Passamos, no entanto, com Flvio Augusto
Monteiro de Barros, a entender que deve ser aplicada a teoria da
acessoriedade extremada (ou mxima). Tal se verifica claramente
no caso da autoria mediata. O autor mediato no  partcipe: 
tambm autor principal, pois pratica a conduta principal, realiza o
verbo do tipo, s que no diretamente, mas pelas mos de outra
pessoa, seu instrumento. Por isso  chamado de "o sujeito de trs". O
"sujeito da frente" , na realidade, seu fantoche, um pseudoexecutor,
uma longa manus do autor mediato, o qual funciona como o
verdadeiro realizador do tipo. Quem induz uma criana a saltar de
um edifcio realiza indiretamente o verbo do tipo "matar", servindo-
se do desforo fsico da prpria vtima. Quem instiga um louco ou
um menor inimputvel a executar uma ao tpica no  partcipe,
mas autor direto e imediato (realiza o verbo por meio de outrem).
Assim, se o fato for apenas tpico e antijurdico, mas o agente no
tiver culpabilidade, no ocorre participao, contrariamente ao que
sustenta a acessoriedade limitada: existe  autoria mediata. A
participao, por conseguinte, necessita da culpabilidade do sujeito
ativo, para ser aplicada, exatamente como defende a acessoriedade
extremada, pois, do contrrio, haver autoria (mediata) e no a
figura do partcipe.
         Autoria mediata: autor mediato  aquele que se serve de
pessoa sem condies de discernimento para realizar por ele a
conduta tpica. Ela  usada como um mero instrumento de atuao,
como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor atua
sem vontade ou conscincia, considerando-se, por essa razo, que a
conduta principal foi realizada pelo autor mediato.
         A autoria mediata distingue-se da intelectual, porque nesta o
autor intelectual atua como mero partcipe, concorrendo para o
crime sem realizar a ao nuclear do tipo.  que o executor (o que
recebeu a ordem ou promessa de recompensa) sabe perfeitamente o
que est fazendo, no se podendo dizer que foi utilizado como
instrumento de atuao. O executor  o autor principal, pois realizou
o verbo do tipo, enquanto o mandante atua como partcipe, pela
instigao, induzimento ou auxlio. Exemplo: quem manda um
pistoleiro matar, no mata, logo, no realiza o ncleo do tipo e no
pode ser considerado autor (o art. 121 no descreve a conduta
"mandar matar", mas "matar algum"), respondendo como
partcipe; agora, se o agente manda um louco realizar a conduta, a
sim ser autor (mediato), porque o insano foi usado como seu
instrumento ( longa manus).
        Hans Welzel cita, como exemplos clssicos de autoria
mediata: a) o mdico que, dolosa e insidiosamente, entrega uma
injeo de morfina, em dose demasiadamente forte, para a
enfermeira, que, sem desconfiar de nada, a aplica em um enfermo,
matando-o. O mdico  autor mediato de homicdio doloso, pois usou
sua assistente como instrumento de sua agresso, ao passo que a
enfermeira no ser partcipe deste delito, respondendo por crime
culposo, desde que tenha atuado com imprudncia ou negligncia, ou
por crime nenhum, se o seu erro tiver sido inevitvel; b) "A" obriga
"B", mediante grave ameaa, a ingerir substncia abortiva. "A" 
autor mediato de aborto, ao passo que "B" ter a sua culpabilidade
excluda pela inexigibilidade de conduta diversa; c) o agente
desmoraliza e ameaa a vtima, levando-a dolosamente a uma
situao de desespero em que esta se suicida. Responde como autor
mediato de homicdio, e no por induo e instigamento ao suicdio;
d) "A", desejando a morte de um enfermo mental, incita-o a atacar
"B", exmio atirador, o qual mata o demente em legtima defesa.
"A"  autor mediato de homicdio doloso, pois usou "B" como
extenso de seu corpo, para agredir a vtima 314.
        Importante frisar que na autoria mediata ocorre adequao
tpica direta, porque para o ordenamento jurdico foi o prprio autor
mediato quem realizou o ncleo da ao tpica, ainda que pelas mos
de outra pessoa.
        A autoria mediata pode resultar de:
        a) ausncia de capacidade penal da pessoa da qual o autor
mediato se serve. Exemplo: induzir um inimputvel a praticar crime;
        b) coao moral irresistvel. Se a coao for fsica, haver
autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato;
        c) provocao de erro de tipo escusvel. Exemplo: o autor
mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que
estava em legtima defesa;
        d) obedincia hierrquica. O autor da ordem sabe que esta 
ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.
        Em todos esses casos, no foi a conduta do autor mediato que
produziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero
instrumento de seu ataque.
        Notas: a) no h autoria mediata nos crimes de mo prpria,
nem nos delitos culposos; b) inexiste concurso de agentes entre o
autor mediato e o executor usado.
Requisitos do concurso de pessoas
      a) Pluralidade de condutas: para que haja concurso de
agentes, exigem-se, no mnimo, duas condutas, quais sejam, duas
principais, realizadas pelos autores (coautoria), ou uma principal e
outra acessria, praticadas, respectivamente, por autor e partcipe.
Da mesma forma que "uma andorinha no faz vero", uma s
conduta no caracteriza o concurso de pessoas.
       b) Relevncia causal de todas elas: se a conduta no tem
relevncia causal, isto , se no contribuiu em nada para a ecloso do
resultado, no pode ser considerada como integrante do concurso de
pessoas. Assim, por exemplo, no se pode falar em concurso quando
a outra conduta  praticada aps a consumao do delito. Se ela no
tem relevncia causal, ento o agente no concorreu para nada,
desaparecendo o concurso.
       c) Liame subjetivo ou concurso de vontades: 
imprescindvel a unidade de desgnios, ou seja, a vontade de todos de
contribuir para a produo do resultado, sendo o crime produto de
uma cooperao desejada e recproca. Sem que haja um concurso
de vontades objetivando um fim comum, desaparecer o concurso
de agentes, surgindo em seu lugar a chamada autoria colateral, com
todas as consequncias que sero adiante estudadas.
        necessria a homogeneidade de elemento subjetivo, no se
admitindo participao dolosa em crime culposo e vice-versa. No
caso, por exemplo, de um pai desalmado que coloca o filho menor
no meio de uma auto-estrada, propiciando, com isso, que ele seja
atropelado e morto, ser considerado autor mediato de homicdio
doloso e no partcipe de homicdio culposo, pois se serviu do
condutor do automvel que esmagou a criana como se fosse
instrumento de sua atuao.
       Embora imprescindvel que as vontades se encontrem para a
produo do resultado, no se exige prvio acordo, bastando apenas
que uma vontade adira  outra. Exemplo: a bab abandona o infante
em uma rea de intensa criminalidade, objetivando seja ele morto.
Ser partcipe do homicdio, sem que o assassino saiba que foi
ajudado.
       d) Identidade de infrao para todos: tendo sido adotada a
teoria unitria ou monista, em regra, todos, coautores e partcipes,
devem responder pelo mesmo crime, ressalvadas apenas as
excees pluralsticas.
       Participao e crime culposo: h duas posies. Vejamos
cada uma delas.
       a) Tratando-se o tipo culposo de tipo aberto, em que no existe
descrio de conduta principal, dada a generalidade de sua definio,
mas to somente previso genrica ("se o crime  culposo..."), no
h que se falar em participao, que  acessria. Desse modo, toda
concorrncia culposa para o resultado constituir crime autnomo.
Exemplo: motorista imprudente  instigado, por seu acompanhante, a
desenvolver velocidade incompatvel com o local, vindo a atropelar e
matar uma pessoa. Ambos sero autores de homicdio culposo, no
havendo que se falar em participao, uma vez que, dada a natureza
do tipo legal, fica impossvel detectar-se qual foi a conduta principal.
        b) Mesmo no tipo culposo, que  aberto,  possvel definir qual
a conduta principal. No caso do homicdio culposo, por exemplo, a
descrio tpica  "matar algum culposamente"; logo, quem matou
 o autor e quem o auxiliou, instigou ou induziu  conduta culposa  o
partcipe. Na hiptese acima ventilada, quem estava conduzindo o
veculo  o principal responsvel pela morte, pois foi quem, na
verdade, matou a vtima. O acompanhante no matou ningum, at
porque no estava dirigindo o automvel. Por essa razo,  possvel
apontar uma conduta principal (autoria) e outra acessria
(participao). Podemos ainda lembrar o clssico exemplo dos dois
pedreiros que, juntos, arremessam uma tbua de um prdio para
outro, mas no imprimem fora suficiente, de modo que o objeto
contundente despenca pelo estreito vo entre os dois prdios,
matando um mendigo que dormia no beco, l embaixo. Ambos so
coautores de homicdio culposo, pois mataram o infeliz, mediante
conduta imprudente, consistente em jogar a tbua de modo to
arriscado. Suponhamos que o mestre de obras tenha determinado a
ambos que assim procedessem. Neste caso, teramos este ltimo
como partcipe. Assim,  mesmo possvel coautoria e participao
em crime culposo. Convm deixar registrada a dificuldade que a
teoria do domnio do fato tem para explicar a autoria e o concurso de
agentes no crime culposo. Sim, porque se o agente no quer o
resultado, como poder ter o domnio final sobre o mesmo?
Preferimos o critrio formal-objetivo, dentro da teoria restritiva.
        Formas de participao
        a) Moral: instigao e induzimento.
        Instigar  reforar uma ideia j existente. O agente j a tem
em mente, sendo apenas reforada pelo partcipe.
        Induzir  fazer brotar a ideia no agente. O agente no tinha
ideia de cometer o crime, mas ela  colocada em sua mente.
        b) Material: auxlio.  a forma de participao material que
corresponde  antiga cumplicidade. Considera-se, assim, partcipe
aquele que presta ajuda efetiva na preparao ou execuo do delito.
Segundo Jos Frederico Marques, "so auxiliares da preparao do
delito os que proporcionam informaes que facilitem a execuo,
ou os que fornecem armas ou outros objetos teis ou necessrios 
realizao do projeto criminoso; e da execuo, aqueles que, sem
realizar os respectivos atos materiais, nela tomam parte pela
prestao de qualquer ajuda til" 315.
        Podem-se elencar os seguintes exemplos de auxlio: a
vigilncia exercida durante a execuo de um crime; emprestar
arma; segurar a vtima para impedi-la de reagir, facilitando a tarefa
criminosa do executor; conduzir ladres, em qualquer veculo, ao
local do crime.
         Cumplicidade: o Cdigo Penal anterior ao de 1940
classificava os agentes do crime em autores e cmplices. Ao lado da
coautoria (participao primria), existia a cumplicidade
(participao secundria). Nessa sistemtica era considerado autor
quem resolvia e executava o delito. O cmplice desempenhava um
papel subalterno, como, por exemplo, fornecer instruo para a
prtica do crime ou prestar auxlio  sua execuo. O Cdigo
tambm estabelecia um critrio classificador das vrias formas de
participao.
         No vigente Cdigo Penal h apenas duas formas de concurso
de agentes: a coautoria e a participao nas suas diversas
modalidades. O auxlio, como forma de participao, nada mais  do
que a antiga cumplicidade sem as distines outrora existentes316.
         H quem sustente que cmplice  aquele que contribui para o
crime prestando auxlio ao autor ou partcipe, exteriorizando a
conduta por um comportamento ativo (a conduo da vtima at o
local do crime, a revelao de horrio de menor vigilncia em
instituies bancrias etc.) 317. Welzel entende que a cumplicidade
consiste em prestar ajuda dolosa a um fato doloso. Pode prestar-se
mediante aes concretas ou conselhos, logo tambm
espiritualmente e at mesmo por omisso (a promessa de no
denunciar um fato  polcia pode ser uma forma de estmulo e, por
conseguinte, de cumplicidade). Na cumplicidade o sujeito tem de
favorecer o fato principal, ou seja, prestar uma colaborao, como
ceder uma gazua a um ladro, sendo uma conduta acessria, que
merece pena atenuada 318.
         Entendemos que "cmplice"  uma expresso que no se
ajusta ao atual sistema da Parte Geral do Cdigo Penal. A legislao
anterior no distinguia autor de partcipe, considerando toda e
qualquer contribuio para o resultado, por mais nfima que fosse,
como coautoria (teoria extensiva). Assim, se todas as condutas
pertenciam a uma nica categoria, no momento de dosar a pena de
cada um dos coautores seria necessrio separar aqueles com atuao
preponderante dos que apenas contriburam de modo singelo para a
ecloso do evento tpico. Estes ltimos eram chamados de meros
cmplices, o que significava serem autores de menor relevncia,
cuja pena deveria ser dosada mais prxima ao piso legal.
Atualmente, como existe a distino entre coautores e partcipes, e,
dentro desta ltima classificao, a menor participao, a expresso
"cumplicidade" perdeu todo e qualquer interesse.Da participao
posterior  consumao: considerando a necessidade da relevncia
causal da conduta do coautor ou partcipe, somente poder ser
considerado como tal o agente cuja conduta contribuir para a
produo do resultado tpico. Desse modo, o fato que constitui a
coautoria ou a participao deve ser realizado antes ou durante o
delito, nunca depois da consumao. Se posterior, no ser
considerado concurso de agentes, mas crime autnomo. Exemplo: no
delito de furto de veculo automotor com a finalidade de transporte
para outro pas, o agente que, sem tomar parte na subtrao, recebe
o veculo apenas com esse objetivo no ser considerado partcipe de
furto qualificado (CP, art. 155,  5 , c/c o art. 29), mas autor de
receptao, pois sua atuao deu-se aps a produo do resultado
consumativo.



Conceitos finais
        a) Autoria colateral: mais de um agente realiza a conduta,
sem que exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: "A" e "B"
disparam simultaneamente na vtima, sem que um conhea a
conduta do outro. Ante a falta de unidade de desgnios, cada um
responder pelo crime que cometeu, ou seja, um ser autor de
homicdio consumado e o outro, de homicdio tentado, sendo
inaplicvel a teoria unitria ou monista.
        b) Autoria incerta: ocorre quando, na autoria colateral, no
se sabe quem foi o causador do resultado. No exemplo acima,
surgir a autoria incerta quando for impossvel determinar-se qual
dos dois executores efetuou o disparo causador da morte. Sabe-se
quem realizou a conduta, mas no quem deu causa ao resultado (
certo que "A" e "B" atiraram, mas, se as armas tm o mesmo
calibre, como saber qual o projtil causador da morte?). Nesse caso,
aplicando-se o princpio do in dubio pro reo, ambos devem responder
por homicdio tentado.
        Convm lembrar aqui o famoso exemplo dos dois garons
que, desejando matar o indesejvel fregus, o qual os ofende todos
os dias, resolvem envenen-lo, sem que um saiba da conduta do
outro. Uma pura coincidncia: ambos decidiram matar a vtima no
mesmo dia. Um ministra raticida na cervejinha e o outro na comida
do ofendido, que vem a falecer. A percia aponta a morte por
envenenamento. Como no se sabe se a morte foi provocada pelo
veneno da comida ou da bebida, a soluo ser aplicar o princpio do
in dubio pro reo, responsabilizando ambos por tentativa. A
inexistncia do liame subjetivo impede que sejam condenados pelo
resultado morte, sendo, conforme j assinalado, inaplicvel a teoria
unitria ou monista. Observe-se que, se as doses fossem, por si ss,
insuficientes para causar a morte, haveria crime impossvel para os
dois garons, pois o que vale  o comportamento de cada um,
isoladamente considerado, sendo irrelevante que a soma dos venenos
tenha atingido a quantidade letal, pois no se pode responsabiliz-los
objetivamente. Em outras palavras: como um no sabia da conduta
do outro, no pode por ela responder.
        c) Autoria desconhecida ou ignorada: no se consegue
apurar sequer quem foi o realizador da conduta. Difere da autoria
incerta, porque, enquanto nesta sabe-se quem foram os autores, mas
no quem produziu o resultado, na ignorada no se sabe nem quem
praticou a conduta. A consequncia, nesse caso,  o arquivamento do
inqurito policial, por ausncia de indcios.
        d) Participao de participao: quando ocorre uma conduta
acessria de outra conduta acessria.  o auxlio do auxlio, o
induzimento ao instigador etc.
        e) Participao sucessiva: ocorre quando o mesmo partcipe
concorre para a conduta principal de mais de uma forma. Assim, em
primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim por diante.
No h auxlio do auxlio, mas uma relao direta entre partcipe e
autor, pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira.
Exemplo: o partcipe induz o autor a praticar um crime e depois o
auxilia nesse cometimento.
        f) Conivncia ou participao negativa ("crimen silenti"):
ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurdico de agir, omite-se
durante a execuo do crime, quando tinha condies de impedi-lo.
A conivncia no se insere no nexo causal, como forma de
participao, no sendo punida, sal-vo se constituir delito autnomo.
Assim, a to s cincia de que outrem est para cometer ou comete
um crime, sem a existncia do dever jurdico de agir (CP, art. 13, 
2), no configura participao por omisso.
        Na lio de Anbal Bruno, "a simples presena no ato de
consumao ou a no denncia  autoridade competente de um fato
delituoso de que se tem conhecimento no pode constituir
participao punvel.  a chamada conivncia" 319.
        g) Participao por omisso: d-se quando o sujeito, tendo o
dever jurdico de agir para evitar o resultado (CP, art. 13,  2 ),
omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumao. A
diferena em relao  conivncia  que nesta no h o dever
jurdico de agir, afastando-se, destarte, a participao. J no caso da
participao por omisso, como o omitente tinha o dever de evitar o
resultado, por este responder na qualidade de partcipe.
        Para que se caracterize a participao por omisso 
necessrio que ocorram, na lio de Anbal Bruno, "os elementos de
ser uma conduta inativa voluntria, quando ao agente cabia, na
circunstncia, o dever jurdico de agir, e ele atua com a vontade
consciente de cooperar no fato" 320. Exemplo: se um empregado que
deve fechar a porta do estabelecimento comercial no o faz para que
terceiro possa mais tarde praticar uma subtrao, h participao
criminosa no furto, em decorrncia do no cumprimento do dever
jurdico de impedir o resultado.
        A diferena entre conivncia ou participao negativa e
participao por omisso evidencia-se no seguinte exemplo: um
pipoqueiro e um policial militar presenciam um torcedor de futebol
ser espancado por membros da torcida adversria. Em vez de
prestarem socorro, ficam rindo, no se importando se a vtima
sobreviver ou morrer espancada (dolo eventual, portanto). O
vendedor de pipocas no responde pelo homicdio, uma vez que no
tinha o dever jurdico de impedir o resultado, mas to somente pela
omisso de socorro qualificada pelo resultado morte (CP, art. 135,
pargrafo nico). No participou do homicdio, foi apenas conivente,
tendo cometido um delito omissivo prprio. Isto  conivncia ou
participao negativa. O miliciano, no entanto, ser considerado
partcipe do delito previsto no art. 121 do CP, pois, tendo o dever
jurdico de agir, na modalidade dever legal (CP, art. 13,  2 , a),
realiza uma conduta omissiva imprpria, respondendo pelo resultado.
No se trata de mera conivncia, pois ele participou de ao
homicida, auxiliando na morte do ofendido, na medida em que,
podendo e devendo faz-lo, no interferiu nos acontecimentos.  um
partcipe da ao homicida (participao por omisso). Convm
notar que a participao por omisso exige dolo, dada a necessidade
de liame subjetivo, no sendo admissvel participao culposa em
crime doloso (o partcipe tem de se omitir, querendo ou aceitando o
risco de o resultado ocorrer). Assim, se houver culpa, o policial
responder por homicdio culposo, e no por participao no
homicdio doloso. Ex.: o militar se distrai comendo pipoca e, quando
percebe a gravidade da situao, j  tarde demais. Atuou com
negligncia; logo, no pode responder pelo mesmo crime daqueles
que, intencionalmente, mataram o torcedor.
        h) Participao em crime omissivo: no se confunde com a
participao por omisso acima estudada. Segundo Anbal Bruno,
"pode-se concorrer por omisso em crime comissivo, como se pode
concorrer por ao em crime omissivo prprio ou imprprio" 321.
        A participao em crime omissivo consiste em uma atitude
ativa do agente, que auxilia, induz ou instiga outrem a omitir a
conduta devida. Exemplo: se o agente instiga outrem a no efetuar o
pagamento de sua prestao alimentcia, responder pela
participao no crime de abandono material. Assim tambm ocorre
quanto  conduta do paciente que convence o mdico a no
comunicar  autoridade competente a molstia de que  portador e
cuja notificao  compulsria.
        i) Coautoria parcial ou funcional: conceito adotado pela
teoria do domnio do fato. Os atos executrios do iter criminis so
distribudos entre os diversos autores, de modo que cada um 
responsvel por um elo da cadeia causal, desde a execuo at o
momento consumativo. As colaboraes so diferentes, constituindo
partes e dados de unio da ao coletiva, de forma que a ausncia de
uma faria frustrar-se o delito. Exemplo: no roubo, so divididas as
aes de apoderamento do dinheiro, constrangimento dos sujeitos
passivos mediante ameaa, vigilncia e direo do veculo; no
homicdio, um sujeito segura a vtima e outro a esfaqueia; no estupro,
um ameaa com emprego de arma e outro mantm com ela
conjuno carnal.
       Distingue-se da coautoria direta, na qual todos os autores
realizam a conduta principal, ou seja, praticam o verbo do tipo322.
Entendemos que o CP adotou isoladamente a teoria restritiva; logo,
no h lugar para a coautoria funcional, na qual os coautores no
passam de partcipes, j que no realizam a conduta principal. S
existe coautoria mesmo na chamada coautoria direta, pois somente
nela os autores praticam o verbo do tipo. Assim, para ns, no existe
essa classificao, nem tampouco coautoria funcional.
       j) Multido delinquente:  o caso de linchamentos ou crimes
praticados sob influncia de multido em tumulto. Os agentes
respondero pelo crime em concurso, tendo, no entanto, direito 
atenuante genrica prevista no art. 65, III, e , do CP.
       k) Participao impunvel: ocorre quando o fato principal no
chega a ingressar em sua fase executria. Como antes disso o fato
no pode ser punido, a participao tambm restar impune (CP, art.
31).




33. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE
     ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS
        Dispe o art. 30 do Cdigo Penal que: "No se comunicam as
circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando
elementares do crime".
        Preliminarmente, convm fixar alguns conceitos.
        Circunstncias: so dados acessrios, no fundamentais para
a existncia da figura tpica, que ficam a ela agregados, com a
funo de influenciar na pena. Como o prprio nome diz, apenas
circundam o crime, no integrando a sua essncia. Dessa forma, sua
excluso no interfere na existncia da infrao penal, mas apenas a
torna mais ou menos grave. Encontram-se na Parte Geral ou na
Parte Especial, situando-se, neste ltimo caso, nos pargrafos dos
tipos incriminadores (os chamados tipos derivados). Por exemplo: se
o furto  praticado durante o repouso noturno, incide uma causa de
aumento de pena de 1/3 (CP, art. 155,  1 ); se o roubo  cometido
com emprego de arma, a pena ser elevada de 1/3 at a metade
(CP, art. 157,  2 , I); se o homicdio  cometido sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao do ofendido,
a pena ser reduzida de 1/6 e 1/3 (CP, art. 121,  1 ). Em todos esses
casos, retirada a circunstncia, o crime continua existindo, pois
ocorre furto durante o dia, roubo sem emprego de arma e homicdio
cometido com frieza, de maneira que a sua funo  apenas a de
influenciar na pena.


Espcies de circunstncias
        a) Subjetivas ou de carter pessoal: dizem respeito ao agente
e no ao fato. So elas: os antecedentes, a personalidade, a conduta
social, os motivos do crime (quem tem motivo  o agente, e no o
fato), a menoridade relativa, a maioridade senil (maior de setenta
anos na data do julgamento), a reincidncia, o parentesco do autor
com o ofendido (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo...) etc.
        b) Objetivas: relacionam-se ao fato, e no ao agente. Por
exemplo: o tempo do crime (se cometido  noite, de manh, em
poca de festividades); o lugar do crime (local pblico, ermo, de
grande circulao de pessoas); o modo de execuo (emboscada,
traio, dissimulao, surpresa); os meios empregados para a prtica
do crime (mediante arma, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo,
meio insidioso ou cruel); a qualidade da coisa (pequeno valor, bem
pblico, de uso comum); a qualidade da vtima (mulher grvida,
criana, velho ou enfermo) etc.
        Alm das circunstncias, existem as chamadas elementares.
        Elementares: provm de elemento, que significa componente
bsico, essencial, fundamental, configurando assim todos os dados
fundamentais para a existncia da figura tpica, sem os quais esta
desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra
(atipicidade relativa). No existe furto sem a conduta de subtrair
(retirar contra a vontade da vtima). Por essa razo, o consentimento
do ofendido exclui uma elementar e torna atpica a conduta. Se a
subtrao no se d com finalidade de assenhoreamento definitivo
(para si ou para outrem), mas apenas para uso, tambm faltar uma
elementar, do mesmo modo se a res furtiva no for coisa alheia
mvel. So, portanto, componentes bsicos do furto: subtrair + coisa
alheia mvel + para si ou para outrem. Sem nenhum desses dados
no existe tal crime. So, por isso, suas elementares. Sem pessoa
humana viva como objeto material no existe homicdio; sem vida
intrauterina  impossvel o aborto; sem funcionrio pblico como
autor no existe crime contra a administrao pblica; sem o ardil ou
a fraude no h estelionato; sem a vtima mulher, antes do advento
da Lei n. 12.015/2009, no podia haver o crime de estupro e assim
por diante. As elementares encontram-se no caput dos tipos
incriminadores, que, por essa razo, so chamados de tipos
fundamentais.
        Espcies de elementares: do mesmo modo como sucede com
as circunstncias, as elementares podem ser objetivas ou subjetivas,
conforme digam respeito ao fato ou ao agente.
        Circunstncias      elementares:      respeitvel   segmento
doutrinrio, liderado por Nlson Hungria, sustenta existir uma
categoria intermediria, a qual no chega a ser uma elementar, mas
tambm no pode ser resumida a uma mera circunstncia. Trata-se
de entes hbridos, metade elementar, metade circunstncia. So as
chamadas circunstncias elementares, assim retratadas por Alberto
Silva Franco: "As circunstncias so os fatos ou dados, de natureza
objetiva ou subjetiva, que no interferem, porque acidentais, na
configurao do tipo, destinando-se apenas a influir sobre a
quantidade de pena cominada para efeito de aument-la ou de
diminu-la. Algumas circunstncias participam, no entanto, da
prpria estrutura da figura criminosa e deixam, por via de
consequncia, de ser acidentais para se transformarem em
circunstncias essenciais ou elementares do tipo" 323. So elas as
qualific adoras. No se cuidam de elementares, porque o crime existe
mesmo sem elas (passaria a ser simples, em vez de qualificado),
mas no so circunstncias comuns, na medida em que fixam novos
limites de pena (por exemplo, no homicdio, a pena passa de seis a
vinte para doze a trinta anos), funcionando quase como um novo tipo.
        Tal categoria recebe o mesmo tratamento das elementares, e
os pargrafos em que se situam so chamados de tipos derivados
autnomos ou independentes.
        Entendemos que as qualificadoras so circunstncias como
outra qualquer, pois o que interessa  que, com ou sem a sua
presena, o crime continuar existindo. Se a qualificadora fosse
essencial, sem ela o delito desapareceria, o que no acontece. Assim,
no existe circunstncia elementar, o que, inclusive, configura uma
contradio em si mesma (algo como um palmeirense-corinthiano).
Ou o componente  essencial, encontra-se no caput e ser elementar,
ou configurar mera circunstncia, sem nenhuma hierarquia.
        A regra do art. 30 do CP: tecidos esses esclarecimentos, e
considerando que no existem circunstncias elementares, a norma
do art. 30 do CP deve ser interpretada do seguinte modo:
        a) As circunstncias subjetivas ou de carter pessoal jamais
se comunicam, sendo irrelevante se o coautor ou partcipe delas tinha
conhecimento. Assim, se um dos agentes  reincidente, por exemplo,
tal circunstncia no se comunicar, em hiptese alguma, ainda que
os demais dela tenham conhecimento.
        b) As circunstncias objetivas comunicam-se, mas desde que
o coautor ou partcipe delas tenha conhecimento. Assim, por
exemplo, se o crime for cometido por asfixia, o terceiro que dele
participava somente responder pela circunstncia se tiver
conhecimento dela.
        c) As elementares, sejam objetivas, sejam subjetivas, se
comunicam, mas desde que o coautor ou partcipe delas tenha
conhecimento. Por exemplo, a condio de funcionrio pblico 
essencial para o delito do art. 312 do CP (peculato). Trata-se,
portanto, de elementar. Pois bem, pouco importa o seu carter
subjetivo ou pessoal, porque, sendo elementar, comunica-se ao
partcipe que dela tiver cincia. Assim, o particular que,
conscientemente, participa de um peculato responde por esse crime,
ante o disposto no art. 30 do CP.
        Concurso de pessoas no infanticdio: esse crime  composto
pelos seguintes elementos: ser me (crime prprio); matar; o prprio
filho; durante o parto ou logo aps; sob influncia do estado
puerperal.  o crime em que a me mata o prprio filho, durante o
parto ou logo aps, sob influncia do estado puerperal. Essa  a
descrio tpica contida no art. 123 do Cdigo Penal. Excludo algum
dos dados constantes do infanticdio, a figura tpica deixar de existir
como tal, passando a ser outro crime (atipicidade relativa).
        Todos os componentes do tipo, inclusive o estado puerperal,
so, portanto, elementares desse crime. Assim, em regra,
comunicam-se ao coautor ou partcipe, salvo se ele desconhecia a
sua existncia, evitando-se a responsabilidade objetiva. Diferentes,
porm, podero ser as consequncias, conforme o terceiro seja
autor, coautor ou partcipe.
        Vejamos trs situaes possveis.
        1) A me mata o prprio filho, contando com o auxlio de
terceiro: me  autora de infanticdio, e as elementares desse crime
comunicam-se ao partcipe, que, assim, responde tambm por ele.
Somente no caso de o terceiro desconhecer alguma elementar  que
responder por homicdio. A "circunstncia" de carter pessoal
(estado puerperal) comunica-se ao partcipe, justamente porque no
 circunstncia, mas elementar.
        2) O terceiro mata o recm-nascido, contando com a
participao da me: aquele comete crime de homicdio, pois foi
autor da conduta principal, inexistindo correspondncia entre a sua
ao e os elementos definidores do infanticdio. Opera-se a
adequao tpica imediata entre a sua conduta e a prevista no art. 121
do Cdigo Penal. Ele matou algum; logo, cometeu homicdio. A
me foi sua partcipe, j que no realizou o ncleo do tipo (no
matou, apenas ajudou), devendo responder por homicdio. Embora
essa seja a soluo apontada pela boa tcnica jurdica e a prevista no
art. 29, caput, do Cdigo Penal (todo aquele que concorre para um
crime incide nas penas a ele cominadas), no pode, aqui, ser
adotada, pois levaria ao seguinte contra-senso: se a me matasse a
criana, responderia por infanticdio, mas, como apenas ajudou,
responder por homicdio. No seria lgico. Nessa segunda hiptese,
a me, portanto, responde por infanticdio.
        3) Me e terceiro executam em coautoria a conduta
principal, matando a vtima: a me ser autora de infanticdio, e o
terceiro, por fora da teoria unitria ou monista, responder pelo
mesmo crime, nos termos expressos do art. 29, caput, do Cdigo
Penal.
        Obs.: alguns autores distinguem as circunstncias pessoais das
personalssimas, concluindo que em relao a estas no h
comunicabilidade. Para essa corrente, o estado puerperal, apesar de
elementar, no se comunica ao partcipe, que responder por
homicdio, evitando que se beneficie de um privilgio imerecido.
Apesar de aparentemente mais justo, esse entendimento no tem
amparo legal, pois o art. 30 no distingue entre elementares pessoais
e personalssimas. Sendo elementar, comunica-se, salvo quando
desconhecida. Compartilha esse entendimento Jos Frederico
Marques324. Nlson Hungria chegou a fazer distino entre
elementar pessoal e personalssima, entendendo ser incomunicvel
esta ltima. Em sua ltima edio dos Comentrios ao Cdigo Penal,
no entanto, modificou seu entendimento, reconhecendo que a lei no
autoriza qualquer distino entre pessoal e personalssima. Assim,
quando forem circunstncias, sero incomunicveis, e, quando
elementares, comunicveis325.
        Q ualificadora da promessa de recompensa no homicdio: o
homicdio continua existindo com ou sem essa qualificadora, por se
tratar de mera circunstncia. A lei procurou aumentar a pena do
executor de homicdio que atua impelido pelo abjeto e egostico
motivo pecunirio, reservando tratamento mais severo para os
chamados "matadores de aluguel".
        A circunstncia tem carter pessoal, porque se trata do motivo
do crime, ou seja, algo ligado ao agente, no ao fato ( o autor quem
tem motivos para fazer ou deixar de fazer alguma coisa e no o
fato).
        Assim, tratando-se de circunstncia de carter pessoal, no se
comunica ao partcipe, nos termos expressos do art. 30. Exemplo: pai
desesperado, que deseja eliminar perigoso marginal que estuprou e
matou sua filha, contrata pistoleiro profissional, o qual comete o
homicdio sem saber dos motivos de seu contratante, apenas pela
promessa de paga. Evidentemente, no podero responder pelo
mesmo crime, pois seus motivos so diversos e incomunicveis. O
pai responder por homicdio privilegiado (partcipe), e o executor,
por crime qualificado (autor).
        Essa posio no  pacfica. H quem sustente (Nlson
Hungria) que as qualificadoras no so circunstncias comuns, mas
um meio-termo entre as elementares e as circunstncias, ou seja,
encontram-se situadas em uma zona cinzenta, intermediria, no
sendo nem uma coisa, nem outra. So, na verdade, circunstncias-
elementares e, como tais, seguem a regra das elementares,
comunicando-se independentemente de sua natureza subjetiva ou
objetiva. A qualificadora da promessa de recompensa, portanto,
como circunstncia elementar, comunicar-se-ia ao mandante, tal e
qual uma elementar. Entendemos, porm, que s existem
elementares (que esto no caput e so essenciais para a existncia do
crime) e circunstncias (que esto nos pargrafos e no so
fundamentais, de modo que, mesmo excludas, a infrao continua
existindo). Sem a qualificadora o crime ainda existe, s que na forma
simples ou privilegiada, de modo que configura mera circunstncia.
        Participao impunvel: so atpicos o auxlio, a instigao e o
induzimento de fato que fica na fase preparatria, sem que haja
incio de execuo (CP, art. 31). Ex.: Um sujeito pede a um chaveiro
uma chave falsa para cometer um furto e  atendido pelo
irresponsvel profissional; no entanto, comete o furto por escalada,
sem usar o artefato. Como no houve nenhuma contribuio causal
do chaveiro, este no ser considerado partcipe do furto. Seu auxlio
no chegou a ingressar sequer na fase de execuo, sendo, portanto,
impunvel (na verdade, tecnicamente falando, sua conduta seria
atpica).




34. DA SANO PENAL
        A sano penal comporta duas espcies: a pena e a medida de
segurana.
        Conceito de pena: sano penal de carter aflitivo, imposta
pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica
de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um
bem jurdico, cuja finalidade  aplicar a retribuio punitiva ao
delinquente, promover a sua readaptao social e prevenir novas
transgresses pela intimidao dirigida  coletividade.
        Finalidades: as finalidades da pena so explicadas por trs
teorias. Vejamos cada uma delas.
        a) Teoria absoluta ou da retribuio: a finalidade da pena 
punir o autor de uma infrao penal. A pena  a retribuio do mal
injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no
ordenamento jurdico ( punitur quia peccatum est).
        b) Teoria relativa, finalista, utilitria ou da preveno: a
pena tem um fim prtico e imediato de preveno geral ou especial
do crime ( punitur ne peccetur). A preveno  especial porque a
pena objetiva a readaptao e a segregao sociais do criminoso
como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A preveno geral 
representada pela intimidao dirigida ao ambiente social (as pessoas
no delinquem porque tm medo de receber a punio).
       c) Teoria mista, ecltica, intermediria ou conciliatria: a
pena tem a dupla funo de punir o criminoso e prevenir a prtica do
crime, pela reeducao e pela intimidao coletiva ( punitur quia
peccatum est et ne peccetur).



Caractersticas da pena
       a) Legalidade: a pena deve estar prevista em lei vigente, no
se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo
infralegal (CP, art. 1, e CF, art. 5, XXXIX).
       b) Anterioridade: a lei j deve estar em vigor na poca em
que for praticada a infrao penal (CP, art. 1, e CF, art. 5, XXXIX).
       c) Personalidade: a pena no pode passar da pessoa do
condenado (CF, art. 5 , XLV). Assim, a pena de multa, ainda que
considerada dvida de valor para fins de cobrana, no pode ser
exigida dos herdeiros do falecido.
       d) Individualidade: a sua imposio e cumprimento devero
ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mrito do
sentenciado (CF, art. 5, XLVI).
       e) Inderrogabilidade: salvo as excees legais, a pena no
pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por
exemplo, o juiz no pode extinguir a pena de multa levando em conta
seu valor irrisrio.
       f) Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime
praticado (CF, art. 5, XLVI e XLVII).
       g) Humanidade: no so admitidas as penas de morte, salvo
em caso de guerra declarada, perptuas (CP, art. 75), de trabalhos
forados, de banimento e cruis (CF, art. 5, XLVII).
       Classificao: as penas classificam-se em:
       a) privativas de liberdade;
       b) restritivas de direitos;
       c) pecunirias.




35. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Espcies
       a) Recluso.
       b) Deteno.
       c) Priso simples (para as contravenes penais).
Regimes penitencirios
        a) Fechado: cumpre a pena em estabelecimento penal de
segurana mxima ou mdia.
        b) Semiaberto: cumpre a pena em colnia penal agrcola,
industrial ou em estabelecimento similar.
        c) Aberto: trabalha ou frequenta cursos em liberdade,
durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou
estabelecimento similar  noite e nos dias de folga.
        Regime inicial de cumprimento de pena: de acordo com o art.
110 da Lei de Execuo Penal, o juiz dever estabelecer na sentena
o regime inicial de cumprimento da pena, com observncia do art.
33 do Cdigo Penal, o qual estabelece distino quanto  pena de
recluso e de deteno.



Regimes penitencirios da pena de recluso
        a) Se a pena imposta for superior a 8 anos: inicia o seu
cumprimento em regime fechado.
        b) Se a pena imposta for superior a 4, mas no exceder a 8
anos: inicia em regime semiaberto.
        c) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime
aberto.
        d) Se o condenado for reincidente: inicia sempre em regime
fechado, no importando a quantidade da pena imposta. H, contudo,
uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao
sentenciado a recluso mesmo que reincidente. O Supremo Tribunal
Federal permitiu que, embora reincidente, o sentenciado
anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o
cumprimento da sano em regime aberto, desde que sua pena fosse
inferior ou igual a 4 anos. Baseou-se no art. 77,  1, do Cdigo Penal,
que permite a concesso de sursis ao sentenciado que, embora
reincidente, foi condenado anteriormente apenas  pena de multa
( RT, 651/360). O Superior Tribunal de Justia tambm flexibilizou o
rigor da regra que impe regime inicial fechado ao reincidente,
independentemente da quantidade da pena de recluso fixada, ao
editar a Smula 269, publicada no DJU de 29 de maio de 2002,
estabelecendo que, mesmo no caso de reincidente, o juiz poder
fixar o regime inicial semiaberto, e no o fechado, quando a pena
privativa de liberdade imposta na sentena condenatria no exceder
a 4 anos. No  nosso entendimento, uma vez que, segundo o art. 33,
 2, b e c , os regimes iniciais semiaberto e aberto pressupem
primariedade do sentenciado. Para ns, reincidente que recebe pena
de recluso deve sempre comear seu cumprimento no regime
fechado.
        e) Se as circunstncias do art. 59 do CP forem desfavorveis
ao condenado: inicia em regime fechado. No se tratando de pena
superior a 8 anos (art. 33,  2, a, do CP), a imposio de regime
inicial fechado depende de fundamentao adequada em face do
que dispem as alneas a, b e c do mesmo pargrafo (2) e tambm o
 3 c/c o art. 59 do mesmo diploma 326.
        Nesse sentido  o teor da Smula 719 do STF, editada em 14-
10-2003: "A imposio do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivao idnea".



Regimes penitencirios iniciais da pena de deteno
       a) Se a pena for superior a 4 anos: inicia em regime
semiaberto.
       b) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos: inicia em regime
aberto.
       c) Se o condenado for reincidente: inicia no regime mais
gravoso existente, ou seja, no semiaberto.
       d) Se as circunstncias do art. 59 do Cdigo Penal forem
desfavorveis ao condenado: inicia no regime mais gravoso
existente, ou seja, no semiaberto.
       e) Importante: no existe regime inicial fechado na pena de
deteno (CP, art. 33, caput), a qual comea obrigatoriamente em
regime semiaberto ou aberto. O Superior Tribunal de Justia j
decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de deteno
deve ser o aberto ou semiaberto, admitido o regime fechado apenas
em caso de regresso327.
       Gravidade do delito: por si s no basta para determinar a
imposio do regime inicial fechado, sendo imprescindvel verificar
o conjunto das circunstncias de natureza objetiva e subjetiva
previstas no art. 59 do CP, tais como grau de culpabilidade,
personalidade, conduta social, antecedentes etc., salvo se devido 
quantidade da pena for obrigatrio aquele regime 328. Nesse sentido
 o teor da Smula 718 do STF: "A opinio do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para
a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada". No mesmo sentido: Smula 440 do STJ: "Fixada a
pena no mnimo legal,  vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito".




      Regime fechado na pena de deteno: o CP somente veda o
regime inicial fechado, no impedindo que o condenado a pena de
deteno submeta-se a tal regime, em virtude de regresso.
        Regime inicial na pena de priso simples: tambm no existe
regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semiaberto
ou aberto, em estabelecimento especial ou seo especial de priso
comum, sem rigor penitencirio (LCP, art. 6 ). A diferena, em
relao  pena de deteno,  que a lei no permite o regime
fechado nem mesmo em caso de regresso, ao contrrio do que
acontece na pena de deteno. A regresso, quanto  pena de priso
simples, s ocorre do aberto para o semiaberto.
        Sentena omissa quanto ao regime inicial: se no houver
expressa meno quanto ao regime inicial, a dvida deve ser
resolvida em prol do regime mais benfico, desde que juridicamente
cabvel. Por exemplo: ru primrio condenado a 6 anos de recluso,
sem que a sentena faa referncia alguma quanto ao regime inicial.
Sendo possveis, na hiptese, tanto o fechado quanto o semiaberto, a
pena dever ser cumprida neste ltimo, por ser mais brando.
        Comisso Tcnica de Classificao: de acordo com o art. 5
da Lei de Execues Penais: "Os condenados sero classificados,
segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizao da execuo penal". "A classificao ser feita por
Comisso Tcnica de Classificao (CTC) que elaborar o programa
individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao
condenado ou preso provisrio" (art. 6, de acordo com a redao
determinada pela Lei n. 10.792, de 1-12-2003). A Constituio
Federal estabelece em seu art. 5, XLVI, que a lei regular a
individualizao da pena. Individualizar a pena  tambm adaptar a
sua execuo s caractersticas pessoais do condenado, com o
objetivo de proporcionar a sua reintegrao social. Buscando sempre
readaptar o condenado ao convvio social, a individualizao da pena,
em matria de execuo, pressupe que "a cada sentenciado,
conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido,
corresponda tratamento penitencirio adequado" (cf. Exposio de
Motivos da Lei de Execuo Penal). Instrumento importante para
buscar a individualizao da execuo da pena  a prvia
classificao dos criminosos de acordo com seus antecedentes e
personalidade. Ela ser feita pela Comisso Tcnica de
Classificao, rgo colegiado presidido pelo diretor do
estabelecimento carcerrio e composto por um psiclogo, um
psiquiatra e um assistente social, alm de dois chefes de servio,
desde que se trate de pena privativa de liberdade, ou composto
apenas por fiscais do Servio Social, nos demais casos. A Lei n.
10.792, de 1 de dezembro de 2003, ao modificar a redao do art. 6
da LEP, restringiu as funes da Comisso Tcnica de Classificao,
a qual no ter mais a misso de acompanhar a execuo das penas
privativas de liberdade, nem poder mais propor progresses ou
regresses de regime. Isso porque a parte final do mencionado art. 6
da LEP ("...devendo propor,  autoridade competente, as progresses
e regresses dos regimes, bem como as converses") foi suprimida
pela nova legislao. Assim, atualmente, o art. 6 da LEP diz apenas
que caber  CTC elaborar o programa individualizador da pena
privativa de liberdade adequada ao condenado ou ao preso
provisrio, sem fazer referncia ao acompanhamento do
cumprimento da pena privativa de liberdade. Com isso, caber,
agora,  Comisso Tcnica de Classificao, apenas no incio da
pena, submeter o condenado a exame criminolgico, estabelecer seu
perfil psicolgico e classific-lo de acordo com a sua personalidade,
bem como com seus antecedentes. A partir da, elaborar todo o
programa individualizador da pena privativa de liberdade, nos termos
dos arts. 5 e 6 da LEP, modificados pela Lei n. 10.792/2003, bem
como do art. 34, caput, do CP, o qual dispe: "O condenado ser
submetido, no incio do cumprimento da pena, a exame
criminolgico de classificao para individualizao da execuo".
Alm de suprimir a atividade fiscalizatria da CTC durante a
execuo da pena, a Lei n. 10.792/2003 promoveu outra alterao no
art. 6 da LEP, incluindo o preso provisrio no rol daqueles que
estaro sujeitos ao programa individualizador elaborado pela
Comisso Tcnica de Classificao, suscitando crticas na doutrina:
"No se encontra justificativa para incluso do preso provisrio,
mesmo porque, de regra recolhidos em cadeias pblicas (LEP, art.
102), e estas no dispem de condies para formar a CTC
(Comisso Tcnica de Classificao), conforme prev o art. 7.
Demais disso, no se compactua com a ideia de realizao de exame
criminolgico em relao ao preso provisrio, ainda que j
sentenciado, mas sem que tenha ocorrido o trnsito em julgado da
condenao, devido ao Princpio constitucional da Presuno de
Inocncia" 329.
        Para classificar os delinquentes de acordo com sua
personalidade,  necessrio recorrer  biotipologia, que  o estudo da
personalidade do criminoso. O exame criminolgico  uma das
espcies de biotipologia.  obrigatrio para os condenados  pena
privativa de liberdade em regime fechado (LEP, art. 8 , caput) e
facultativo para os condenados a cumprir pena em regime
semiaberto (art. 8, pargrafo nico). Surge aqui uma contradio: o
art. 35, caput, do CP, contrariamente ao que dispe o pargrafo nico
do art. 8, determina a obrigatoriedade do exame criminolgico
tambm para os condenados em regime semiaberto. Embora a
questo no seja pacfica, predomina o entendimento jurisprudencial
de que a Lei de Execuo Penal, lei especial, deve prevalecer,
sendo, portanto, facultativo o exame nesse caso.
        Progresso de regime: a sentena penal condenatria, ao
transitar em julgado, o faz com a clusula rebus sic stantibus, ou seja,
ser imutvel apenas enquanto os fatos permanecerem como se
encontram. A alterao da situao ftica existente ao tempo da
condenao faz com que o Juzo da execuo promova as
necessrias adaptaes a fim de adequar a deciso  nova realidade.
Assim, o fato de algum ter recebido um determinado regime de
cumprimento da pena no significa, salvo algumas excees, que
tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo
de execuo  dinmico e, como tal, est sujeito a modificaes.
Todavia, o legislador previu a possibilidade de algum, que inicia o
cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou
semiaberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e
menos expiativa de execuo. A isso denomina-se progresso de
regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais
rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de
liberdade, desde que satisfeitas as exigncias legais. Os requisitos
para a progresso so:
        (1) Objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no
regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progresso exige-se o
requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porm,
refere-se ao restante da pena e no  pena inicialmente fixada na
sentena 330.
        (2) Subjetivo: na antiga redao do art. 112, caput, da LEP,
para que o condenado obtivesse a progresso de regime, dois eram
os requisitos subjetivos: (a) primeiro, era necessrio que o mrito do
condenado indicasse a progresso. Com as modificaes operadas
pela Lei n. 10.792/2003 ao art. 112 da LEP, a expresso genrica
"mrito" do condenado foi substituda por "bom comportamento
carcerrio", assim atestado pelo diretor do estabelecimento. Bom
comportamento significa o preenchimento de uma srie de requisitos
de ordem pessoal, tais como autodisciplina, senso de responsabilidade
do sentenciado e esforo voluntrio e responsvel em participar do
conjunto das atividades destinadas a sua harmnica integrao social,
avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito
praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerria. Mencione-se
que h deciso da 5 Turma do STJ no sentido de que "o
preenchimento do requisito temporal (cumprimento de um sexto da
pena) e o atestado de bom comportamento carcerrio, firmado pelo
diretor do estabelecimento prisional, no so suficientes para gerar
direito subjetivo ao paciente  progresso de regime. 2. O Juzo da
Execuo Criminal pode indeferir a concesso do benefcio quando
as peculiaridades do caso assim indicarem. 3. (...)" 331. (b) segundo,
era tambm preciso que a deciso, motivada, fosse precedida de
parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do exame
criminolgico, quando necessrio (antiga redao do pargrafo nico
do art. 112 da LEP). Atualmente, a Lei n. 10.792/2003 suprimiu o
referido pargrafo nico, criando dois novos pargrafos, passando a
dispor no  1 que, na progresso de regime, "a deciso ser sempre
motivada e precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do
defensor". Portanto, a lei em questo passou a dispensar o parecer da
CTC e o exame criminolgico. A questo, no entanto, pode gerar
polmica. O  1 do art. 112 da LEP dispensou o exame
criminolgico e o parecer da CTC, ao substituir o pargrafo nico
que constava da redao anterior. O dispositivo revogado falava na
necessidade de parecer da CTC e mencionava o exame
criminolgico como opo do juzo da execuo. O  1 atual fala
apenas em manifestao prvia do Ministrio Pblico e da defesa,
sem mencionar a CTC e o exame criminolgico. Tal omisso, no
entanto, no impede o juiz da execuo, se entender necessrio para
sua convico, de exigir a realizao do exame criminolgico, como
instrumento auxiliar capaz de respaldar o provimento jurisdicional
concessivo ou denegatrio do benefcio. Nesse ponto, pode-se dizer
que no houve nenhuma modificao significativa, pois o exame
criminolgico, no sistema anterior, tambm era uma faculdade e no
uma obrigao do juiz, na medida em que o extinto pargrafo nico
falava que a deciso concessiva da progresso seria acompanhada
de exame criminolgico, quando necessrio. Ora, dizer que o exame
criminolgico ser realizado quando o juiz da execuo entender
necessrio e no mencionar tal exame, sem, contudo, proibi-lo,
acaba tendo o mesmo efeito. Alm disso, o  2 do art. 112 da LEP,
tambm acrescentado pela Lei n. 10.792/2003, no lugar do extinto
pargrafo nico, diz que o mesmo procedimento para a progresso
de regime ser seguido no tocante ao livramento condicional. Pois
bem. Referido art. 131 da LEP exige, para a concesso do
livramento condicional, prvia manifestao do Conselho
Penitencirio. Com isso, podemos concluir que, para se manifestar
sobre a progresso de regime, o juiz da execuo dever,
previamente (a) colher as manifestaes do Ministrio Pblico e da
defesa, nos termos do art. 112, caput, da LEP, j com a nova
redao; (b) colher a manifestao do Conselho Penitencirio, pois,
se o  2 do art. 112 exige para a progresso o mesmo procedimento
do livramento condicional, e se o art. 131 da LEP exige prvio
parecer do Conselho Penitencirio, para o livramento condicional,
por consequncia lgica, tal exigncia se impor tambm para a
progresso de regime. No Superior Tribunal de Justia, porm, tem
prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei aboliu a
exigncia do parecer do Conselho Penitencirio332; (c) finalmente,
aqui apenas se o juiz da execuo entender necessrio, a LEP no
impede que ele colha a opinio da Comisso Tcnica de
Classificao, a qual individualizou o cumprimento da pena desde o
seu incio, nem que exija exame criminolgico, embora nesses dois
casos haja apenas uma faculdade por parte do juiz.
        Para reforar nossos argumentos, convm mencionar que o
STJ, no HC 61.793, manteve a realizao de exame criminolgico
para condenado por latrocnio, por entender o Exmo. Sr. Ministro
Francisco Peanha Martins que, embora a Lei n. 10.792/93 tivesse
deixado de exigir o exame criminolgico como requisito de ordem
subjetiva, nada obsta que os magistrados determinem a realizao
dessa avaliao tcnica, quando entenderem necessrio,
consideradas as periculosidades de cada caso, desde que o faam
mediante deciso devidamente fundamentada. Assim, constatou a
ausncia de ilegalidade na determinao desse exame, ainda que o
Juzo da Vara de Execues Criminais tenha concludo pela
suficincia, no caso concreto, do atestado de bom comportamento
carcerrio e do cumprimento de 1/6 da pena. Argumentou que houve
bom senso e prudncia na determinao desse exame, dada a
gravidade do delito praticado333. O STJ, inclusive, editou a Smula
439, no sentido de que: "Admite-se exame criminolgico pelas
peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada".
        No tocante ao parecer da Comisso Tcnica de Classificao,
da mesma forma decidiu a 5 Turma do STJ que, "muito embora a
nova redao do art. 112 da Lei de Execues Penais, dada pela Lei
n. 10.792/2003, no exija mais parecer da Comisso Tcnica de
Classificao, esse pode ser realizado, se o Juzo das Execues,
diante das peculiaridades da causa, assim o entender, servindo de
base para o deferimento ou indeferimento do pedido (Precedentes do
STJ e STF). Habeas corpus denegado" 334.
        Soma e unificao de penas para aplicao da regra do
concurso de crimes: o regime inicial de cumprimento de pena ser
determinado de acordo com o total imposto, seja este resultante da
soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja
da aplicao do critrio da exasperao, na hiptese de concurso
formal perfeito e crime continuado.
        Se houver alguma pena de recluso, o regime inicial ser
determinado de acordo com o montante a ser cumprido (se superior
a 8 anos, regime fechado; se superior a 4, mas no exceder a 8,
semiaberto; se igual ou inferior a 4, aberto), salvo em se tratando de
reincidente, caso em que o regime inicial ser obrigatoriamente
fechado.
       Se todas as penas impostas forem de deteno, na pior das
hipteses o regime inicial ser o semiaberto, pois s existe regime
fechado na pena de deteno em caso de regresso.
       Sobrevindo alguma nova condenao durante a execuo, a
nova pena ser somada ou unificada com o restante e sobre o total
far-se- o clculo do novo regime a ser cumprido. Assim, se, por
exemplo, quando faltavam 2 anos de deteno, sobreviessem 7 anos
de recluso, em virtude de novo processo, os 9 restantes (2 de
deteno + 7 de recluso) teriam de ser cumpridos em regime
fechado.
         No caso de condenaes provenientes de diferentes processos,
procede-se, inicialmente, ao clculo de soma ou unificao de penas
(quando houver conexo ou continncia entre os crimes) e, em
seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime
inicial.
         Progresso de regime nos crimes previstos na Lei n.
8.072/90: o Poder Constituinte de 1988, ao promulgar o Texto
Constitucional, determinou que os delitos considerados de maior
temibilidade social deveriam receber tratamento mais rigoroso.  o
que se infere do disposto no art. 5, XLIII, da CF, o qual dispe que:
"A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-
los, se omitirem".
         Nessa esteira, adveio a Lei dos Crimes Hediondos, que,
originalmente, dispunha, em seu art. 2, que os crimes hediondos e
equiparados (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo) seriam insuscetveis de liberdade provisria e a pena
deveria seria cumprida integralmente em regime fechado. Uma das
consequncias dessa previso  que era, assim, vedada a progresso
de regimes, por fora da necessidade do integral cumprimento da
pena em regime de total segregao. Assim, no havia direito a
passagem para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do
regime aberto, na forma como se processa na prtica), na hiptese
de homicidas, sequestradores, estupradores, traficantes de drogas etc.
         Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em
julgamento indito, por seis votos a cinco, na sesso de 23 de
fevereiro de 2006, ao apreciar o HC n. 82.959, mudou a sua
orientao e reconheceu, incidenter tantum, a inconstitucionalidade
do  1 do art. 2 da Lei n 8.072/90335, por entender o Plenrio que o
mencionado dispositivo legal feriria o princpio da individualizao da
pena, da dignidade humana e da proibio de penas cruis336.
         Muito embora estivssemos diante de um controle difuso de
constitucionalidade, cuja orientao permissiva no vincularia juzes
e tribunais337, o Supremo Tribunal Federal acabou estendendo os
efeitos da deciso a casos anlogos. Assim, segundo essa deciso,
caberia ao juiz da execuo penal analisar os pedidos de progresso,
considerando o comportamento de cada apenado.
        Dessa forma, os apenados pela prtica de crime de trfico de
drogas, terrorismo, estupro, latrocnio etc., cuja Lei n. 8.072/90
pretendeu sancionar de forma mais gravosa, passaram a fazer jus ao
benefcio da progresso de regime, uma vez cumprido 1/6 da pena e
comprovado o bom comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
        A interpretao do STF, no entanto, acabou por gerar uma
distoro, pois aquele que praticou um crime de estupro qualificado
poderia obter, aps ter cumprido 1/6 da pena e comprovado bom
comportamento carcerrio, a progresso de regime, tal como o autor
de um delito de falso documental ou de bigamia. Portanto, dispensou-
se tratamento idntico a crimes gritantemente distintos, fazendo-se
tabula rasa dos princpios constitucionais da igualdade e da
proporcionalidade.
         certo, ainda, que, alguns juzes negaram fora vinculante 
deciso prolatada no HC 82.959, deixando, portanto, de conceder a
progresso de regime, sob o argumento de que a deciso do Supremo
no possuiria efeitos erga omnes, uma vez que o STF deveria
comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual deveria
editar uma resoluo (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do Senado)
suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma.
        Nesse cenrio jurdico, adveio a Lei n. 11.464, de 28 de
maro de 2007, que entrou em vigor na data de sua publicao
( DOU, 29-3-2007) e passou a permitir expressamente a progresso
de regime nos crimes hediondos e equiparados.
        Lei n. 11.464/2007 e a progresso de regime nos crimes
hediondos e equiparados: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007, a
pena dos crimes hediondos e equiparados dever ser cumprida
inicialmente 338 em regime fechado, e no integralmente (cf. nova
redao do  1 do art. 2), o que significa dizer que, a progresso de
regime passou a ser expressamente admitida. Assim, o condenado
pela prtica do crime, por exemplo, de estupro, latrocnio, extorso
mediante sequestro, ter direito a passagem para a colnia penal
agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto).
        Buscando reparar a distoro trazida pelo HC 82.959 do STF,
que possibilitava a progresso uma vez cumprido 1/6 da pena, a lei
trouxe requisito temporal distinto. Assim, se o apenado for primrio,
a progresso se dar aps o cumprimento de 2/5 da pena, isto , 40%
da pena, e, se reincidente, 3/5 da pena, isto , 60% da pena.
         preciso mencionar que, na antiga redao do art. 112 da
LEP, se exigia, para a progresso de regime, que o mrito do
condenado assim o recomendasse, alm do que a concesso deveria
ser precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao,
bem como do exame criminolgico, quando necessrio. A atual
redao desse artigo, determinada pela Lei n. 10.792/2003, apenas
indica que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerrio e a deciso deve ser precedida de manifestao do
Ministrio Pblico e do defensor. Os requisitos para a concesso,
portanto, tornaram-se mais flexveis, o que, a partir de agora, tornou-
se ainda mais temerrio, em face da nova Lei n. 11.464/2007, que
passou a autorizar expressamente a progresso de regimes para
estupradores, sequestradores etc. Muito embora isso ocorra,
felizmente, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que: "No
constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstante o advento da
Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP -- para dele excluir
a referncia ao exame criminolgico --, que nada impede que os
magistrados determinem a realizao de mencionado exame,
quando o entenderem necessrio, consideradas as eventuais
peculiaridades do caso, desde que o faam, contudo, em deciso
adequadamente motivada" 339. Vide , tambm, Smula 439 do STJ.
       Finalmente, de acordo com a Smula 715 do STF, "a pena
unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no  considerada para a
concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou o
regime mais favorvel de execuo". Dessa forma, o cumprimento
de 40% ou 60% da pena para obter a progresso de regime ocorrer,
segundo essa Smula, com base na pena total aplicada na sentena
condenatria e no sobre o limite definido no art. 75 do Cdigo Penal,
qual seja, 30 anos, fato este que poder suscitar questionamentos na
doutrina, em funo da vedao constitucional da pena de carter
perptuo (CF, art. 5, inciso XLVII).
       Aplicao da lei penal no tempo. A declarao incidental de
inconstitucionalidade do art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90 e o advento
da Lei n. 11.464/2007: a partir do advento da Lei n. 11.464/2007,
podemos vislumbrar as seguintes situaes especficas a respeito da
aplicao da lei penal no tempo:
       a) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas foram beneficiados pela
deciso no HC 82.959, obtendo o benefcio da progresso de regime
aps o cumprimento de 1/6 da pena, e comprovado o bom
comportamento carcerrio (LEP, art. 112).
       b) Os condenados que praticaram o crime antes da entrada
em vigor da Lei n. 11.464/2007, mas no obtiveram o benefcio da
progresso de regime aps o cumprimento de 1/6 da pena em virtude
de alguns juzes terem negado fora vinculante  deciso proferida
no HC 82.959.
       c) Os condenados que praticaram o crime aps a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007.
       Ao se entender que a deciso prolatada no HC 82.959 no tem
efeito vinculante, no possuindo, portanto, efeito erga omnes,
vislumbramos as seguintes situaes:
         a) Para aqueles que praticaram o crime, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007 (que ocorreu em 29-3-2007), e tiveram o
seu pedido de progresso negado com base na antiga redao do art.
2,  1, a nova lei dever retroagir por inteiro, pois passou a permitir
a progresso de regime, constituindo, desse modo, novatio legis in
mellius, diante da permisso para a progresso de regime. Assim,
lograro a progresso se cumprirem 2/5 da pena, se primrio, ou 3/5,
se reincidente.
         b) Para aqueles que praticaram o crime aps a entrada em
vigor da Lei n. 11.464/2007, valem as novas regras, de forma que
dever ser preenchido o novo requisito temporal para se lograr a
progresso de regime.
         Luiz Flvio Gomes, em entendimento diverso, prope que seja
editada uma smula vinculante, a fim de que todos aqueles que
praticaram o crime antes do dia 29-3-2007 obtenham o direito 
progresso de regime com base em 1/6 da pena. Nesse sentido,
argumenta o autor: "Alguns juzes legalistas no estavam
reconhecendo fora vinculante para a deciso do STF proferida no
HC 82.959. Na reclamao 4.335 o Min. Gilmar Mendes props
ento ao Pleno o enfrentamento da questo. Houve pedido de vista do
Min. Eros Grau. Em razo de todas as polmicas que a deciso do
STF gerou (HC 82.959), continua vlida a preocupao do Min.
Gilmar Mendes (em relao ao crimes anteriores a 29.03.07). Alis,
tambm seria aconselhvel a edio de uma eventual smula
vinculante sobre a matria. O STF, de alguma maneira, tem que
deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e
tem) eficcia erga omnes. Isso significa respeitar o princpio da
igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do
mundo jurdico) todas as polmicas sobre o cabimento de progresso
em relao aos crimes ocorridos antes de 29.03.07. Para ns, como
j afirmado, no s  cabvel a progresso de regime nesses crimes
(nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles
so regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). O tempo
(diferenciado) exigido pela nova lei s vale para crimes ocorridos de
29.03.07 para frente" 340.
         Mencione-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
vem se manifestando no sentido de que relativamente aos crimes
hediondos cometidos antes da vigncia da Lei n. 11.464/2007, a
progresso de regime carcerrio deve observar o requisito temporal
previsto nos arts. 33 do Cdigo Penal e 112 da Lei de Execues
Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benfica 341.
         Progresso de regime no crime de tortura: a questo do art.
1,  7, da Lei n. 9.455/97: questo interessante surgiu com a Lei n.
9.455, de 7 de abril de 1997, que disps sobre o crime de tortura.
Pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a
cometer crime de tortura, a Lei n. 9.455/97, em seu art. 1,  7,
assim disps: "O condenado por crime previsto nesta Lei iniciar o
cumprimento da pena em regime fechado".
       Ao empregar o verbo "iniciar", o legislador, esquecendo-se
de que a Lei dos Crimes Hediondos, na antiga redao do art. 2,  1,
proibia totalmente a progresso de regime, previu que o regime
fechado seria apenas inicial, e no integral, no caso da tortura. Com
isso, enquanto a pena dos crimes hediondos, do terrorismo e do
trfico de drogas continuava sendo cumprida integralmente no
regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o
semiaberto e o aberto, dado que a pena somente comea a ser
cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefcio no
poderia ser estendido para os outros crimes. Nesse sentido, foi
editada Smula 698 do STF342: "No se estende aos demais crimes
hediondos a admissibilidade de progresso no regime de execuo da
pena aplicada ao crime de tortura". No entanto, havia outra posio,
no seguinte sentido: se a tortura est prevista no mesmo dispositivo
constitucional do terrorismo, do trfico de drogas e dos crimes
hediondos (art. 5, XLIII), isso quer dizer que para o constituinte todos
so delitos de idntica gravidade. Dito isso, violaria o princpio da
proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta
penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo
dano e repulsa social. Da por que, em face da Lei n. 9.455/97, a
progresso de regime passou a ser possvel para todos os delitos
previstos na Lei n. 8.072/90343.
       Sucede que, com a deciso do Plenrio do STF que, no
julgamento do HC 82.959, reconheceu incidenter tantum a
inconstitucionalidade do  1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90 e,
posteriormente, com o advento da Lei n. 11.464/2007, tal discusso
doutrinria e jurisprudencial perdeu completamente o sentido, na
medida em que mencionado Diploma Legal passou a determinar
expressamente que, nos crimes hediondos e equiparados, a pena
dever ser cumprida inicialmente no regime fechado, tal como
ocorre com o crime de tortura. Dessa forma, a Smula 698 do STF,
que proibia a progresso de regime aos demais crimes hediondos,
com a inovao legal, perdeu a sua eficcia.
       Progresso de regime e Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas):
A Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor na
data de sua publicao ( DOU, 24-8-2006), buscando dar um
tratamento mais rigoroso aos condenados por trfico de drogas,
vedou expressamente a concesso do sursis e a converso da pena
em restritiva de direitos, nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 
1, e 34 a 37, mas nada falou a respeito do regime inicial de
cumprimento de pena e, por conseguinte, da progresso de regime.
Na realidade, por constituir crime equiparado a hediondo, aplicava-
se automaticamente o art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90, que impunha
integralmente o regime fechado, vedando, por conseguinte a
progresso.
         Com o advento da Lei n. 11.464/2007, que passou a permitir o
regime inicial fechado de cumprimento da pena, e, por conseguinte,
a progresso de regime aos crimes hediondos e equiparados (o que
incluiria o trfico de drogas), o trfico de drogas tambm passou a
ser abrangido pela mencionada inovao legal. Embora a Lei n.
11.343/2006, ao vedar expressamente a concesso do sursis e da
converso da pena em restritiva de direito, nos tenha dado amostras
de que no foi sua inteno possibilitar o cumprimento da pena em
regime de liberdade no caso do trfico de drogas, temos que, no
silncio da Lei n. 11.343/2006, dever ser aplicada a Lei n. 8.072/90,
com as modificaes legais. Mencione-se que a 5 Turma do
Superior Tribunal de Justia j se pronunciou acerca da incidncia da
Lei n. 11.464/2007, que modificou o 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90,
aos crimes de trfico de drogas, devendo a mesma retroagir para
alcanar os fatos criminosos ocorridos antes de sua vigncia 344.
         Assim, no regime da Lei de Drogas, teremos duas situaes:
(a) a vedao da concesso do sursis e da converso da pena em
restritiva de direitos aos crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e
34 a 37 Lei n. 11.343/2006; ressalve-se que, em 1 de setembro de
2010, o Plenrio da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel.
Min. Ay res Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade
incidental da parte final do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, bem como
da expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos",
prevista no  4 do art. 33 do mesmo diploma legal; (b) a
possibilidade do incio do cumprimento da pena em regime fechado
e, portanto, da concesso da progresso de regime.
         Progresso nos crimes contra a administrao pblica:
ficar condicionada  reparao do dano causado ao errio,
devidamente atualizado e com todos os consectrios legais, ou 
devoluo do produto do crime (cf. Lei n. 10.763, de 12-11-2003).
Desse modo, alm do cumprimento de 1/6 da pena e do bom
comportamento carcerrio, requisitos impostos pelo art. 112 da Lei
de Execuo Penal, a nova legislao, nos crimes contra a
administrao pblica, acrescentou mais um, consistente na
recomposio do patrimnio pblico lesado.
         Progresso por salto: consiste na passagem direta do regime
fechado para o aberto. No  permitida pela LEP, a qual exige o
cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior. Por essa razo a lei
vigente torna obrigatria a passagem pelo regime intermedirio
(semiaberto). Na Exposio de Motivos da Lei de Execuo Penal,
afirma-se claramente que "se o condenado estiver no regime
fechado no poder ser transferido diretamente para o regime
aberto". S h um caso em que a jurisprudncia admite a progresso
de regime com salto: quando o condenado j cumpriu 1/6 da pena no
regime fechado, no consegue a passagem para o semiaberto por
falta de vaga, permanece mais 1/6 no fechado e acaba por cumprir
esse 1/6 pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o
segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime,
juridicamente se encontrava no semiaberto, no se podendo alegar
que houve, verdadeiramente, um salto. Convm observar que o 1/6
cumprido pela segunda vez, conforme j decidiu o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 69.975-8-RJ, Rel. Min. Moreira
Alves, "tem como base a pena imposta na sentena, que se est
executando, e no o tempo que resta a cumprir" (cf. DJU, 5-3-93, n.
43). Exemplo: o ru  condenado a 12 anos de recluso; aps o
cumprimento de 1/6 da pena, ou seja, 2 anos, tem direito a passar
para o regime semiaberto, desde que seu mrito autorize a
progresso. Para obter a passagem para o regime aberto, teria de
cumprir mais 1/6. De acordo com o entendimento do STF, esse
perodo deve incidir sobre os 12 anos aplicados na sentena, e no
sobre os 10 anos que restaram. Em nosso entendimento, o segundo
1/6 deveria ser calculado pela pena restante, ante o princpio de que
pena cumprida  pena extinta (CP, art. 113).
         Falta de vaga no regime semiaberto: a alegao de falta de
instituio para cumprimento da pena no regime semiaberto no
autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou
priso-albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra
cumprindo pena em regime fechado. A evoluo do regime prisional
fechado h que ser, obrigatoriamente, para o regime semiaberto,
conforme gradao estabelecida no art. 33,  1, do Cdigo Penal345.
Porm, o STJ j vem admitindo decises em sentido contrrio,
entendendo ser problema atribuvel ao Estado, no podendo o
condenado responder pela ineficincia do Poder Pblico346.
         Preso provisrio e progresso de regime: a progresso 
forma de cumprimento da pena e pressupe a execuo penal, ou
seja, que a sentena condenatria tenha transitado em julgado.
Assim, no tem direito a ela, evidentemente, o preso provisrio347.
No entanto, h deciso do STF reconhecendo, por exceo, ser
possvel a progresso provisria de regime prisional, desde que
transitada em julgado para a acusao a sentena condenatria e
presentes os requisitos para a progresso, inclusive o exame
criminolgico348. Essa Corte acabou editando a Smula 716, cujo
teor  o seguinte: "Admite-se a progresso de regime de
cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos
severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria". No mesmo sentido  o teor da Smula 717: "No
impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em
sentena no transitada em julgado, o fato de o ru encontrar-se em
priso especial".
        Requisitos: a progresso de regime exige o preenchimento de
dois pressupostos:
        a) objetivo: consiste no tempo de cumprimento de pena no
regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progresso exige-se o
requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porm,
refere-se ao restante da pena e no  pena inicialmente fixada na
sentena 349;
        b) subjetivo: compreende o bom comportamento, assim
atestado pelo diretor do estabelecimento carcerrio. Bom
comportamento significa o preenchimento de uma srie de requisitos
de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de
responsabilidade do sentenciado e o esforo voluntrio e responsvel
deste em participar do conjunto das atividades destinadas a sua
harmnica integrao social, avaliado de acordo com seu
comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua
conduta carcerria.
        "Habeas corpus" e progresso: a progresso do condenado
de um regime para outro menos rigoroso implica o exame de
requisitos objetivos e subjetivos e, via de consequncia, a produo
de provas, o que no  possvel fazer no procedimento sumrio do
habeas corpus350.
        Manifestao do Ministrio Pblico e do defensor: o  1 do
art. 112 da LEP, com a redao dada pela Lei n. 10.792/2003,
determinou a obrigatoriedade da manifestao prvia do Ministrio
Pblico e do defensor, para a concesso de progresso de regime.
        Regras do regime fechado: so as seguintes:
        a) exame criminolgico: no incio do cumprimento da pena, o
condenado ser submetido a exame criminolgico de classificao
para individualizao da execuo (art. 34, caput, do CP e art. 8,
caput, da LEP);
        b) trabalho interno: fica sujeito ao trabalho interno durante o
dia, de acordo com suas aptides ou ocupaes anteriores  pena. O
trabalho  um direito social de todos (art. 6 da CF); o trabalho do
condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 da LEP); 
remunerado, no podendo tal remunerao ser inferior a 3/4 do
salrio mnimo (arts. 39 do CP e 29 da LEP); o preso tem direito aos
benefcios da Previdncia Social (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP);
no se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e  legislao
trabalhista, uma vez que no decorre de contrato livremente firmado
com o empregador, sujeitando-se a regime de direito pblico (art.
28,  2, da LEP); o trabalho interno  dever do preso (arts. 31 e 39,
V, da LEP); a recusa deste ao trabalho constitui falta grave (art. 50,
VI, da LEP); o preso provisrio no est obrigado ao trabalho (art.
31, pargrafo nico, da LEP); tampouco o preso poltico (art. 200 da
LEP); na atribuio do trabalho, devero ser levadas em conta a
habilitao, a condio pessoal e as necessidades futuras do preso
(art. 32 da LEP); a jornada normal de trabalho no ser inferior a 6,
nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados (art.
33 da LEP); servios de conservao e manuteno do
estabelecimento penal podem ter horrio especial (art. 33, pargrafo
nico, da LEP); a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito a
descontar um dia de pena (instituto da remio -- art. 126 da LEP); a
cada 12 (doze) horas de frequncia escolar -- atividade de ensino
fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou
ainda de requalificao profissional -- divididas, no mnimo, em 3
(trs) dias, desconta-se um dia de pena (art. 126,  1, inciso I, com a
redao determinada pela Lei n. 12.433, de 29 de junho de 2011); se
j vinha trabalhando ou estudando, sofre acidente do trabalho e fica
impossibilitado de prosseguir, continuar o preso a beneficiar-se da
remio (art. 126,  4, da LEP); aplicada falta grave, o juiz poder
revogar at 1/3 (um tero) do tempo remido, observado o disposto no
art. 57, recomeando a contagem a partir da data da infrao
disciplinar (art. 127 da LEP); as atividades de estudo podero ser
desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a
distncia e devero ser certificadas pelas autoridades educacionais
competentes dos cursos frequentados (art. 126,  2, da LEP); o
tempo a remir em funo das horas de estudo ser acrescido de 1/3
(um tero) no caso de concluso do ensino fundamental, mdio ou
superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo
rgo competente do sistema de educao (art. 126,  5, da LEP); as
atividades exercidas por distrao ou acomodao no so
consideradas trabalho, para fins de remio; a remio aplica-se s
hipteses de priso cautelar (art. 126, 7, da LEP);
        c) trabalho externo:  admissvel o trabalho fora do
estabelecimento carcerrio, em servios ou obras pblicas, desde
que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts.
34,  3, do CP e 36 da LEP). O limite mximo de presos
corresponder a 10% do total dos empregados da obra (art. 36,  1,
da LEP); o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho
interno; exige o preenchimento dos seguintes requisitos: aptido,
disciplina, responsabilidade e cumprimento de 1/6 da pena; 
indispensvel o exame criminolgico antes de autorizar o trabalho
externo, pois no existe outro meio de avaliar se o condenado
preenche os requisitos subjetivos para o benefcio; o trabalho externo
depende de autorizao administrativa do diretor do estabelecimento.
        Regime disciplinar diferenciado: o art. 52 da LEP, com a
redao determinada pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003,
estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o
condenado definitivo e o preso provisrio que cometerem crime
doloso capaz de ocasionar subverso da ordem ou disciplina internas.
Tal regime consistir no recolhimento em cela individual; visitas de
duas pessoas, no mximo (sem contar as crianas), por duas horas
semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo mximo
de 360 dias, sem prejuzo da repetio da sano por nova falta
grave da mesma espcie, at o limite de 1/6 da pena aplicada.
Aplica-se tambm esse regime ao condenado ou preso provisrio,
nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a
segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda,
sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com
organizaes criminosas, quadrilha ou bando (art. 52,  1 e 2, da
LEP com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003).
        "A autorizao para incluso do preso em regime disciplinar
depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor
do estabelecimento ou outra autoridade administrativa" (art. 54,  1,
de acordo com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). Essa
sano disciplinar somente poder ser aplicada por prvio e
fundamentado despacho do juiz competente (art. 54, caput, com a
redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). No se trata, portanto,
de deciso meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o
ato judicial de incluso nesse regime seja precedido de manifestao
do Ministrio Pblico e da defesa, devendo a deciso ser prolatada no
prazo mximo de 15 dias (art. 54,  2, de acordo com a Lei n.
10.792/2003).
        Mencione-se que o pargrafo nico do art. 87 da LEP (de
acordo com a Lei n. 10.792/2003) previu que a Unio Federal, os
Estados, o Distrito Federal e os Territrios podero construir
penitencirias destinadas, exclusivamente, aos presos provisrios e
condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime
disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.
        Disps o art. 5 da Lei n. 10.792/2003 que: "Nos termos do
disposto no inciso I do art. 24 da Constituio da Repblica,
observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984,
os Estados e o Distrito Federal podero regulamentar o regime
disciplinar diferenciado, em especial para: I -- estabelecer o sistema
de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem em contato
direto com os presos provisrios e condenados; II -- assegurar o
sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes
penitencirios lotados nos estabelecimentos penais de segurana
mxima; III -- restringir o acesso dos presos provisrios e
condenados aos meios de comunicao de informao; IV --
disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos
presos provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente
constitudos nos autos da ao penal ou processo de execuo
criminal, conforme o caso; V -- elaborar programa de atendimento
diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua
reintegrao ao regime comum e recompensando-lhes o bom
comportamento durante o perodo de sano disciplinar". Convm
assinalar que, recentemente, a 2 Turma do Superior Tribunal de
Justia, durante o julgamento do REsp 1028847, anulou, por
unanimidade, os efeitos da Resoluo n. 49 da Secretaria da
Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, a qual prev
que o detento, submetido ao regime disciplinar diferenciado, somente
poderia falar com seu advogado se houvesse prvio agendamento e
desde que o respectivo requerimento fosse fundamentado e
encaminhado  direo do presdio, que teria 10 dias para, com base
na discricionariedade que lhe assiste, atend-lo ou no. Afirmou-se
no aludido recurso que a exigncia do agendamento viola o princpio
constitucional da ampla defesa e fere as normas que regem a
atividade advocatcia, como o art. 7 da Lei n. 8.906/94.
         Por se tratar de regra referente a disciplina interna do
presdio, tem carter processual e, portanto, aplica-se aos fatos
anteriores  vigncia da Lei n. 10.792/2003.
         Convm, finalmente, mencionar que h posicionamento no
sentido da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado.
Com efeito, assinala Maurcio Kuehne, "Como se observa, o
dispositivo (inciso V) no constava da Lei n. 7.210/84 e  o que tem
sido alvo de crticas, assim como de inconstitucionalidade flagrante.
Com efeito, os estudos na rbita do Conselho Nacional de Poltica
Criminal e Penitenciria prosseguiram, e atravs da Resoluo n. 8,
de 10 de agosto de 2004, publicada no Dirio Oficial de 18 de agosto
de 2004, seo I, p. 70, acolheu-se como Diretriz de Poltica
Penitenciria, recomendando sua adoo, o Parecer contrrio 
instituio do RDD -- Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado
pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003. O Parecer em
questo foi publicado no site http://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante
ressaltar que no parecer emitido pelo Colegiado, que teve como
relator o Conselheiro Carlos Weis, a parte conclusiva est vazada nos
seguintes termos: `Diante do quadro examinado, do confronto das
regras institudas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime
Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituio Federal, dos
Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mnimas
das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a
incompatibilidade da nova sistemtica em diversos e centrais
aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e
durao excessiva, implicando violao  proibio do
estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruis,
desumanos ou degradantes, prevista nos instrumentos citados.
Ademais, a falta de tipificao clara das condutas e a ausncia de
correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e a
punio decorrente revelam que o RDD no possui natureza jurdica
de sano administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar
presos do restante da populao carcerria, em condies no
permitidas pela legislao'" 351. Entendemos no existir nenhuma
inconstitucionalidade em implementar regime penitencirio mais
rigoroso para membros de organizaes criminosas ou de alta
periculosidade, os quais, de dentro dos presdios, arquitetam aes
delituosas e at terroristas.  dever constitucional do Estado proteger
a sociedade e tutelar com um mnimo de eficincia o bem jurdico.
 o princpio da proteo do bem jurdico, pelo qual os interesses
relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidado tem o
direito constitucional a uma administrao eficiente (CF, art. 37,
caput). Diante da situao de instabilidade institucional provocada
pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no
sistema carcerrio brasileiro, de onde provm grande parte de
crimes contra a vida, a liberdade e o patrimnio de uma sociedade
cada vez mais acuada, o Poder Pblico tem a obrigao de tomar
medidas, no mbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a
ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Prova da
importncia que nossa CF confere a tais valores encontra-se no seu
art. 5, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito  vida, 
liberdade,  igualdade,  segurana e  propriedade, bem como no
inciso XLIV desse mesmo artigo, o qual considera imprescritveis as
aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico. Assim, cedio de que no
existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem
harmonizar-se formando um sistema equilibrado. Nessa esteira, j
decidiu o STJ: "1. Considerando-se que os princpios fundamentais
consagrados na Carta Magna no so ilimitados (princpio da
relatividade ou convivncia das liberdades pblicas), vislumbra-se
que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado,
atendeu ao princpio da proporcionalidade. 2. Legtima a atuao
estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou a
redao do art. 52 da LEP, busca dar efetividade  crescente
necessidade de segurana nos estabelecimentos penais, bem como
resguardar a ordem pblica, que vem sendo ameaada por
criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou
integrando faces criminosas que atuam no interior do sistema
prisional -- liderando rebelies que no raro culminam com fugas e
mortes de refns, agentes penitencirios e/ou outros detentos -- e,
tambm, no meio social" 352.
         Regras do regime semiaberto: so elas:
         a) exame criminolgico: o Cdigo Penal dispe que 
necessria a sua realizao antes do ingresso nesse regime (CP, art.
35), mas a LEP prev que tal exame no ser obrigatrio, podendo
ou no ser realizado (art. 8, pargrafo nico). Diante da
indisfarvel contradio entre o art. 35 do Cdigo Penal -- que
estabelece ser compulsrio e imprescindvel o exame criminolgico
para que o detento ingresse no regime semiaberto -- e o pargrafo
nico do art. 8 da Lei n. 7.210/84 -- que dispe, expressamente, ser
facultativo tal procedimento, ao usar o vocbulo "poder" --, deve
prevalecer a regra da Lei de Execuo Penal, que  posterior, dado
que o direito material sempre precede ao formal;
        b) trabalho: segue as mesmas regras do regime fechado,
dando direito tambm  remio, com a diferena de que 
desenvolvido no interior da colnia penal, em maior liberdade do que
no estabelecimento carcerrio;
        c) autorizaes de sada: so benefcios aplicveis aos
condenados em regime fechado ou semiaberto e subdividem-se em
permisso de sada e sada temporria;
        d) permisso de sada: conforme preceitua o art. 120 da LEP,
"os condenados que cumprem pena em regime fechado ou
semiaberto e os presos provisrios podero obter permisso para sair
do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos
seguintes fatos:
        a) falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira,
ascendente, descendente ou irmo;
        b) necessidade de tratamento mdico".
        O pargrafo nico desse dispositivo confere a atribuio para
conceder a permisso de sada ao diretor do estabelecimento onde se
encontra o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente
administrativa. De acordo com o disposto no art. 121 da LEP, "a
permanncia do preso fora do estabelecimento ter a durao
necessria  finalidade da sada". Entretanto, como bem enfatiza
J ulio Fabbrini M irabete, "nada impede que o juiz da execuo, tendo
a competncia administrativa originria para as autorizaes de sada
(art. 66, VI), possa conceder a permisso" 353, em caso de injusta
recusa por parte da autoridade administrativa.
        e) sada temporria: conforme o art. 122 da LEP, "os
condenados que cumprem pena em regime semiaberto podero
obter autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem
vigilncia direta, nos seguintes casos:
        a) visita  famlia;
        b) frequncia a curso supletivo profissionalizante, bem como
de instruo do segundo grau ou superior, na comarca do juzo da
execuo;
        c) participao em atividades que concorram para o retorno
ao convvio social".
        A sada temporria no se aplica ao preso em regime
fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de
cumprimento de pena, incompatvel com a liberao sem vigilncia,
ainda que temporria. Tambm no dever ser concedida na
hiptese de regime aberto, uma vez que o condenado no precisa
sair, pois j est em liberdade durante todo o dia. Em sentido
contrrio, o Ministro Celso de Mello manifestou entendimento no
sentido da possibilidade, em despacho publicado no Dirio da Justia,
Seo I, 3-8-95, p. 22277, no qual salientou: "...a recusa desse
benefcio ao preso albergado constituiria contradictio in terminis, pois
conduziria a uma absurda situao paradoxal, eis que o que cumpre
pena em regime mais grave (semiaberto) teria direito a um
benefcio legal negado ao que, precisamente por estar em regime
aberto, demonstrou possuir condies pessoais mais favorveis de
reintegrao  vida comunitria". Finalmente, no se admite sada
temporria para o preso provisrio, pois ele no  "condenado", nem
"cumpre pena em regime semiaberto". Sua priso tem natureza
cautelar e a ele no se aplicam direitos e deveres prprios de quem
se encontra cumprindo pena.
        Ao contrrio do que ocorre com as permisses de sada (art.
120), nas sadas temporrias a lei permite a sada "sem vigilncia
direta", isto , sem escolta, porm, isso no impedir a utilizao de
equipamento de monitorao eletrnica, quando assim determinar o
juiz da execuo (LEP, art. 122, pargrafo nico, acrescentado pela
Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010).
        Dispe o art. 123 da LEP que a autorizao ser concedida
por ato motivado do juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e
a administrao penitenciria, e depender da satisfao dos
seguintes requisitos:
        a) comportamento adequado;
        b) cumprimento mnimo de 1/6 da pena, se o condenado for
primrio, e 1/4, se reincidente;
        c) compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena. A
competncia para conceder a sada temporria  do juiz da
execuo, como j previsto no art. 66, IV, da LEP.
        Com isso, cumpre observar que a competncia para conceder
a sada temporria  do juiz da execuo, nos termos dos arts. 66, IV,
e 123, caput, da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que
pressupe motivao da deciso e prvia manifestao do
sentenciado e do representante do Ministrio Pblico.
        No que toca  exigncia de o condenado cumprir 1/6 da pena,
se primrio, e 1/4, se reincidente, necessrio ressaltar que, se o preso
veio do regime fechado, onde j cumpriu 1/6 para a progresso, esse
perodo ser computado para fins de obteno da sada temporria,
sendo desnecessrio cumpri-lo novamente no regime semiaberto
para ter direito  sada temporria. Nesse sentido, a Smula 40 do
Superior Tribunal de Justia: "Para obteno dos benefcios de sada
temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de
cumprimento da pena no regime fechado".
        Exigem-se,      ainda,    comportamento       adequado       e
compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena (incs. I e III).
        Estabelece o art. 124 da LEP que a autorizao ser
concedida por prazo no superior a 7 dias, podendo ser renovada por
mais quatro vezes durante o ano, mas o  2 deste artigo ressalta que,
"quando se tratar de frequncia a curso profissionalizante, de
instruo de ensino mdio ou superior, o tempo de sada ser o
necessrio para o cumprimento das atividades discentes (alterado e
renumerado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010)", at porque
dificilmente haveria um curso de apenas 7 dias de durao, por
quatro vezes ao ano. Ressalva o  3 que, nos demais casos, as
autorizaes de sada somente podero ser concedidas com prazo
mnimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra
(cf. acrscimo determinado pela Lei n. 12.258, de 15 de junho de
2010).
        A Lei n. 12.258/2010 trouxe algumas condies que devero
ser impostas pelo juiz ao condenado. Assim, consoante o  1 do art.
124 da LEP: "Ao conceder a sada temporria, o juiz impor ao
beneficirio as seguintes condies, entre outras que entender
compatveis com as circunstncias do caso e a situao pessoal do
condenado: I  fornecimento do endereo onde reside a famlia a ser
visitada ou onde poder ser encontrado durante o gozo do benefcio;
II  recolhimento  residncia visitada, no perodo noturno; III 
proibio de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos
congneres".
        Dispe o art. 125 da LEP que o benefcio ser
automaticamente revogado quando o condenado praticar fato
definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender
as condies impostas na autorizao ou revelar baixo grau de
aproveitamento do curso. Sendo automtica a revogao, o juzo da
execuo poder determin-la ex officio, mesmo sem prvio
requerimento do Ministrio Pblico.
        Seu pargrafo nico assegura que a recuperao do direito 
sada temporria depender da absolvio no processo penal, do
cancelamento da punio disciplinar ou da demonstrao do
merecimento do condenado.
        Sada temporria e monitoramento eletrnico: A Lei n.
12.258, de 15 de junho de 2010, passou a autorizar a fiscalizao de
presos por intermdio do sistema de monitoramento eletrnico,
estando, no entanto, sujeita  regulamentao pelo Poder Executivo
(art. 3). Desse modo, de acordo com o art. 146-B, acrescido  Lei de
Execuo Penal, o juiz poder definir a fiscalizao por meio da
monitorao eletrnica quando: a) autorizar a sada temporria no
regime semiaberto (inciso II); b) determinar a priso domiciliar
(inciso IV).
        O art. 146-C da LEP traz algumas instrues acerca dos
cuidados que dever o condenado adotar em relao ao
equipamento. Assim, dentre os deveres impostos est o de: a)
receber visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica,
responder aos seus contatos e cumprir suas orientaes (inciso I); b)
abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de
qualquer forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de
permitir que outrem o faa (inciso II).
        Caso haja a comprovada violao desses deveres, poder o
juiz da execuo, a seu critrio, e ouvidos o MP e a defesa,
promover a regresso do regime; a revogao da autorizao de
sada temporria; a revogao da priso domiciliar; ou dar uma
advertncia, por escrito, para todos os casos em que decida no
aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI desse
pargrafo (LEP, art. 146-C, pargrafo nico, incisos I, II, VI e VII,
respectivamente).
        Finalmente, preceitua o art. 146-D que a monitorao
eletrnica poder ser revogada: a) quando se tornar desnecessria ou
inadequada (inciso I); b) se o acusado ou condenado violar os
deveres a que estiver sujeito durante a sua vigncia ou cometer falta
grave (inciso II).
        f) remio:  o direito que o condenado em regime fechado
ou semiaberto tem de remir, por trabalho ou por estudo, parte do
tempo de execuo da pena. A Lei n. 12.433, de 29 de junho de
2011, trouxe inmeras inovaes ao instituto da remio, ampliando
o benefcio para abarcar tambm a atividade estudantil.
        Assim, o condenado que cumpre pena em regime semiaberto
(e fechado) poder remir, no s pelo trabalho, mas tambm pela
frequncia a curso de ensino regular ou de educao profissional,
parte do tempo de execuo da pena ou do perodo de prova,
observado o disposto no inciso I do  1 do art. 126 da LEP. Sobre a
possibilidade da remio no regime aberto, vide comentrios mais
adiante.
        Deve-se atentar para o fato de que a lei no fala em
"remisso", pois no quer dar a ideia de perdo ou indulgncia ao
preso, mas em "remio", visto que se trata de um verdadeiro
pagamento: o condenado est pagando um dia de pena a cada 3 dias
de trabalho ou um dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequncia
escolar -- atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificao profissional
-- divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias (LEP, art. 126,  1 , inciso
I).
        As atividades de estudo podero ser desenvolvidas de forma
presencial ou por metodologia de ensino a distncia e devero ser
certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos
frequentados (LEP, art. 126,  2).
        O tempo a remir em funo das horas de estudo ser
acrescido de 1/3 (um tero) no caso de concluso do ensino
fundamental, mdio ou superior durante o cumprimento da pena,
desde que certificada pelo rgo competente do sistema de educao
(LEP, art. 126,  5);
        O preso que pretende trabalhar, mas no consegue porque o
estabelecimento no lhe oferece condies (como no caso de
cadeias superlotadas), no tem direito ao desconto, pois a mera
vontade de trabalhar (ou estudar) no passa de um desejo, uma boa
inteno, uma mera expectativa de direito. Para ter acesso ao
benefcio  imprescindvel o efetivo trabalho ou estudo.
        Somente em um caso o preso ter direito a remir o tempo de
pena sem trabalhar ou estudar: quando sofre um acidente de trabalho
e fica impossibilitado de prosseguir (LEP, art. 126,  4).
        "A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvidos o
Ministrio Pblico e a defesa" (LEP, art. 126,  8 ). Somente pode
ser considerada, para os fins de remio, a jornada completa de
trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6 horas em um dia
no ter direito ao desconto; por outro lado, no  possvel ao
condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho em um
dia. Para fins de cumulao dos casos de remio, as horas dirias
de trabalho e de estudo sero definidas de forma a se
compatibilizarem (LEP, art. 126,  3).
        O juiz poder revogar at 1/3 (um tero) do tempo remido,
observado o disposto no art. 57, recomeando a contagem a partir da
data da infrao disciplinar (art. 127 da LEP).
        As atividades exercidas por distrao ou acomodao no so
consideradas trabalho para fins de remio.
        Convm notar que, se o juiz da execuo j tiver concedido a
remio e no couber mais recurso, o condenado no perder o
tempo remido.
        O tempo remido ser computado como pena cumprida, para
todos os efeitos (LEP, art. 128).
        A autoridade administrativa encaminhar mensalmente ao
juzo da execuo cpia do registro de todos os condenados que
estejam trabalhando ou estudando, com informao dos dias de
trabalho ou das horas de frequncia escolar ou de atividades de
ensino de cada um deles (LEP, art. 129, caput). O condenado
autorizado a estudar fora do estabelecimento penal dever
comprovar mensalmente, por meio de declarao da respectiva
unidade de ensino, a frequncia e o aproveitamento escolar (LEP,
art. 129,  1). Dar-se- a ele a relao de seus dias remidos (LEP,
art. 129,  2).
        Finalmente, por fora das inovaes trazidas pela Lei n.
12.433/2011, resta superada a Smula 341 do STJ, no sentido de que
"A frequncia a curso de ensino formal  causa de remio de parte
do tempo de execuo de pena sob regime fechado ou semiaberto".
       Remio e posse de telefone celular: infelizmente, na
atualidade, a combinao da ausncia de medidas administrativas
efetivas que impedissem a entrada do telefone mvel nos presdios,
com a inexistncia de uma punio efetiva para aqueles que
permitissem a sua entrada e para aqueles que o utilizassem, trouxe
um resultado bombstico: a atuao vertiginosa e descontrolada da
criminalidade organizada por todo o Pas. A nossa Lei de Execuo
Penal no considerava o uso dessa tecnologia como falta grave. Na
realidade, quando da edio da LEP, o legislador sequer cogitava da
existncia do telefone celular. Para agravar a situao, o STJ j
havia decidido que resoluo emanada da Administrao Estadual
no poderia legislar sobre o tema, pois, de acordo com o disposto no
art. 49 da LEP, "as faltas disciplinares classificam-se em leves,
mdias e graves. A legislao local especificar as leves e mdias,
bem assim as respectivas sanes" 354. Por consequncia, a posse do
telefone celular tambm no podia acarretar a perda dos dias
remidos do condenado355.
       A Lei n. 11.466, de 28 de maro de 2007, que entrou em vigor
na data de sua publicao: DOU, 29-3-2007, portanto, foi criada com
o intuito de suprir a omisso legal, trazendo duas inovaes.
Vejamos:
       (a) Posse de telefone celular e falta grave: A nova lei incluiu o
inciso VII no art. 50 da LEP, passando a considerar que comete falta
grave o condenado  pena privativa de liberdade que "tiver em sua
posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar,
que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo". A partir de agora, a considerao da posse do telefone
celular como falta grave acarretar ao condenado uma srie de
consequncias, como a revogao de at 1/3 dos dias remidos (por
fora da nova disciplina da Lei n. 12.433/2011), a impossibilidade da
concesso do livramento condicional, a impossibilidade da
progresso de regime, bem como possibilitar a regresso de
regime. Alm disso, conforme o art. 53 da LEP, ser possvel aplicar
as sanes de suspenso ou restrio de direitos (art. 41, pargrafo
nico, da LEP), isolamento ou incluso no regime disciplinar
diferenciado. Ressalte-se que, embora o art. 50 se refira ao
condenado  pena privativa de liberdade, os presos provisrios
tambm se sujeitaro s sanes disciplinares, compatveis com a
sua situao, em decorrncia do cometimento, no caso, de falta
grave, pois, de acordo com o art. 44, pargrafo nico, da Lei de
Execuo Penal, "esto sujeitos  disciplina o condenado  pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisrio".
Mencione-se, ainda, que, de acordo com a Smula 716 do STF,
"admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a
aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes
do trnsito em julgado da sentena condenatria". Dessa forma, ser
possvel decretar a regresso de regime no caso de preso provisrio
que for flagrado na posse de telefone celular.
        (b) Posse ou utilizao de telefone celular e crime praticado
por Diretor de Penitenciria ou agente pblico: Dispe o novo art.
319-A: "Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico,
de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos
ou com o ambiente externo: Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1
(um) ano". A nova lei, portanto, acrescentou o art. 319-A ao Cdigo
Penal, tipificando a conduta daquele que, tendo o dever legal de
impedir o acesso do preso ao aparelho telefnico, rdio ou similar,
torna-se omisso. No se pune criminalmente, portanto, no caso, o
preso que utiliza o aparelho telefnico, rdio ou similar, mas to
somente o Diretor de Penitenciria ou agente pblico (por exemplo:
carcereiro) que deixa de cumprir o dever de vedar ao preso o acesso
ao aparelho.
        A Lei n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, por sua vez,
acrescentou ao Cdigo Penal, no Captulo III, denominado "Dos
Crimes contra a Administrao da Justia", o art. 349-A, tipificando
como crime o ingresso, a promoo, intermediao, auxlio ou
facilitao da "entrada de aparelho telefnico de comunicao
mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em
estabelecimento prisional. Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1
(um) ano". Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser
praticado pelo particular, normalmente por familiares dos presos,
suprindo, assim, a antiga omisso do art. 319-A, que apenas
incriminava a conduta do agente pblico.



Regras do regime aberto
        a) Requisitos: exige-se autodisciplina e senso de
responsabilidade do condenado (CP, art. 36), somente podendo
ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a
possibilidade de faz-lo, apresentar mrito para a progresso e
aceitar as condies impostas pelo juiz (LEP, arts. 113 e 114). O
pressuposto para o ingresso no regime aberto  a aceitao pelo
condenado do seu programa e das condies impostas pelo juiz. Caso
o condenado se recuse expressamente a aceit-los ou se deduza, por
seu comportamento, que no os aceita, no se lhe pode conceder a
progresso. O programa a que se refere tal dispositivo  o
estabelecido na lei federal ou local para a priso-albergue ou outra
espcie de regime aberto.
        b) Condies: podem ser gerais ou obrigatrias, e especiais.
As condies gerais e obrigatrias so aquelas previstas no art. 115, I
a IV, da LEP, as quais devem obrigatoriamente ser impostas pelo
juiz. So elas: a) permanecer no local que for designado, durante o
repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar nos
horrios fixados; c) no se ausentar da cidade onde reside sem
autorizao judicial; d) comparecer a juzo, para informar e
justificar as suas atividades, quando for determinado. Alm destas,
de incidncia obrigatria, o juiz da execuo, se quiser, poder impor
outras a seu critrio. So as chamadas condies especiais, afetas ao
juzo discricionrio do juiz da execuo. Prev o art. 116 da LEP a
possibilidade de o juiz modificar as condies estabelecidas, de
ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, da autoridade
administrativa ou do condenado, desde que as circunstncias assim o
recomendem. As condies especiais so as que o juiz pode
estabelecer, segundo seu prudente arbtrio, levando em conta a
natureza do delito e as condies pessoais do autor. Exemplo:
proibio de frequentar determinados lugares (casas de bebidas,
certas reunies, espetculos ou diverses pblicas); no trazer armas
ou instrumentos capazes de ofender a integridade corporal de outrem
etc.
        c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento da pena
privativa de liberdade em regime aberto (LEP, art. 93).
        d) Priso-albergue domiciliar: a Lei de Execuo Penal, em
seu art. 117, criou uma nova modalidade de priso domiciliar, qual
seja, a relativa ao cumprimento de pena imposta por deciso
transitada em julgado. Com efeito, estabeleceu as hipteses em que o
condenado em regime aberto pode recolher-se em sua prpria
residncia, em vez da Casa do Albergado: a) condenado maior de 70
anos; b) condenado acometido de doena grave; c) condenada
gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente fsico ou
mental. Observe-se que na primeira hiptese a idade a que se refere
a lei  a do momento da execuo. No tocante  ltima hiptese, a
priso-albergue domiciliar tambm poder ser estendida ao
sentenciado do sexo masculino, por aplicao analgica. A Lei n.
12.258, de 15 de junho de 2010, passou a permitir a fiscalizao de
presos por intermdio do sistema de monitoramento eletrnico,
dependendo, entretanto, de regulamentao pelo Poder Executivo
(art. 3). Preceitua o art. 146-B, acrescido  Lei de Execuo Penal,
que o juiz poder definir a fiscalizao por meio da monitorao
eletrnica quando: a) autorizar a sada temporria no regime
semiaberto (inciso II); b) determinar a priso domiciliar (inciso IV).
Sobre o tema, vide item 35 (sada temporria).
        e) Inexistncia de Casa do Albergado na comarca: dispe o
art. 117 que somente se admitir o recolhimento em residncia
particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das
situaes estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de
setenta anos, acometido de doena grave, condenada gestante,
condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental. A
inexistncia de vaga na comarca no se encontra elencada entre as
hipteses legais autorizadoras da priso domiciliar, nem tampouco 
hiptese assemelhada a uma daquelas, de maneira que no se pode
falar em aplicao do dispositivo por analogia, que, como se sabe, s
 possvel entre casos semelhantes. Por essa razo, o condenado deve
ser recolhido  cadeia pblica ou outro presdio comum, em local
adequado, e no deixado em inteira liberdade 356. O STJ, no entanto,
vem se posicionando em sentido contrrio, entendendo que o
condenado no pode ser punido pela ineficincia do Estado357. O
argumento principal  o de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a
contar da sua publicao, para que tivesse sido providenciada a
aquisio ou desapropriao de prdios para instalao de Casas do
Albergado em nmero suficiente para possibilitar o ingresso no
regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (LEP,
art. 203,  2). Como, passados quase 20 anos, praticamente nada foi
providenciado, no h como obrigar o executado a arcar com a
incria do Poder Pblico.
        Remio: A Lei n. 12.433/2011 trouxe vrias inovaes em
relao ao instituto da remio, destacando-se a possibilidade de o
condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o
que usufrui liberdade condicional remir, pela frequncia a curso de
ensino regular ou de educao profissional, parte do tempo de
execuo da pena ou do perodo de prova, observado o disposto no
inciso I do  1 do art. 126 (LEP, art. 126,  6).
        Regresso de regime:  a volta do condenado ao regime mais
rigoroso, por ter descumprido as condies impostas para ingresso e
permanncia no regime mais brando. Embora a lei vede a
progresso por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), 
perfeitamente possvel regredir do aberto para o fechado, sem passar
pelo semiaberto. Do mesmo modo, a despeito de a pena de deteno
no comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regresso, o
condenado poder ser transferido para aquele regime.
        As hipteses de regresso so as seguintes:
        a) prtica de fato definido como crime doloso: em se
tratando de delito culposo ou de contraveno, a regresso ficar a
critrio do juzo da execuo;
        b) prtica de falta grave: graves so as faltas relacionadas no
art. 50 da LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora no
tipifique crime, a fuga  uma grave violao dos deveres
disciplinares do condenado, ensejando punies na rbita
administrativa. Nesse sentido, j decidiu o Superior Tribunal de
Justia: "Constituindo a fuga falta grave que autoriza a regresso para
regime mais rigoroso (LEP, arts. 50 e 118, I), pode o Juiz das
execues determinar cautelarmente a suspenso do regime
semiaberto em que se encontrava o apenado, sem prejuzo do seu
direito de ser posteriormente ouvido antes da deciso final de
regresso para o regime fechado (LEP, art. 118, pargrafo 2 )" 358.
Mencione-se que a Lei n. 11.466, de 28 de maro de 2007, que
entrou em vigor na data de sua publicao: DOU, 29-3-2007, incluiu
uma nova hiptese de falta de grave no inciso VII do art. 50 da LEP,
passando a considerar como tal o condenado  pena privativa de
liberdade que "tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho
telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com
outros presos ou com o ambiente externo". A partir de agora, a
considerao da posse do telefone celular como falta grave
acarretar ao condenado uma srie de consequncias, como a
revogao de at 1/3 dos dias remidos (por fora da nova disciplina
da Lei n. 12.433/2011), a impossibilidade da concesso do livramento
condicional e da progresso de regime, bem como a possibilidade da
regresso de regime;
       c) sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime
(art. 111);
       d) frustrar os fins da execuo, no caso de estar em regime
aberto: isso ocorre quando o condenado assume uma conduta que
demonstre incompatibilidade com o regime aberto. Exemplo:
abandonar o emprego. Essa hiptese  mais abrangente do que a
prevista no item b;
       e) no pagamento da multa cumulativa, no caso de regime
aberto: tal hiptese foi revogada pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de
1996, que considerou a multa como dvida de valor para fins de
cobrana, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente o
seu no pagamento, no direito de liberdade do condenado.
       Mencione-se que a Lei n. 12.258, de 15 de junho de 2010
(pendente de regulamentao), que autorizou a fiscalizao de presos
por intermdio do sistema de monitoramento eletrnico, nas
hipteses mencionadas no art. 146-B, previu a possibilidade de
regresso de regime no caso de descumprimento dos deveres
insculpidos no art. 146-C. Caso haja a comprovada violao desses
deveres, poder o juiz da execuo, a seu critrio, e ouvidos o MP e
a defesa, promover a regresso do regime; a revogao da
autorizao de sada temporria; a revogao da priso domiciliar;
ou dar uma advertncia, por escrito, para todos os casos em que
decida no aplicar alguma das medidas previstas nos incisos I a VI
desse pargrafo (LEP, art. 146-C, pargrafo nico, incisos I, II, VI e
VII, respectivamente).
        Direitos do preso: o preso conserva todos os direitos no
atingidos pela condenao (CP, art. 38, e LEP, art. 3).
        Exposio de Motivos da LEP: " comum, no cumprimento
das penas privativas de liberdade, a privao ou a limitao de
direitos inerentes ao patrimnio jurdico do homem no alcanados
pela sentena condenatria. Essa hipertrofia da punio no s viola
medida da proporcionalidade, como se transforma em poderoso
fator de reincidncia, pela formao de focos crimingenos que
propicia". A LEP preocupou-se em assegurar ao condenado todas as
condies para a harmnica integrao social, por meio de sua
reeducao e da preservao de sua dignidade (cf. princpio contido
no art. 1 da LEP).
        Direito  vida:  o direito de no ter interrompido o processo
vital, seno pela morte espontnea e inevitvel359. A Constituio
tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a
pena de morte, salvo em casos de guerra declarada.
        A proibio  pena capital constitui limitao material
explcita ao poder de emenda (clusula ptrea -- ncleo
constitucional intangvel), nos termos do art. 60,  4, IV, da
Constituio Federal. Se a Constituio probe a imposio da pena de
morte ao condenado, mesmo aps o devido processo legal, o Estado
deve garantir a vida do preso durante a execuo da pena.
        Direito  integridade fsica e moral: est garantido nos
seguintes dispositivos:
        a) CF, art. 5 , III: "Ningum ser submetido a tortura nem a
tratamento desumano ou degradante";
        b) CF, art. 5 , XLIX: " assegurado aos presos o respeito 
integridade fsica e moral";
        c) LEP, art. 3, e art. 38 do CP: vide supra;
        d) LEP, art. 40: "Impe-se a todas as autoridades o respeito 
integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios".
        Direito  igualdade: na Constituio e na LEP:
        a) CF, art. 5 , caput e inciso I: princpio da isonomia (todos
merecem tratamento igualitrio perante a lei);
        b) CF, art. 3 , IV: "A Repblica Federativa do Brasil tem por
objetivo fundamental promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao";
        c) LEP, art. 2 , pargrafo nico: veda discriminaes quanto
ao preso provisrio e aos condenados de outras jurisdies;
        d) LEP, art. 3 , pargrafo nico: "No haver qualquer
distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica";
        e) LEP, art. 41, XII: todo preso tem direito  igualdade de
tratamento;
        f) LEP, art. 42: o preso provisrio e o internado tm os
mesmos direitos do condenado.
        Direito de propriedade: direito subjetivo de gozar, fruir e
dispor do bem, oponvel a todas as demais pessoas (novo CC, art.
1.228 e pargrafos). Est resguardado na Constituio como direito
fundamental de todos (art. 5, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX)
e consagrado como pressuposto bsico da ordem econmica (art.
170, II).
        Na LEP h menes expressas ao direito de propriedade nos
arts. 29,  2, e 41, IV (direito  formao de peclio).
        Direito  liberdade de pensamento e convico religiosa:
tambm garantido na CF e na LEP:
        a) CF, arts. 5, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220;
        b) LEP, art. 24 e pargrafos: o preso tem direito  assistncia
religiosa, mas nenhum preso poder ser obrigado a participar de
atividade religiosa ou culto.
        Direito  inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da
honra e imagem: nos seguintes dispositivos:
        a) CF, art. 5, X;
        b) LEP, art. 39, III: direito a ser tratado com urbanidade pelos
companheiros;
        c) LEP, art. 41, VIII: direito do preso  proteo contra
qualquer forma de sensacionalismo;
        d) LEP, art. 41, XI: direito a ser chamado pelo prprio nome.
        Direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de
direitos ou contra abuso de poder: sobre ele dispem:
        a) CF, art. 5, XXXIV, a: direito de petio e representao;
        b) CF, art. 5 , XXXIV, b: direito  obteno de certides para
defesa de direito;
        c) LEP, art. 41, XIV: garantia que todo preso tem de
representar e peticionar para resguardo de seus direitos.
        Direito  assistncia jurdica: garantido na Constituio e na
LEP:
        a) CF, art. 5 , LXXIV: "O Estado prestar assistncia jurdica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos";
        b) LEP, arts. 11, III, 15, 16, 41, IX, c/c o art. 7 , III, da Lei n.
8.906/94. Note-se que a Lei n. 12.313/2010 alterou a LEP para prever
a assistncia jurdica ao preso dentro do presdio e atribuir
competncias  Defensoria Pblica: vide arts. 61, VIII, 80, 81-A, 81-
B, 83,  5, 129, 144 e 183.
        Direito  educao e  cultura: est nos seguintes
dispositivos:
        a) CF, art. 205: a educao  direito de todos e dever do
Estado;
        b) CF, art. 215: o Estado deve garantir a todos o pleno
exerccio dos direitos culturais e o acesso s fontes da cultura
nacional;
        c) LEP, art. 11, IV: todo preso tem direito  assistncia
educacional;
        d) LEP, arts. 17 a 21: a assistncia educacional compreende a
formao profissional do preso e a instruo escolar obrigatria de
primeiro grau (CF, art. 208, I).
        Direito ao trabalho remunerado: vide art. 29 e  da LEP.
        Direito  indenizao por erro judicirio: na Constituio e
no Cdigo de Processo Penal:
        a) CF, art. 5, LXXV;
        b) CPP, art. 630.
        Direito  alimentao, vesturio e alojamento com
instalaes higinicas: LEP, arts. 12 e 13.
        Direito de assistncia  sade: LEP, art. 14 e pargrafos
(com os acrscimos determinados pela Lei n. 11.942/2009).
        Direito  assistncia social: LEP, art. 22.
        Direito  individualizao da pena: garantido na CF, na LEP e
no CP:
        a) CF, art. 5, XLI, XLVI, XLVIII e L;
        b) LEP: arts. 5, 6, 8, 9, 19 e seu pargrafo nico, 32,  2 e
3, 33, pargrafo nico, 41, XII, parte final, 57, 82,  1 e 2, 86,  1,
110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120 e 121, 122 a 125;
        c) CP, art. 59.
        Direito de receber visitas: LEP, art. 41, X. Esse direito pode
ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do
juiz, no constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do
pargrafo nico do art. 41. O regime disciplinar diferenciado,
imposto para o condenado definitivo ou preso provisrio que
cometerem crime doloso capaz de subverter a ordem e disciplina
internas, ou para presos de alto risco, autoriza a restrio das visitas
pelo prazo de duas horas semanais no mximo, por apenas duas
pessoas visitantes, no includas a as crianas.
        Direitos polticos: CF, art. 15, III: a condenao transitada em
julgado acarreta a suspenso dos direitos polticos enquanto durarem
seus efeitos. O art. 15, III, da CF  autoexecutvel, sendo
desnecessria a norma regulamentadora, contrariamente ao que
ocorria com o antigo texto constitucional (cf. Damsio E. de Jesus,
Cdigo Penal anotado, So Paulo, Saraiva, p. 222). A suspenso dos
direitos polticos ocorre mesmo no caso de concesso de sursis, j
que se trata de efeito extrapenal automtico e genrico da
condenao, que independe da execuo ou suspenso condicional
da pena principal.
        A perda de mandato eletivo decorre de condenao por crime
praticado com abuso de poder ou violao de dever para com a
Administrao Pblica quando a pena for igual ou superior a 1 ano
ou, nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos (redao
determinada pela Lei n. 9.268/96). Trata-se de efeito extrapenal
especfico que precisa ser motivadamente declarado na sentena.
       Sobre hipteses de inelegibilidade, vide art. 1 da LC n. 64/90,
com a redao determinada pela LC n. 135, de 4 de junho de 2010
("Ficha Limpa").
       Supervenincia de doena mental: o condenado deve ser
transferido para hospital de custdia e tratamento psiquitrico (CP,
art. 41), e a pena poder ser substituda por medida de segurana
(LEP, art. 183, com a redao determinada pela Lei n. 12.313/2010).
Caracteriza constrangimento ilegal a manuteno do condenado em
cadeia pblica quando for caso de medida de segurana.
       Ateno: sobrevindo doena mental, opera-se a transferncia
do preso para hospital de custdia e tratamento psiquitrico, porm,
caso no seja instaurado incidente de execuo para converso da
pena em medida de segurana, ele continuar cumprindo pena e, ao
trmino dela, dever ser liberado, mesmo que no tenha recobrado a
higidez mental. Da mesma forma, aps o cumprimento da pena, no
mais poder ser instaurado incidente para transformao em medida
de segurana. A nica soluo  fazer a transferncia, e, caso seja
constatado o carter duradouro da perturbao mental, proceder-se-
  converso em medida de segurana.



Detrao penal
        Conceito:  o cmputo, na pena privativa de liberdade e na
medida de segurana, do tempo de priso provisria, no Brasil ou no
estrangeiro, o de priso administrativa e o de internao em hospital
de custdia e tratamento ou estabelecimento similar. Trata-se de
incidente de execuo, previsto no art. 66, III, c , da LEP. Aps o
trnsito em julgado da sentena condenatria, ser expedida guia de
recolhimento para dar incio ao processo de execuo. Em seguida,
procede-se ao clculo de liquidao das penas impostas em
diferentes processos, somando-as (concurso material) ou unificando-
as (crime continuado ou concurso formal, conforme o caso). Obtido
o total a ser cumprido, desconta-se o tempo de priso provisria.
Trata-se de uma simples operao aritmtica de subtrao: pena
menos priso provisria. Essa  a detrao prevista no art. 42 do CP.
Seu pressuposto  evitar que uma pessoa fique presa mais tempo do
que a pena imposta na sentena condenatria. A priso provisria
no  punio, mas instrumento auxiliar da tutela jurisdicional.  por
essa razo que, nos casos em que for decretada a priso preventiva,
esse tempo ser descontado da futura pena privativa de liberdade,
evitando-se dupla apenao pelo mesmo fato.
         Pena privativa de liberdade: a interpretao literal do
dispositivo que trata da detrao nos leva  concluso de que somente
ser possvel a aplicao da detrao nas penas privativas de
liberdade, dado que a lei no menc iona nem a pena de multa, nem as
restritivas de direitos. No caso das restritivas, porm, o bice no
parece justificvel, conforme veremos a seguir.
         Medidas cautelares diversas da priso: Com a entrada em
vigor da Lei n. 12.403/2011, passaram a existir somente duas
modalidades de priso provisria: preventiva e temporria (cf. CPP,
art. 283) 360. Em compensao, a nova redao do art. 319 do CPP
passou a prever nove providncias cautelares para a tutela do
processo, as quais tm preferncia sobre a custdia cautelar 361,
evitando-se, ao mximo, a medida extrema do encarceramento
antes da deciso condenatria definitiva 362.
         A questo que se coloca : Cabe detrao penal nas medidas
alternativas previstas no art. 319 do CPP, como se fossem
modalidades de priso provisria? A resposta, a princpio,  no. O
CP  claro: s cabe detrao da priso provisria (art. 42), no sendo
possvel nas providncias acautelatrias de natureza diversa.
         Convm notar que o caput do art. 319 do CPP  expresso ao
dizer que tais providncias so "medidas cautelares diversas da
priso". Ora, sendo diversas da priso provisria, com ela no se
confundem.
         Do mesmo modo, o art. 321 do CPP  suficientemente claro:
" Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso
preventiva...", isto , quando no for o caso de se decretar a priso
preventiva, "...o juiz dever conceder liberdade provisria,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319
deste Cdigo". A redao  clara ao indicar que as medidas
cautelares alternativas no constituem espcie de priso provisria,
mas restries que acompanham a liberdade provisria. Duas so as
opes: priso preventiva ou liberdade provisria (acompanhada ou
no de medidas restritivas). Na primeira cabe detrao, na segunda,
no.
         Uma das medidas previstas, por exemplo,  a fiana (CPP,
art. 319, VIII). No h como a liberdade provisria com fiana ser
equiparada  priso provisria.
         Da mesma forma, a priso preventiva em nada se parece
com a liberdade provisria monitorada eletronicamente, ou
acompanhada de alguma proibio (de sair da comarca, manter
contato com pessoas determinadas, frequentar lugares ou exercer
funo pblica ou atividade financeira) ou obrigao (de
recolhimento domiciliar noturno ou comparecer ao juzo
periodicamente). Estar solto provisoriamente no  o mesmo que
estar preso provisoriamente.
        Em um caso, porm, pese embora a sofrvel tcnica
legislativa empregada, no h como negar a detrao. Estamos
falando da internao provisria, prevista no art. 319, VII, do CPP.
        A crtica que se faz consiste no fato de o legislador ter
colocado no mesmo dispositivo liberdade provisria com fiana ou
outra restrio e liberdade provisria mediante internao provisria.
No h como estar em liberdade provisria internado em um hospital
de custdia e tratamento psiquitrico. A insero da internao
provisria como medida restritiva que acompanha a liberdade
provisria (CPP, art. 321) constitui uma contradio em si mesma.
        Da por que, contornando essa falta de viso sistemtica na
elaborao do rol de medidas previstas no art. 319 do CPP,  foroso
reconhecer o direito  detrao penal para o ru internado
provisoriamente, uma vez que o art. 42 do CP  absolutamente claro
ao admitir o benefcio tanto para a priso quanto para a internao
provisria.
        Assim, para efeito de contagem do prazo mnimo da medida
de segurana, aps o qual se realiza o exame de cessao da
periculosidade (LEP, art. 175 e incisos), desconta-se o tempo em que
o sujeito esteve submetido  internao provisria.
        Nos demais casos, porm, no h falar em detrao, pois
est-se diante de hiptese diversa da priso provisria, consistente na
concesso de liberdade provisria com alguma restrio
acautelatria.
        Juzo da execuo: a detrao  matria de competncia
exclusiva do juzo da execuo, nos termos do art. 66, III, c , da LEP.
No cabe, portanto, ao juiz da condenao aplic-la desde logo, para
poder fixar um regime de pena mais favorvel ao acusado, at
porque estar-se-ia dando incio ao cumprimento da pena em dado
regime antes de se conhecer a pena definitiva.
        Priso provisria:  o tempo em que o ru esteve preso por
fora de priso preventiva ou de priso temporria. Com o advento
da Lei n. 12.403/2011, como j visto, a priso em flagrante perdeu
seu carter de priso provisria. Ningum mais responde a um
processo criminal por estar preso em flagrante 363.
        Detrao em pena de multa: no  admitida. Anteriormente 
Lei n. 9.268/96, que proibiu a converso da multa em deteno, havia
entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na
eventual converso da pena pecuniria em deteno, no caso de no
pagamento ou fraude  execuo. Assim, se, por exemplo, 30 dias-
multa equivaliam a 30 dias de deteno, na hiptese de converso,
nada obstaria se descontasse desses 30 dias-multa o tempo de priso
provisria, abatendo-se, desde logo, esse perodo dos 30 dias de
deteno que seriam aplicados caso o condenado no pagasse a
multa ou frustrasse a sua execuo. Com a nova lei, a discusso
perdeu interesse, pois desapareceu o argumento que justificava a
detrao.
        Detrao e "sursis": no  possvel. O sursis  um instituto
que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de
liberdade. Assim, impossvel a diminuio de uma pena que nem
sequer est sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se,
porm, que, se o sursis for revogado, a consequncia imediata  que
o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na
sentena, e nesse momento caber a detrao, pois o tempo de
priso provisria ser retirado do tempo total da pena privativa de
liberdade.
        Detrao em penas restritivas de direitos: como o CP
somente fala em detrao na hiptese de pena privativa de liberdade,
a interpretao literal do texto poderia levar  concluso de que o
benefcio no deveria ser estendido  pena restritiva de direitos.
Deve-se considerar, no entanto, que, se a lei admite o desconto do
tempo de priso provisria para a pena privativa de liberdade,
beneficiando quem no fez jus  substituio por penalidade mais
branda, refugiria ao bom-senso impedi-lo nas hipteses em que o
condenado merece tratamento legal mais tnue, por ter satisfeito
todas as exigncias de ordem objetiva e subjetiva. Quando se
mantm algum preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe
pena no privativa de liberdade, com ainda maior razo no deve ser
desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Alm disso, a pena
restritiva de direitos substitui a privativa de liberdade pelo mesmo
tempo de sua durao (CP, art. 55), tratando-se de simples forma
alternativa de cumprimento da sano penal, pelo mesmo perodo.
Assim, deve ser admitida a detrao. Exemplo: o agente 
condenado a 8 meses de deteno, os quais vm a ser substitudos
pelo mesmo tempo de prestao de servios  comunidade. Se o
tempo de priso provisria pode ser descontado dos 8 meses de
deteno, no h razo lgica que impea tal desconto nos 8 meses
da pena restritiva aplicada em substituio.
        Priso provisria em outro processo:  possvel descontar o
tempo de priso provisria de um processo, cuja sentena foi
absolutria, em outro processo de deciso condenatria? H trs
posies:
        a) sim, desde que o crime pelo qual o ru foi condenado tenha
sido praticado antes da priso no processo em que o ru foi absolvido,
para evitar que o agente fique com um crdito para com a
sociedade;
        b) sim, desde que o crime pelo qual houve condenao tenha
sido anterior  absolvio no outro processo;
        c) sim, desde que haja conexo ou continncia entre os
crimes dos diferentes processos.
         Nossa posio: a primeira.  possvel a detrao penal em
processos distintos, ainda que os crimes no sejam conexos, de
acordo com o que dispe a LEP, art. 111. A Constituio da
Repblica, em razo da magnitude conferida ao status libertatis (CF,
art. 5, XV), inscreveu no rol dos direitos e garantias individuais regra
expressa que obriga o Estado a indenizar o condenado por erro
judicirio ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado
na sentena (CF, art. 5 , LXXV), situaes essas equivalentes  de
quem foi submetido a priso processual e poster iormente absolvido.
         Em face desse preceito constitucional, o art. 42 do Cdigo
Penal e o art. 111 da Lei das Execues Penais devem ser
interpretados de modo a abrigar a tese de que o tempo de priso
provisria, imposta em processo no qual o ru foi absolvido, seja
computado para a detrao de pena imposta em processo relativo a
crime anteriormente cometido364.
         Detrao para fins de prescrio: pode ser aplicada
calculando-se a prescrio sobre o restante da pena. Exemplo: o
sujeito ficou preso provisoriamente por 60 dias. Desconta-se esse
perodo da pena aplicada e calcula-se a prescrio em funo do que
resta a ser cumprido. Em sentido contrrio, entendendo que a norma
inscrita no art. 113 do Cdigo Penal no admite que se desconte da
pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o ru
esteve provisoriamente preso365.
         Medida de segurana: admite-se detrao do tempo de priso
provisria em relao ao prazo mnimo de internao. O exame de
cessao da periculosidade, portanto, ser feito aps o decurso do
prazo mnimo fixado, menos o tempo de priso provisria.
         Fundamentao: a deciso que concede a detrao penal
precisa ser fundamentada, sob pena de nulidade, por fora de
exigncia constitucional (CF, art. 93, IX).




36. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
Das penas alternativas em geral
        Antecedente histrico: o 6 Congresso das Naes Unidas,
reconhecendo a necessidade de buscar alternativas para a pena
privativa de liberdade, cujos altssimos ndices de reincidncia (mais
de 80%) recomendavam uma urgente reviso, incumbiu o Instituto
da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e
Tratamento do Delinquente de estudar a questo. Apresentada a
proposta, foi aprovada no 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de
dezembro de 1990, sendo apelidada de Regras de Tquio, tambm
conhecidas como Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Elaborao de Medidas No Privativas de Liberdade.
         Objetivo fundamental das Regras de Tquio: promover o
emprego de medidas no privativas de liberdade.
         Medidas alternativas: constituem toda e qualquer medida que
venha a impedir a imposio da pena privativa de liberdade, tais
como reparao do dano extintiva da punibilidade, exigncia de
representao do ofendido para determinados crimes, transao
penal, suspenso condicional do processo, composio civil
caracterizadora da renncia ao direito de queixa ou representao
etc. No se trata de penas, mas de institutos que impedem ou
paralisam a persecuo penal, no se confundindo, portanto, com as
penas alternativas.
         Classificao das medidas alternativas: tambm se
classificam em consensuais e no consensuais, conforme dependam
ou no da concordncia do acusado. Como exemplo das primeiras
temos a suspenso condicional do processo e a composio civil
extintiva da punibilidade; caracterizam a segunda espcie o sursis e o
perdo judicial.
         Penas alternativas: constituem toda e qualquer opo
sancionatria oferecida pela legislao penal para evitar a imposio
da pena privativa de liberdade. Ao contrrio das medidas
alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a
privao da liberdade. Compreendem a pena de multa e as penas
restritivas de direitos.
         Penas alternativas consensuais: sua aplicao depende da
aquiescncia do agente. Exemplo: pena no privativa de liberdade
(multa ou restritiva de direitos) aplicada na transao penal (Lei n.
9.099/95, art. 76).
         Penas alternativas no consensuais: independem do consenso
do imputado. Subdividem-se em:
         a) diretas: so aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar
pela pena de priso, como no caso da imposio da pena de multa
cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de
direitos do Cdigo de Trnsito Brasileiro, as quais so previstas
diretamente no tipo, no carecendo de substituio;
         b) substitutivas: quando o juiz primeiro fixa a pena privativa
de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela
pena alternativa.
         Diferena entre penas alternativas e medidas alternativas:
medidas alternativas so solues processuais ou penais para evitar o
encarceramento cautelar provisrio (por exemplo: rol de medidas
cautelares previstas no art. 319 do CPP, por fora da Lei n.
12.403/2011, incluindo-se a concesso de fiana) ou a priso imposta
por condenao criminal definitiva (p. ex.: suspenso condicional do
processo, ampliao das hipteses de cabimento de fiana,
facilitao da progresso de regime, maior acesso ao livramento
condicional e ao sursis etc.). Diferem das penas alternativas porque
no constituem penas, mas opes para evitar a persecuo penal e ,
por conseguinte , a imposio da pena privativa de liberdade , por
sentena judicial.
        Alternativas penais: so todas as opes oferecidas pela lei
penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade.
Comportam duas espcies: a) as medidas penais alternativas
(transao, suspenso do processo etc.); b) as penas alternativas.
        Lei n. 9.714/98: antes de seu advento, havia, alm da multa,
outras cinco penas alternativas, todas elas restritivas de direitos:
prestao de servios  comunidade, limitao de fim de semana,
proibio do exerccio de cargo ou funo, proibio do exerccio de
profisso e suspenso da habilitao para dirigir veculo. A partir da
Lei n. 9.714/98, foram criadas outras quatro: prestao pecuniria
em favor da vtima, perda de bens e valores, proibio de frequentar
determinados lugares e prestao pecuniria inominada.
        Dessa forma, atualmente o Cdigo Penal contempla, alm da
j existente e conhecida pena pecuniria, outras dez sanes
alternativas:
        a) prestao de servios  comunidade;
        b) limitao de fim de semana;
        c) cinco interdies temporrias de direito: proibio do
exerccio de cargo, funo pblica ou mandato eletivo; proibio do
exerccio de profisso ou atividade; suspenso da habilitao para
dirigir veculo (entendemos que esta foi extinta pelo novo Cdigo de
Trnsito Brasileiro); proibio de frequentar determinados lugares e
proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exames
pblicos (cf. inciso V, acrescentado ao art. 47, pela Lei n. 12.550, de
15 de dezembro de 2011);
        d) prestao pecuniria em favor da vtima;
        e) prestao pecuniria inominada;
        f) perda de bens e valores.
        Natureza do elenco legal das penas alternativas: trata-se de
rol taxativo, no havendo possibilidade de o juiz criar,
discricionariamente, novas sanes substitutivas.
        Objetivos da nova lei: dar cumprimento ao disposto no art. 5,
XLVI, da Constituio Federal, que prev a pena de prestao social
alternativa, e atingir as seguintes metas:
        a) diminuir a superlotao dos presdios e reduzir os custos do
sistema penitencirio;
        b) favorecer a ressocializao do autor do fato, evitando o
deletrio ambiente do crcere e a estigmatizao dele decorrente;
        c) reduzir a reincidncia, uma vez que a pena privativa de
liberdade, dentre todas,  a que detm o maior ndice de
reincidncia;
        d) preservar os interesses da vtima.
        Modificao na tendncia de recrudescimento do sistema
penal brasileiro: com a nova legislao, amplia-se um pouco mais o
novo modelo de jurisdio consensual e alternativa inaugurado em
1995 com a Lei dos Juizados Especiais Criminais, em oposio ao
modelo penal clssico, cuja eficincia estava fundada na difuso do
medo coletivo da sano penal (preveno geral), pela convico de
que, quanto mais severa a represso, maior a inibio  prtica
delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 9.605/98, que definiu os
crimes contra o meio ambiente, a qual, em seu art. 8, aumentou o
rol das penas restritivas de direitos aplicveis aos delitos nela
tipificados.  certo que, por um lado, o modelo penal clssico j
contava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como
livramento condicional, sursis, remio de pena, multa substitutiva
etc.; no entanto, no se pode negar que a Lei n. 9.714/98 caracteriza a
adoo de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo
modelo penal, o qual passar a conviver lado a lado com o sistema
tradicional ainda vigente.



Classificao das infraes penais segundo o grau de lesividade,
para incidncia do sistema alternativo
        a) Infraes de lesividade insignificante: acarretam a
atipicidade do fato, uma vez que no  razovel que o tipo penal
descreva como infrao penal fatos sem absolutamente nenhuma
repercusso social.
        b) Infraes de menor potencial ofensivo: menor potencial
ofensivo no se confunde com lesividade insignificante. So os
crimes punidos com pena de at dois anos de priso e todas as
contravenes, os quais so beneficiados por todas as medidas
consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.
        c) Infraes de mdio potencial ofensivo: punidas com pena
mnima no superior a um ano, admitem a suspenso condicional do
processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95. So tambm os
crimes culposos e os dolosos punidos com pena de at 4 anos,
excludos os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa 
pessoa, beneficiando-se com a aplicao de penas substitutas.
        d) Infraes de grande potencial ofensivo: crimes graves,
mas no definidos como hediondos -- homicdio simples, por
exemplo.
        e) Infraes hediondas: s quais se aplica o regime especial
da Lei dos Crimes Hediondos.
        Incidncia do sistema penal alternativo: o sistema penal
alternativo incide prioritariamente nos grupos intermedirios ( b e c ).
Mas isso no significa que no haja medida alternativa tambm nos
grupos d e e : inclusive nas infraes hediondas, para as quais se
prev livramento condicional ( Lei n. 8.072/90, art. 5).
        Classificao das penas alternativas: so de dois tipos:
        a) penas restritivas de direitos;
        b) pena de multa.
        Classificao das penas alternativas restritivas de direitos:
podem ser:
        a) penas restritivas de direitos em sentido estrito;
        b) penas restritivas de direitos pecunirias.
        Penas restritivas de direitos em sentido estrito: consistem
em uma restrio qualquer ao exerccio de uma prerrogativa ou
direito. So elas:
        a) prestao de servios  comunidade;
        b) limitao de fim de semana;
        c) as cinco interdies temporrias de direitos: proibio de
frequentar determinados lugares; proibio do exerccio de cargo,
funo pblica ou mandato eletivo; proibio do exerccio de
profisso ou atividade; suspenso da habilitao para dirigir veculo
(entendemos que esta foi extinta pelo novo Cdigo de Trnsito
Brasileiro) e proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou
exames pblicos (cf. inciso V, acrescentado ao art. 47, pela Lei n.
12.550, de 15 de dezembro de 2011).
        Penas restritivas de direitos pecunirias: implicam uma
diminuio do patrimnio do agente ou uma prestao inominada em
favor da vtima ou seus herdeiros.
        So elas:
        a) prestao pecuniria em favor da vtima;
        b) prestao inominada;
        c) perda de bens e valores.
        Distino entre a pena de multa e as penas restritivas
pecunirias: a multa no pode ser convertida em pena privativa de
liberdade, sendo considerada, para fins de execuo, dvida de valor
(CP, art. 51). As penas alternativas pecunirias, ao contrrio,
admitem converso (CP, art. 44,  4 ). Por essa razo, no h como
confundir as novas espcies de penas restritivas de direitos constantes
do art. 43 do Cdigo Penal com a pena de multa, pese embora todas
terem carter pecunirio.


Requisitos para a substituio da pena privativa de liberdade por
pena alternativa restritiva de direitos
       Requisitos objetivos: so os seguintes:
        a) quantidade da pena privativa de liberdade aplicada: deve
ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenao por crime
culposo, a substituio ser possvel, independentemente da
quantidade da pena imposta, no existindo tal requisito;
        b) natureza da infrao penal: crime cometido sem violncia
ou grave ameaa  pessoa. O crime culposo, mesmo quando
perpetrado com emprego de violncia, como  o caso do homicdio
culposo e das leses corporais culposas, admite a substituio por
pena restritiva. A lei, portanto, refere-se apenas  violncia dolosa.
        Requisitos subjetivos: so os seguintes:
        a) no ser o ru reincidente em crime doloso. Atualmente, o
reincidente pode beneficiar-se da substituio, pois a nova lei vedou o
benefcio apenas ao reincidente em crime doloso. Dessa forma,
somente aquele que, aps ter sido definitivamente condenado pela
prtica de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica
impedido de beneficiar-se da substituio. Se entre a extino da
pena do crime doloso anterior e a prtica do novo delito doloso
tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado far jus 
substituio, no subsistindo a vedao (o chamado perodo
depurador, tambm conhecido como prescrio quinquenal da
reincidncia);
        b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta ou a
personalidade ou ainda os motivos e circunstncias recomendarem a
substituio. Convm notar que esses requisitos constituem uma
repetio das circunstncias constantes do art. 59, caput, do CP, salvo
duas: comportamento da vtima e consequncias do crime,
coincidentemente as nicas de natureza objetiva. Assim, o art. 44,
III, do CP somente levou em conta as circunstncias subjetivas do
mencionado art. 59.
        Requisito da quantidade de pena na hiptese de concurso de
crimes: na hiptese de concurso de crimes deve ser levado em conta
o total da pena imposta, em decorrncia da aplicao do critrio da
exasperao. Desse modo, se, aplicada a regra do concurso formal
ou do crime continuado, o total da pena privativa de liberdade
efetivamente imposta no exceder a 4 anos, ser possvel a
substituio por pena alternativa. Na hiptese de concurso material,
tambm ser vedado o benefcio se o total fixado in concreto
exceder a 4 anos, pouco importando que cada uma das penas,
isoladamente, seja inferior a esse patamar. Assim, se, por exemplo,
o agente vem a ser condenado a 2 anos de deteno por um crime e
a 3 anos de deteno por outro, ambos cometidos em concurso
material, no ter direito ao benefcio da substituio por pena
alternativa, uma vez que, somadas, essas penas excedem o limite
legal de 4 anos. De notar que o art. 44, I, do CP refere-se de modo
expresso  pena efetivamente aplicada e no  pena cominada
abstratamente 366.
       Crime cometido sem violncia ou grave ameaa: a lei est se
referindo exclusivamente  violncia dolosa, no impedindo o
benefcio no caso de homicdio culposo e leses corporais culposas.
A violncia que obsta a substituio  a empregada contra a pessoa;
logo, se h emprego de fora bruta contra coisa, seja pblica ou
privada, nada impede a aplicao da pena alternativa.
       Crime de leses corporais leves (CP, art. 129, "caput"),
constrangimento ilegal (art. 146), ameaa (art. 147) e
contraveno de vias de fato (LCP, art. 21): embora cometidos
com violncia ou ameaa, admitem a substituio por pena
alternativa, pois se trata de infraes de menor potencial ofensivo, as
quais comportam transao penal e imposio consensual de pena
no privativa de liberdade. Assim, se, antes mesmo de instaurada a
relao processual, tais infraes penais beneficiam-se de medidas
penais alternativas, no h razo para impedi-las na sentena final,
quando transcorrido todo o processo. No se aplica, portanto, o
requisito da no violncia ou da ausncia de grave ameaa, sendo
possvel a imposio de pena alternativa 367.
       Violncia domstica e familiar contra a mulher: a Lei n.
11.340, de 7 de agosto de 2006, publicada no dia 8 de agosto de 2006,
teve um perodo de vacatio legis de 45 dias e entrou em vigor
somente no dia 22 de setembro de 2006. Mencionado diploma: a)
criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e
familiar contra a mulher; b) disps sobre a criao dos Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; c) estabeleceu
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de
violncia domstica e familiar. A lei dificultou a aplicao de penas
alternativas. Assim dispe o art. 17 do referido diploma legal: "
vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar
contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao
pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o
pagamento isolado de multa". Trata-se de dispositivo penal mais
gravoso, na medida em que limita a incidncia das penas
alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, no pode retroagir
para prejudicar o ru. Convm mencionar que os arts. 5 e 7 da
referida lei nos trazem o conceito de violncia domstica e familiar
contra a mulher. Podemos conceitu-la, nos termos da lei, como
"qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial" no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia
ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva
ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de
coabitao.
       Condenao por crime hediondo: como a antiga redao do
art. 2,  1, da Lei n. 8.072/90 impunha o regime integralmente
fechado de cumprimento de pena, havia posicionamento do STJ no
sentido de que "as alteraes introduzidas pela Lei n. 9.714/98 ao art.
44 do Cdigo Penal no se aplicam aos crimes hediondos, que
possuem regramento especfico, a impedir a substituio de pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos" 368. Em sentido
contrrio, havia pronunciamento do STF no sentido de que "nenhuma
 a pertinncia de cogitar do terico regime fechado de execuo
como bice  substituio j operada. Noutras palavras, se j no h
pena privativa de liberdade por cumprir, a s previso legal de
cumprimento dela em regime fechado no pode retroverter para
atuar como impedimento terico de sua substituio por outra
modalidade de pena que no comporta a ideia desse regime" 369. E,
ainda: Damsio E. de Jesus, para quem igualmente seria possvel a
substituio, condicionando-se  satisfao dos requisitos legais
objetivos, subjetivos e normativos370. O mesmo entendimento foi
adotado pelo STF na concesso de sursis aos crimes hediondos e
assemelhados371. E, de acordo com o STJ: "Declarada a
inconstitucionalidade do artigo 2,  1, da Lei n 8.072/90, de modo a
submeter o cumprimento das penas dos crimes de que cuida a Lei n
8.072/90 ao regime progressivo, resta afastado o fundamento da
interpretao sistemtica que arredava dos crimes hediondos e a eles
equiparados as penas restritivas de direitos e o sursis" 372.
Finalmente, mencione-se que, a partir do advento da Lei n. 11.464,
de 28 de maro de 2007, a pena por crime previsto na Lei n. 8.072/90
ser cumprida inicialmente, e no mais integralmente, em regime
fechado (art. 2,  1, da Lei 8.072/90), de forma que tal bice legal,
que, para muitos, era impedimento para a converso da pena em
restritiva de direitos, no mais existe. De qualquer modo, pondere-se
que dificilmente, os autores desses crimes iro preencher os
requisitos dos arts. 44, III, e 77 do CP, dado que a personalidade do
agente, os motivos e circunstncias do crime provavelmente no
indicaro a substituio por pena alternativa ou a concesso do sursis
como suficiente para uma adequada resposta penal. O STJ, no
entanto, j teve a oportunidade de autorizar a substituio da pena
privativa de liberdade por pena alternativa quando houvesse violncia
presumida no crime de estupro ou atentado violento ao pudor, uma
vez que a lei somente vedaria a substituio quando houvesse o
emprego de violncia real373.
         Condenao por trfico de drogas: a Lei n. 11.343/2006,
buscando dar um tratamento mais rigoroso aos condenados por
trfico de drogas, vedou expressamente a concesso do sursis e a
converso da pena em restritiva de direito, nos crimes previstos nos
arts. 33, caput e  1, e 34 a 37. No entanto, em 1 de setembro de
2010, o Plenrio da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel.
Min. Ay res Britto, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade
incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da
expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos",
prevista no  4 do art. 33 do mesmo diploma legal.
        Condenao por roubo simples praticado com emprego de
meio que reduza a vtima  impossibilidade de resistncia: se a pena
aplicada for de 4 anos, surgir a dvida sobre a possibilidade ou no
de substituio por pena alternativa. Isto porque no houve emprego
nem de violncia nem de ameaa, mas de um terceiro meio no
previsto em lei como bice ao benefcio. A nosso ver no cabe a
substituio, uma vez que se trata de forma imprpria de violncia.
No se cuida aqui de empregar analogia in malam partem, mas de
obter o exato significado da expresso "violncia", empregada no
art. 44 do CP, significando qualquer meio exercido contra a vtima
para for-la a agir ou omitir-se contra sua vontade, seja a fora
bruta, seja por meio de quaisquer artifcios que aniquilem sua
capacidade de querer.
        Reincidente em crime doloso: a lei  expressa ao vedar o
benefcio ao reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); logo, em
hiptese alguma poder obter a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Como a lei no excepcionou a
hiptese da condenao  pena de multa, como o fez no sursis (CP,
art. 77,  1), se o agente for reincidente em crime doloso no ter
direito ao benefcio da pena alternativa, ainda que a condenao
anterior tenha sido a pena pecuniria.
        Perodo depurador: decorridos mais de 5 anos entre a
extino da pena anterior e a prtica do novo delito opera-se a
chamada prescrio quinquenal da reincidncia, cessando, em
virtude dela, a reincidncia e qualquer bice para a substituio por
pena alternativa (CP, art. 64, I).
        Reincidente especfico: da mesma forma que o reincidente
em crime doloso, no tem direito ao benefcio (CP, art. 44,  3 ).
Ser considerado como tal o agente que reincidir em crime da
mesma espcie, isto , previsto no mesmo tipo legal, pouco
importando se na forma simples, privilegiada, qualificada,
consumada ou tentada.
        Demais reincidentes: quanto aos demais reincidentes, o
benefcio poder ser concedido. No entanto, para que isso seja
possvel, ser necessrio que, alm do preenchimento de todos os
requisitos legais, o juiz entenda que a medida  socialmente
recomendvel. Trata-se, portanto, de faculdade do juiz da
condenao, e no de direito pblico subjetivo do condenado.
        A questo do  3 do art. 44 do CP: este dispositivo prev que,
"se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio,
desde que, em face da condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia no tenha se operado em
virtude da prtica do mesmo crime". Como se nota, essa regra
admite o benefcio para todos os reincidentes, somente o impedindo
para o reincidente especfico. Ora, h uma aparente contradio
entre esse  3 e o inciso II do art. 44 do CP. Isto porque este ltimo 
expresso ao proibir o benefcio da substituio por pena alternativa ao
reincidente em crime doloso, ao passo que o  3 do art. 44 se refere
genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida
se revele socialmente recomendvel, ressalvado apenas o
reincidente especfico. Dessa forma, fica a dvida: afinal de contas,
o reincidente doloso tem direito s penas alternativas ou, tanto quanto
o reincidente especfico, no faz jus  substituio? Entendemos que
o  3 do art. 44 no tem o condo de revogar a letra expressa de seu
inciso II; portanto, ao se referir ao "condenado reincidente", est
fazendo meno ao no reincidente em crime doloso, pois, do
contrrio, tornaria letra morta a proibio anterior.
        A concluso a que se chega, enfim,  a de que nem o
reincidente em crime doloso nem o reincidente especfico tm
direito  substituio da pena privativa de liberdade por pena
alternativa. Em sentido contrrio orienta-se Luiz Flvio Gomes, para
quem, "se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da
substituio para o ru reincidente em crime doloso, de outro, o  3
do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceo, nesses
termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso,
evidentemente, porque o  3 est em conexo lgica, topogrfica e
sistemtica com o inc. II citado), o juiz poder aplicar a substituio,
desde que, em face de condenao anterior, a medida seja
socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em
virtude da prtica do mesmo crime" 374. Para o ilustre penalista, a
norma do  3 do art. 44 foi criada para abrandar os rigores da
proibio do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por
conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele no for
reincidente especfico, poder ter acesso ao benefcio) 375.
        Com essa interpretao surge um problema: se o  3
mencionado diz respeito somente ao reincidente em crime doloso,
no se aplicando aos demais reincidentes, a exigncia feita pelo
dispositivo, no sentido de que somente haver a substituio se a
medida for socialmente recomendvel, no poderia ser feita para
toda a imensa gama de reincidentes que no o fossem em crime
doloso. No nos parece ter sido esse o esprito da lei, a qual pretendeu
vedar de forma absoluta o benefcio aos reincidentes dolosos e
especficos, e, no que tange aos demais reincidentes, condicionar sua
aplicao  convenincia social da medida.
        Sntese da questo afeta  reincidncia: de acordo com nosso
entendimento:
        a) reincidente em crime doloso: no pode em hiptese
alguma, salvo se decorrido o perodo depurador;
        b) reincidente especfico: idem;
        c) reincidente: pode, desde que preenchidos os requisitos
legais e o juiz entenda ser a medida socialmente recomendvel.
        Regras complementares: so as seguintes:
        a) na condenao a pena igual ou inferior a um ano, a
substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de
direitos, pouco importando se a infrao  dolosa ou culposa. Nunca
poder haver, no entanto, aplicao cumulativa de multa e pena
restritiva de direitos, sendo a pena igual ou inferior a um ano. Caso a
sano imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade
pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos (CP, art. 44,  2);
        b) se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida
seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha
operado em virtude da prtica do mesmo crime (CP, art. 44,  3);
        c) a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de
liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da
restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a
executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de
direitos, respeitado o saldo mnimo de 30 dias de deteno ou
recluso (CP, art. 44,  4);
        d) sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade por
outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso,
podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a
pena substitutiva anterior (CP, art. 44,  5 ). Por exemplo: o
condenado est pagando em parcelas uma pena de prestao
pecuniria, quando vem a sofrer nova condenao a pena privativa
de liberdade em regime fechado. Nada impede que, preso, continue
a pagar a pena alternativa, sendo desnecessria a converso.
        A revogao do art. 60,  2, do CP: para Luiz Flvio Gomes,
referido dispositivo, que tratava da multa substitutiva ou vicariante,
aplicada em substituio  pena privativa de liberdade igual ou
inferior a 6 meses, est revogado, uma vez que, com a nova redao
do art. 44,  2, tornou-se possvel a substituio por multa, quando a
pena privativa de liberdade no exceder a um ano, desde que
preenchidos os demais requisitos do referido art. 44376. A multa
vicariante, portanto, passa a ser prevista no art. 44 e seu  2, ficando
revogado o art. 60,  2, do CP. Entendemos correta esta posio. O
art. 60,  2, do CP exige trs requisitos para a substituio da pena
privativa de liberdade aplicada por multa: (a) que esta pena seja
igual ou inferior a seis meses; (b) que o ru no seja reincidente em
crime doloso (CP, art. 44, II); (c) e que as circ unstncias judiciais lhe
sejam favorveis (CP, art. 44, III). Ocorre que, com as novas
modificaes introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, o art. 44,  2, do Estatuto Repressivo passou a permitir a
substituio, quando a pena imposta no exceder a um ano. Assim,
operou-se uma novatio legis in mellius, a qual, ainda, retroage para
alcanar fatos anteriores (CF, art. 5 , XL). Em suma, o primeiro
requisito foi elevado de seis meses para um ano. Convm notar que
no interessa se o crime foi cometido com ou sem violncia ou grave
ameaa, bastando que os trs requisitos sejam preenchidos. H quem
entenda que o art. 60,  2, continua em vigor para alcanar a
hiptese de crime cometido mediante violncia ou grave ameaa,
cuja pena no exceda a 6 meses. Assim, neste caso no incidiria o
art. 44,  2, do CP, pois sua aplicao  restrita aos delitos no
violentos, restando um campo residual para a regra antiga. No 
nossa posio, pois, com o art. 44,  2, a matria passou a ser
disciplinada de modo diverso, operando-se a revogao tcita. Alm
disso, se a pena aplicada no excede a seis meses, ou a infrao  de
menor potencial ofensivo (pena mxima cominada no superior a 2
anos) ou o crime foi cometido sem violncia ou grave ameaa.
Deste modo, a norma do art. 60,  2, foi mesmo revogada
tacitamente, por sua matria ter sido integralmente regulada pela lei
posterior, no lhe restando mesmo nenhum espao.
        Competncia para aplicao da lei nova mais favorvel:
haver conflito intertemporal para os crimes cometidos antes da
entrada em vigor da Lei n. 9.714/98:
        a) aps o trnsito em julgado: transitada em julgado a
sentena condenatria e expedida a guia de recolhimento (LEP, art.
105), inicia-se a competncia do juzo da execuo, o qual, portanto,
dever proceder  aplicao da lei nova favorvel, no havendo que
falar em reviso criminal, nem se cogitando de resciso da coisa
julgada, mas de mera adaptao  nova realidade jurdica,
invocando-se a clusula rebus sic stantibus (LEP, art. 66, I, art. 13 da
LICPP e Smula 611 do STF);
        b) processo em andamento sem sentena de primeiro grau:
no havendo trnsito em julgado, se o processo ainda estiver em
andamento perante o juzo de primeira instncia, caber ao prprio
magistrado a aplicao da novatio legis in mellius;
        c) processo em grau de recurso: nesta fase caber ao rgo
jurisdic ional ad quem a aplicao da novatio legis. Entendemos no
ser o caso de remeter novamente os autos  primeira instncia, a
qual j esgotou sua jurisdio, de acordo com a legislao vigente 
poca. No h que falar em ofensa  ampla defesa e ao
contraditrio, muito menos ao duplo grau de jurisdio, pois todos
esses princpios foram respeitados pela lei vigente ao tempo da
sentena (se no foram, o caso  de anulao da sentena e no de
aplicao de novatio legis in mellius).
         Condenao posterior a pena privativa de liberdade: se
durante a execuo da pena restritiva de direitos sobrevier
condenao por outro crime a pena privativa de liberdade, a
converso no ser obrigatria, podendo o juiz decidir pela
subsistncia da pena restritiva sempre que o seu cumprimento for
compatvel com a nova sano (CP, art. 44,  5).
         Converso da pena alternativa em privativa de liberdade:
anteriormente  Lei n. 9.714/98, a questo da converso da pena
restritiva de direitos em privativa de liberdade estava tratada no art.
45 do CP. Atualmente, de acordo com o  5  do art. 44, acrescentado
pela nova legislao, sobrevindo condenao a pena privativa de
liberdade por outro crime, o juiz da execuo decidir sobre a
converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior. Dessa forma, de acordo com o
novo dispositivo, haver a converso da pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade quando:
         a) durante o cumprimento da pena alternativa, sobrevier
condenao a          pena    privativa    de   liberdade. Trata-se,
obrigatoriamente, de deciso transitada em julgado, por imperativo
do princpio do estado de inocncia;
         b) a nova condenao tornar impossvel o cumprimento da
pena alternativa.
         Alm disso, tambm haver converso quando:
         a) o condenado no for encontrado para ser intimado do incio
do cumprimento da pena;
         b) houver o descumprimento injustificado da restrio
imposta ou quando o condenado praticar falta grave.
         Obs.: antes de converter a pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, deve-se possibilitar ao condenado ampla
defesa de seus direitos, com a instaurao do devido processo legal e
a observncia do contraditrio, pois esses princpios tambm devem
ser observados na execuo penal, durante a qual subsiste o devido
processo legal.
         Regime aberto e "sursis": a condenao no torna, em
nenhum desses dois casos, impossvel o cumprimento da pena
alternativa, razo pela qual no acarreta a converso em pena
privativa de liberdade.
         Regime fechado e semiaberto: a condenao nesse caso
torna impossvel o prosseguimento da execuo da pena alternativa
restritiva de direitos, acarretando, por conseguinte, a sua converso
em privativa de liberdade. Em se tratando de pena alternativa
pecuniria, contudo, no haver a converso, uma vez que no existe
qualquer incompatibilidade entre o cumprimento desta e a nova
condenao.
        No pagamento da multa substitutiva ou vicariante, por
devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espcie
de multa passou a ser regida pelo art. 44,  2, do CP, ficando
revogado o art. 60,  2, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por no se
tratar de pena restritiva de direitos, no se submete s regras de
converso destas. Com efeito,  multa vicariante aplica-se a regra do
art. 51 do CP, com a redao dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a
qual, para fins de execuo, a multa ser considerada dvida de
valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutvel, a sua
converso em pena privativa de liberdade. A converso, portanto,
somente ter incidncia sobre as penas restritivas de direitos em
sentido estrito e restritivas de direitos pecunirias.
        Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade
resultante de converso: convertida a pena restritiva de direitos em
privativa de liberdade, ser deduzido o tempo em que o condenado
esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o perodo restante.
A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mnimo de 30
dias de deteno ou recluso, no podendo o agente ficar preso por
menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para o
cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se, operada a
deduo, resultar um perodo inferior, o condenado dever ficar pelo
menos 30 dias preso. Tratando-se de priso simples, no h exigncia
de perodo mnimo (CP, art. 44,  4 ). De acordo com a legislao
anterior, desprezava-se o tempo de cumprimento da pena restritiva, e
o sujeito tinha de cumprir preso todo o perodo correspondente 
pena aplicada na sentena condenatria, o que era profundamente
injusto. Quanto s penas restritivas pecunirias, como no existe
tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo  que
se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o
percentual j pago pelo condenado. Assim, se j tiver pago metade
do valor, somente ter de cumprir preso metade da pena privativa
aplicada na sentena condenatria.
        Obs.: na hiptese de descumprimento de pena restritiva de
direitos imposta em transao penal, nas infraes de competncia
dos juizados especiais criminais, o STF, por sua 2  Turma, adotou o
entendimento de que a sentena que aplica a penalidade por ocasio
da audincia preliminar, de que cuida o art. 76 da Lei n. 9.099/95,
no  condenatria nem absolutria, mas homologatria da transao
penal. Desobedecidas as restries impostas, a consequncia no
ser a converso em pena privativa de liberdade, mas a
desconstituio do acordo penal e a remessa dos autos ao Ministrio
Pblico para o oferecimento da denncia, dando-se incio ao
processo criminal pelas vias normais377.
        Em direo contrria, h julgado do STJ no sentido de que
"no fere o devido processo legal a converso de pena restritiva de
direitos, imposta no bojo de transao penal (art. 76 da Lei n.
9.099/95), por privativa de liberdade. Precedente desta Corte. 2.
Ordem denegada" 378. Em outro julgado, admitiu-se o oferecimento
de denncia contra o autor do fato, desde que no existisse, na
hiptese, sentena homologatria da transao penal379.



Das penas alternativas pecunirias
        Prestao pecuniria: a prestao pecuniria consiste no
pagamento em dinheiro,  vista ou em parcelas,  vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social,
de importncia fixada pelo juiz, no inferior a um salrio mnimo,
nem superior a 360 salrios mnimos. O Poder Judicirio no pode
ser o destinatrio da prestao, pois, apesar de ter destinao social,
no  entidade. O montante ser fixado livremente pelo juiz, de
acordo com o que for suficiente para a reprovao do delito,
levando-se em conta a capacidade econmica do condenado e a
extenso do prejuzo causado  vtima ou seus herdeiros. Em hiptese
alguma ser possvel sair dos valores mnimo e mximo fixados em
lei, no se admitindo, por exemplo, prestao em valor inferior a um
salrio mnimo, nem mesmo em caso de tentativa.
        Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto mximo da
prestao pecuniria em 360 salrios mnimos, seguiu critrio
diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (CP, art.
45,  3), no qual o limite do valor  o total do prejuzo suportado pela
vtima ou o do provento obtido com o crime (o que for maior). A
nosso ver, andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor
da prestao pecuniria ao prejuzo suportado pelo ofendido, estaria
inviabilizando sua aplicao queles crimes em que no ocorre
prejuzo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor
pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de
reparao civil, se coincidentes os beneficirios, o que vale dizer, a
fixao da prestao pecuniria no impede a futura ao civil
reparatria ( actio civilis ex delicto).
        Importante notar que, se o juiz atribuir o benefcio da
prestao pecuniria a alguma entidade, no lugar da vtima ou seus
herdeiros, no haver deduo do valor na futura ao indenizatria,
porquanto no coincidentes os beneficirios. Admite-se que o
pagamento seja feito em ouro, joias, ttulos mobilirios e imveis,
em vez de moeda corrente.
        Finalmente, de acordo com o disposto na Lei n. 11.340, de 7
de agosto de 2006, art. 17, " vedada a aplicao, nos casos de
violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta
bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de
pena que implique o pagamento isolado de multa".
        Prestao inominada: no caso de aceitao pelo beneficirio,
a prestao pecuniria poder consistir em prestao de outra
natureza, como, por exemplo, entrega de cestas bsicas a carentes,
em entidades pblicas ou privadas. A interpretao, aqui, deve ser a
mais ampla possvel, sendo, no entanto, imprescindvel o consenso do
beneficirio quando o crime tiver como vtima pessoa determinada.
Damsio E. de Jesus entende que a prestao inominada corresponde
a uma espcie de "pena inominada", o que feriria o princpio da
legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dvida
a respeito do verdadeiro contedo da resposta penal. Faz, porm, a
seguinte ressalva: "o dispositivo, contudo, encontra-se em
consonncia com as Regras de Tquio, que recomendam ao juiz,
depois de arrolar dezesseis medidas penais alternativas ( non-custodial
measures), a aplicao, se necessrio e conveniente, de `qualquer
outra medida que no envolva deteno pessoal'. Medida liberal,
corresponde, entretanto, ao ideal de justia, pela qual ao juiz, nas
infraes de menor gravidade lesiva cometidas por acusados no
perigosos, atribuir-se-ia o poder de aplicar qualquer pena, respeitados
os princpios da segurana social e da dignidade, desde que adequada
ao fato e s condies pessoais do delinquente" 380. Convm ressaltar
que essa pena no pode consistir no pagamento em dinheiro, para
que no se confunda com a prestao pecuniria, nem na prestao
de trabalho, pois, para essa finalidade, j existe a prestao de
servios  comunidade.
        Ressalve-se, finalmente, que, nos casos de violncia
domstica e familiar contra a mulher de que trata a Lei n. 11.340, de
7 de agosto de 2006,  vedada a aplicao de pena de cesta bsica
(art. 17).
        Perda de bens e valores: trata-se da decretao de perda de
bens mveis, imveis ou de valores, tais como ttulos de crdito,
aes etc. No pode alcanar bens de terceiros, mas apenas os bens
do condenado, j que a pena no pode passar de sua pessoa (CF, art.
5, XLV). Essa pena consiste no confisco generalizado do patrimnio
lcito do condenado, imposto como pena principal substitutiva da
privativa de liberdade imposta. Trata-se de pena de grande utilidade,
pois permite a constrio dos bens do infrator, sem o nus de
demonstrar sua origem ilcita.
        No devemos confundir a perda de bens e valores, prevista
como pena alternativa pela nova legislao, com o confisco dos bens
que constiturem instrumento, produto e proveito do crime
( instrumenta e producta sceleris -- CP, art. 91, II, a e b). Enquanto a
perda de bens e valores  pena principal, o confisco configura mero
efeito secundrio extrapenal da condenao. Alm disso, a nova
pena atinge bens e valores de natureza e origem lcitas, o que no
ocorre com o confisco.
        A perda de bens e valores pertencentes aos condenados,
ressalvada a legislao especial, dar-se- em favor do Fundo
Penitencirio Nacional, e o seu valor ter como teto o montante do
prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em
consequncia da prtica do crime, decidindo-se, na dvida, pelo
valor mais elevado. Exemplo: no crime de dano, o prejuzo da vtima
 superior ao lucro do agente, que, alis, pode no ser nenhum.
Prevalecer, nesse caso, o montante equivalente ao prejuzo
suportado pelo ofendido. Excepcionalmente, de acordo com o que
dispuser a legislao especial, os bens e valores podero reverter a
outras entidades e fins. Por exemplo: um empresrio ganancioso
contrata um famoso conjunto musical; porm, temendo a realizao
de um outro show no mesmo horrio, no estabelecimento rival,
resolve incendi-lo, obtendo com isso grande lucro, na medida em
que sua casa de espetculos ficou completamente lotada ante a falta
de concorrncia naquela noite. Se a sua vantagem foi maior, o seu
lucro ser o limite mximo do confisco; se, contudo, o prejuzo da
vtima tiver excedido a vantagem do agente, tal dano nortear o
quantum a ser confiscado.
        O Fundo Penitencirio Nacional foi institudo pela Lei
Complementar n. 79, de 7 de janeiro de 1994, est regulamentado
pelo Decreto n. 1.093, de 23 de maro de 1994, e tem por finalidade
proporcionar recursos e meios destinados a financiar e apoiar as
atividades e os programas de modernizao do Sistema Penitencirio
brasileiro, tais como a construo, a reforma e a ampliao de
estabelecimentos carcerrios. O FUNPEN pode repassar recursos
para os Estados para a consecuo de seus fins. Convm relembrar o
que acima foi dito, no sentido de que a perda de bens e valores no
pode recair sobre o patrimnio ilcito do condenado, ou seja, no tem
por objeto o produto (vantagem direta obtida com a prtica delituosa
-- p. ex.: o bem mvel furtado), nem o proveito (vantagem indireta
-- p. ex.: o dinheiro obtido pelo ladro com a venda do bem furtado),
mas apenas os bens que integram o patrimnio legal e regular do
agente.
        Princpio da personalidade da pena (CF, art. 5 , XLV): para
Luiz Flvio Gomes, uma vez fixado na sentena, a prestao
pecuniria e o perdimento de bens e valores podem ser cobrados dos
herdeiros, at os limites da herana, uma vez que se destinam
exclusivamente  reparao de parcela do dano patrimonial
suportado pela vtima, no tendo, portanto, carter de pena. Sustenta
que a CF, em seu art. 5 , XLV, ao dispor sobre o princpio da
personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a
obrigao de reparar o dano ser executada contra os sucessores do
condenado e o perdimento de bens ultrapassar a pessoa do
delinquente. Alicera seu entendimento no fato de essas penas
alternativas possurem finalidade exclusivamente reparatria, ao
contrrio da pena de multa, a qual, por ter carter punitivo, no pode
passar da pessoa do condenado381.
       Nosso entendimento: a CF, em seu art. 5, XLV,  expressa ao
determinar, sem exceo, que nenhuma pena passar da pessoa do
condenado. Nem poderia ser diferente: pena  castigo, retribuio,
ainda que sua finalidade seja tambm reeducativa, de maneira que o
sucessor no pode ser castigado, nem reeducado por algo que outra
pessoa cometeu. A pena  personalssima e em hiptese alguma
pode comunicar-se a terceiros, na medida em que a responsabilidade
objetiva foi repudiada pela nova ordem constitucional. No existe
nexo causal nem normativo entre a condio de herdeiro e a
infrao cometida pelo de cujus, sendo invivel qualquer extenso,
ainda que limitada at as foras da herana. Quando a Constituio
fala em possibilidade de a reparao do dano e o perdimento dos
bens serem estendidos aos sucessores, est-se referindo aos efeitos
secundrios da condenao, consistentes em tornar certa a obrigao
de reparar o dano ex delicto e no confisco dos instrumentos, bem
como do produto e proveito do crime em favor da Unio. O que se
comunica, portanto, no  a pena, mas os efeitos extrapenais
automticos da condenao, de que trata o art. 91, I e II, do CP.
Quanto  perda de bens e valores, no h sequer que se falar em
funo reparatria, j que o beneficirio no  a vtima e seus
dependentes, mas o Fundo Penitencirio Nacional, no havendo a
relao com a obrigao de indenizao ex delicto.
       No que diz respeito  prestao pecuniria, embora tenha
finalidade reparatria, no perde o seu carter de pena. Em primeiro
lugar porque nem sempre o valor pago ser descontado da futura
indenizao ex delicto, como, por exemplo, na hiptese de o
beneficirio ser uma entidade e no a prpria vtima. Nesse caso,
no h nenhuma finalidade reparatria. Ora, a prestao pecuniria
no pode em alguns casos ser pena e em outros reparao do dano,
dependendo de quem o juiz escolher como destinatrio do
pagamento. Alm disso, se no for paga, pode ser convertida em
pena privativa da liberdade. Se a pena de multa, que no pode ser
convertida em privativa, no passa da pessoa do delinquente, no
parece correto permitir que a prestao pecuniria, que admite tal
converso, se transfira aos herdeiros do falecido.
       Finalmente, se, por um lado, o art. 5, XLV, da CF, ao prever o
princpio da personalidade da pena, permitiu a transmisso aos
herdeiros da obrigao de reparar o dano, por outro exigiu prvia
regulamentao expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma
constitucional de eficcia limitada, cuja incidncia depende de
legislao inferior complementadora que discipline o assunto. Como
a Lei n. 9.714/98 limitou-se a criar as penas de prestao pecuniria
e perda de bens e valores, sem regulamentar, em momento algum, a
transmisso da obrigao aos sucessores, ainda no  possvel cogitar
de tal hiptese.
        Execuo da prestao pecuniria:  feita pelo prprio
beneficirio, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido
ao juzo da execuo para que se proceda  converso em pena
privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentena
que imps a prestao pecuniria, o beneficirio dever extrair cpia
do ttulo executivo e ingressar com a execuo por quantia certa
contra devedor solvente, no juzo cvel. Frustrada a cobrana e
inexistindo bens para penhora, cabe ao beneficirio comunicar o
ocorrido ao juzo da execuo penal para que, cientificado o
Ministrio Pblico, se proceda  converso da prestao pecuniria
em pena privativa de liberdade.



Das penas alternativas restritivas de direitos (prestao de
servios  comunidade, limitao de fim de semana, interdio
temporria de direitos)
         Caractersticas: em regra, possuem natureza de penas
substitutivas, isto , no so cominadas abstratamente pelo tipo, mas
substituem as penas privativas de liberdade, desde que preenchidos os
requisitos legais. Desse modo, a pena restritiva de direitos, embora
seja autnoma, tem carter substitutivo, no podendo ser aplicada
diretamente e sim em substituio  pena corporal imposta. No novo
Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), porm, h alguns
casos de cominao abstrata e autnoma de pena restritiva de
direitos (arts. 302, 303 e 306).
         Durao: a atual redao do art. 55, determinada pela Lei n.
9.714, de 25 de novembro de 1998, passou a prever que "as penas
restritivas de direitos referidas nos incisos IV, V e VI do art. 43 tero
a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda,
ressalvado o disposto no  4 do art. 46". Dessa forma, foi inserida
uma ressalva at ento no existente.
         Exceo  regra legal do art. 55: o art. 46,  4, do CP, com a
nova redao determinada pela Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, ao tratar da prestao de servios  comunidade, passou a
dispor que:
         "Se a pena substituda for superior a 1 (um) ano,  facultado
ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55),
nunca inferior  metade da pena privativa de liberdade fixada".
         Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituda
por essa restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu
tempo de durao ser o mesmo. Por exemplo: 8 meses de deteno
equivalem a 8 meses de prestao de servios  comunidade. No
entanto, sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poder fixar
uma durao menor do que esse total, desde que no inferior  sua
metade. Esse benefcio foi estendido tambm para a limitao de
fim de semana e para as interdies temporrias de direitos, por
determinao expressa do art. 55 do CP. Dessa forma, a prestao
de servios  comunidade, a limitao de fim de semana e as
interdies temporrias de direitos, quando forem aplicadas em
substituio a penas privativas de liberdade superiores a um ano, no
tero necessariamente a mesma durao destas, podendo ser fixadas
em quantidade menor, desde que no inferior  metade.
        Injustias decorrentes dessa regra: sujeito condenado a um
ano e 6 meses de deteno tem sua pena substituda por 9 meses de
prestao de servios  comunidade (metade da pena fixada, de
acordo com o art. 46,  4, do CP). Se tivesse sido condenado a 11
meses de deteno, teria de cumprir exatamente esse perodo de
pena restritiva, j que o benefcio da substituio por tempo menor s
se aplica quando a pena aplicada exceder a um ano.  vista disto,
entendemos que o benefcio da substituio por tempo menor, nunca
inferior  metade da pena privativa de liberdade imposta, deve ser
estendido tambm s penas inferiores a um ano, em ateno ao
princpio da proporcionalidade. H entendimento de que no h
nenhuma injustia nessa regra, sendo desnecessrio estend-la aos
condenados a penas iguais ou inferiores a um ano. Isto porque,
embora a pena seja substituda por metade, compensa-se o benefcio
dobrando-se a carga diria de horas de trabalho. Assim, o
condenado, em vez de cumprir dois anos de prestao de servios 
comunidade,  razo de uma hora por dia, cumpre apenas um ano,
trabalhando duas horas por dia. Como se costuma dizer: acaba dando
na mesma. Tal posio, a nosso ver, no merece prosperar, em face
do que dispe o art. 55 do CP, o qual estendeu para a limitao de
fim de semana e para as interdies temporrias de direito a regra
aqui mencionada. Ora,  impossvel compensar horas nas
interdies, uma vez que o condenado fica 24 horas por dia impedido
de exercitar o direito. O argumento somente seria vlido se a regra
se limitasse s prestaes de servio  comunidade, o que no
acontece. Da por que o dispositivo  mesmo infeliz e
inconstitucional, devendo ser ampliado s penas iguais ou inferiores a
um ano.
        Cumulao: sendo substitutivas, no podem ser aplicadas
cumulativamente com as penas privativas de liberdade que
substituem. Ou o juiz aplica a privativa de liberdade ou a substitui
pela restritiva de direitos. No caso das penas restritivas do Cdigo de
Trnsito Brasileiro  possvel a aplicao cumulativa, uma vez que
elas esto cominadas abstratamente no tipo, cumulativamente com
as penas privativas de liberdade.
       Classificao das penas restritivas de direitos: so de dois
tipos:
       a) genricas: substituem as penas privativas de liberdade em
qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. So a prestao de
servios  comunidade, a limitao de fim de semana, a prestao
pecuniria e a perda de bens e valores;
       b) especficas: s substituem as penas privativas de liberdade
impostas pela prtica de determinados crimes. So as interdies
temporrias de direitos, salvo a pena de proibio de frequentar
determinados lugares (acrescentada pela Lei n. 9.714/98), que 
genrica.
Espcies
       Prestao de servios  comunidade ou a entidades pblicas:
possui as seguintes caractersticas:
       a) consiste na atribuio de tarefas ao condenado, junto a
entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos
congneres, em programas comunitrios ou estatais, ou em benefcio
de entidades pblicas;
       b) a prestao de servios  comunidade ou a entidades
pblicas  aplicvel s condenaes superiores a 6 meses de
privao da liberdade;
       c) as tarefas no sero remuneradas, uma vez que se trata do
cumprimento da pena principal (LEP, art. 30), e no existe pena
remunerada;
       d) as tarefas sero atribudas conforme as aptides do
condenado;
       e) a carga horria de trabalho consiste em uma hora por dia
de condenao, fixada de modo a no prejudicar a jornada normal
de trabalho (CP, art. 46,  3);
       f) cabe ao juiz da execuo designar a entidade credenciada
junto  qual o condenado dever trabalhar (LEP, art. 149, I);
       g) a entidade comunicar mensalmente ao juiz da execuo,
mediante relatrio circunstanciado, sobre as atividades e o
aproveitamento do condenado (LEP, art. 150);
       h) se a pena substituda for superior a um ano,  facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em tempo inferior ao da pena
privativa substituda (CP, arts. 55 e 46,  4 ), nunca inferior  metade
da pena privativa de liberdade fixada;
       i) por entidades pblicas devemos entender tanto as
pertencentes  Administrao direta quanto  indireta passveis de
serem beneficiadas pela prestao dos servios. Assim, alm da
prpria Administrao direta, podem receber a prestao de
servios: as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as
autarquias, as entidades subvencionadas pelo Poder Pblico.
        Limitao de fim de semana: tem como caractersticas:
        a) a limitao de fim de semana consiste na obrigao do
condenado de permanecer aos sbados e domingos, por 5 horas
dirias, na Casa do Albergado (LEP, art. 93) ou outro
estabelecimento adequado;
        b) o estabelecimento encaminhar mensalmente ao juiz da
execuo relatrio sobre o aproveitamento do condenado.
        Da interdio temporria de direitos: caractersticas:
        a) proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade
pblica, bem como de mandato eletivo: trata-se de pena especfica,
uma vez que s pode ser aplicada ao crime cometido no exerccio do
cargo ou funo, com violao de deveres a estes inerentes (CP, art.
56), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituio.
Quando a lei fala de cargo, est-se referindo ao efetivo, e no ao
eventual.
        Obs.: no que toca  suspenso de mandato eletivo, a
condenao criminal transitada em julgado acarreta a suspenso dos
direitos polticos, enquanto durarem seus efeitos, nos termos do art.
15, III, da Constituio (norma de eficcia plena, que no depende
de lei regulamentadora para gerar efeitos);
        b) proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio
que dependam de habilitao especial, autorizao ou licena do
Poder Pblico: tambm se trata de restritiva especfica, pois s se
aplica aos crimes cometidos no exerccio da profisso ou atividade e
se houver violao de deveres a estas relativos (CP, art. 56);
        c) suspenso de autorizao ou habilitao para dirigir
veculo: da mesma forma que as anteriores, cuida-se aqui de pena
especfica, s aplicvel aos delitos culposos de trnsito (no se
enquadram nessa categoria os veculos movidos a trao animal e a
propulso humana).
        Obs. 1: mesmo no caso da imposio dessa pena, o juiz deve
comunicar  autoridade de trnsito a ocorrncia do acidente, para
apreenso da carteira de habilitao e sujeio do motorista a novos
exames, pois se trata de medida meramente administrativa, cuja
aplicao no configura bis in idem.
        Obs. 2: o CP no obriga a que, nos crimes culposos de trnsito,
se aplique sempre a interdio temporria de habilitao para dirigir
veculos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos.
Entenda-se: o que a lei diz  que o juiz s pode aplicar a pena de
suspenso de habilitao para os crimes culposos de trnsito, isto ,
no pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes
culposos de trnsito no so, contudo, punidos obrigatoriamente com
essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda
suspenso pune um crime culposo de trnsito, mas nem todo crime
culposo de trnsito  punido com a suspenso.
        Obs. 3: com o novo Cdigo de Trnsito Brasileiro, a suspenso
ou proibio de obter habilitao para dirigir veculo automotor pode
ser imposta como pena principal, isolada ou cumulativamente com
outras penalidades (Lei n. 9.503/97, arts. 292 e 293);
        d) proibio de frequentar determinados lugares (Lei n.
9.714/98): alm de pena restritiva de direitos, funciona como
condio do sursis especial, conforme disposto no art. 78,  2, a, do
Cdigo Penal.
        e) proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou
exames pblicos: essa nova espcie de interdio temporria de
direitos, prevista no inciso V do art. 47 do CP, foi acrescentada pela
Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, tendo em vista a tambm
nova modalidade criminosa contemplada no art. 311-A. Sob a
rubrica "Fraudes em certames de interesse pblico", o tipo penal
incrimina as aes de utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim
de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do
certame, contedo sigiloso de: (a) concurso pblico; (b) avaliao ou
exames pblicos; (c) processo seletivo para ingresso no ensino
superior; ou (d) exame ou processo seletivo previsto em lei. Pune,
igualmente, aquele que permite ou facilita o acesso de pessoas no
autorizadas s informaes sigilosas. Em tais situaes, poder ser
imposta a proibio de o agente inscrever-se em concurso, avaliao
ou exames pblicos.
        Alteraes promovidas pelo Cdigo de Trnsito: de acordo
com o disposto no art. 292 do novo Cdigo de Trnsito, a suspenso
ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir pode
ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente
com outra pena, devendo ter a durao de 2 meses a 5 anos.
        A suspenso pressupe permisso ou habilitao j concedida,
enquanto a proibio aplica-se quele que ainda no obteve uma ou
outra, conforme o caso.
        Diferenas entre a suspenso para dirigir do novo Cdigo de
Trnsito e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, do
Cdigo Penal: podemos enumerar as seguintes diferenas:
        1) a interdio temporria de direitos do Cdigo Penal no
alcana a proibio de obter permisso ou habilitao para dirigir
veculo, limitando-se  suspenso da licena j concedida. Desse
modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a
quem j tiver habilitao vlida;
        2) a pena restritiva de direitos trazida pelo novo Cdigo de
Trnsito, contrariando o disposto no art. 44 do Cdigo Penal, no tem
carter substitutivo. No sistema tradicional, at ento o nico em
vigor, o juiz deve, em primeiro lugar, fixar a pena privativa de
liberdade, de acordo com o critrio trifsico (art. 68, caput).
Aplicada a pena in concreto, caso seja inferior a 4 anos ou se trate de
crime culposo (qualquer que seja a pena), e desde que preenchidos
os demais requisitos legais (CP, art. 44, II e III, com a redao dada
pela Lei n. 9.714/98), o juiz procede  substituio da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos;
         3) devido ao seu carter substitutivo, a pena restritiva de
direitos tratada pelo Cdigo Penal no  cominada abstratamente no
tipo, nem tem seus limites mnimo e mximo previstos no preceito
secundrio da norma. Ao contrrio, tem exatamente a mesma
durao da pena privativa de liberdade substituda (CP, art. 55).
Assim, o juiz, em primeiro lugar, aplica a pena privativa de
liberdade, e somente ento, se esta for cabvel, a substitui por
restritiva de direitos, pelo mesmo tempo de durao;
         4) dado seu carter substitutivo, a suspenso de habilitao
prevista no Cdigo Penal no pode ser aplicada em conjunto com
pena privativa de liberdade:  uma ou outra. Excepcionalmente,
permite-se a aplicao cumulativa, mas, ainda assim, se a pena
privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (CP, art.
69,  1);
         5) no novo sistema do Cdigo de Trnsito, a suspenso ou
proibio de permisso ou habilitao apresenta as seguintes
caractersticas: a) no tem carter substitutivo, isto , no substitui
pena privativa de liberdade fixada pelo mesmo tempo de durao; b)
 cominada abstratamente no tipo, tendo seus limites mnimo e
mximo nele traados, no havendo que falar em substituio pelo
mesmo perodo da pena privativa de liberdade aplicada; c) sua
dosagem obedece aos mesmos critrios previstos no art. 68, caput, do
Cdigo Penal; d) tratando-se de pena no substitutiva, nada impede
seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco
importando tenha esta sido ou no suspensa condicionalmente.
         Crimes punidos com a nova modalidade de pena restritiva:
homicdio culposo e leso culposa, praticados na conduo de veculo
automotor, direo em estado de embriaguez, violao de suspenso
ou proibio impostas e participao em disputa no autorizada
("racha").
         Forma de aplicao da nova pena de suspenso ou proibio:
nos crimes acima mencionados, o juiz dever dosar a suspenso ou
proibio entre o mnimo de 2 meses e o mximo de 5 anos, de
acordo com as circunstncias judiciais (CP, art. 59, caput), as
agravantes e atenuantes e as causas de aumento e diminuio,
seguindo-se idntico critrio ao das penas privativas de liberdade.
         Somente na hiptese do crime previsto no art. 307 do novo
Cdigo de Trnsito, qual seja, o de violao da suspenso ou
proibio, a pena restritiva ter idntico prazo ao da pena privativa
aplicada. Frise-se, contudo, que no h substituio, mas cumulao
de penas.
        Carter no substitutivo -- cumulao com pena privativa
de liberdade: conforme j dito, a Lei n. 9.503/97 tambm possibilita
a aplicao de pena privativa de liberdade, no suspensa
condicionalmente, cumulativamente com pena restritiva de direitos,
contrariando o disposto no art. 69,  1, da Parte Geral. Aplicada
junto com pena privativa de liberdade, a nova penalidade de
interdio temporria de direitos no se inicia enquanto o
sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver recolhido a
estabelecimento prisional (CTB, art. 293,  2).
        Execuo da interdio imposta: transitada em julgado a
sentena condenatria, o ru ser intimado a entregar  autoridade
judiciria, em 48 horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de
Habilitao.
        Impossibilidade de cumulao com a suspenso da habilitao
prevista no Cdigo Penal: a pena de suspenso da habilitao para
dirigir veculo, prevista no art. 47, III, do Cdigo Penal, e que pode
ser aplicada em substituio (CP, art. 44), pelo mesmo tempo de
durao (art. 55), aos delitos culposos de trnsito (art. 57), no tem
mais cabimento nos crimes previstos no Cdigo de Trnsito, para os
quais foi cominada, abstratamente, a nova interdio temporria de
direitos. No teria sentido, por exemplo, no crime de leso corporal
culposa na direo de veculo automotor, substituir a pena privativa
de liberdade pela suspenso de habilitao prevista no Cdigo Penal e
cumul-la com a suspenso ou proibio da nova lei.  possvel, no
entanto, substituir a pena privativa de liberdade concretamente fixada
por outra restritiva de direitos, como a prestao de servios 
comunidade ou a limitao de fim de semana, e cumul-la com a
nova interdio de direitos, j que no so incompatveis ou
redundantes.
        Impossibilidade de aplicao da suspenso de habilitao
prevista no Cdigo Penal tambm aos demais crimes do novo
Cdigo de Trnsito Brasileiro: quanto aos crimes de omisso de
socorro (CTB, art. 304), fuga do local do acidente (art. 305), direo
sem habilitao (art. 309), entrega de veculo automotor a pessoa no
habilitada ou sem condies de dirigi-lo (art. 310), conduo de
veculo em velocidade incompatvel com o local (art. 311) e
inovao artificiosa de inqurito policial ou processo criminal (art.
312), para os quais no  prevista abstratamente a interdio
temporria de direitos, em princpio nada impediria a substituio da
pena privativa aplicada pela suspenso de habilitao prevista no art.
47, III, do Cdigo Penal. No entanto, como o art. 57 do Estatuto
Repressivo somente permite a aplicao dessa pena aos delitos
culposos de trnsito, considerando que todos os crimes acima
referidos so dolosos, no ser aplicvel a substituio.
        Revogao da pena prevista no Cdigo Penal: no existindo
mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os
delitos culposos de trnsito passaram a ser punidos com a nova
interdio temporria de direitos, considera-se revogada a pena de
suspenso de habilitao para dirigir veculo prevista no art. 47, III,
do Cdigo Penal brasileiro.
        Aplicao cumulativa de pena privativa de liberdade e
suspenso ou proibio para dirigir veculo: nos crimes em que a
nova lei comina cumulativamente essa pena restritiva de direitos
com a privativa de liberdade (arts. 302, 303, 306, 307 e 308) 
possvel a imposio de ambas em concurso material. Trata-se de
regra especial aos crimes do Cdigo de Trnsito, que contraria a
regra geral do art. 69,  1, do Cdigo Penal, a qual tolera o concurso
somente no caso de a privativa de liberdade ser suspensa
condicionalmente. Havendo imposio conjunta, a interdio do
direito no se iniciar enquanto o condenado estiver recolhido a
estabelecimento prisional.
        Efeito extrapenal da condenao: o condutor condenado por
qualquer dos delitos previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro
perder sua habilitao ou permisso, ficando obrigado a submeter-
se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as
normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito extrapenal
automtico da condenao, que independe de expressa motivao na
sentena. No importa tampouco, para a incidncia desse efeito, a
espcie de pena aplicada ou at mesmo eventual prescrio da
pretenso punitiva ou executria (CTB, art. 160).
        Execuo da pena de suspenso ou proibio de dirigir: de
acordo com o disposto no art. 293,  1, do Cdigo de Trnsito,
transitada em julgado a deciso condenatria que impuser a
penalidade de suspenso ou proibio de obter a permisso ou
habilitao, o ru ser intimado a entregar  autoridade judiciria,
em 48 horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.
De qualquer forma, a pena ser sempre comunicada pela autoridade
judiciria ao Contran e ao rgo de trnsito local, para os fins
mencionados no tpico anterior.
        Inexistncia de "bis in idem": no h que falar em dupla
apenao, uma vez que se trata de penalidade administrativa, de
natureza diversa da sano penal.
        Reincidncia especfica: nos mesmos moldes do art. 5 da Lei
de Crimes Hediondos, a Lei n. 9.503/97 traz novamente  baila o
conceito de reincidncia especfica. Trata-se do agente que, aps ter
sido definitivamente condenado por qualquer dos crimes previstos no
Cdigo de Trnsito, vem a cometer novo delito ali tambm tipificado.
        Efeitos da reincidncia especfica: nos crimes em que a lei j
prev a pena de suspenso ou proibio de obter a permisso ou
habilitao para dirigir veculo (CTB, arts. 302, 303, 306, 307 e 308),
a reincidncia atua como circunstncia agravante preponderante
(CP, art. 61, I, c/c o art. 67), naqueles em que o Cdigo de Trnsito
no comina essa modalidade de interdio temporria de direitos
(CTB, arts. 304, 305, 309, 310, 311 e 312), o juiz a aplicar, sem
prejuzo das demais penas previstas (art. 296 do CTB, com a redao
determinada pela Lei n. 11.705, de 2008). Neste ltimo caso, a fim
de que a reincidncia no prejudique o agente duas vezes, no
poder ser aplicada como agravante.
        Suspenso ou proibio cautelar: em qualquer fase da
investigao ou da ao penal, havendo necessidade para garantia da
ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio ou a
requerimento do Ministrio Pblico, ou ainda mediante
representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada,
a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo, ou a
proibio de sua obteno.
        Da deciso que decretar a providncia cautelar ou da que
indeferir o requerimento do Ministrio Pblico caber recurso em
sentido estrito, sem efeito suspensivo.
        Trata-se de deciso cautelar de natureza processual, que tem
por finalidade impedir que o condutor continue a provocar danos ou a
colocar em perigo a coletividade, enquanto se aguarda o desfecho
definitivo do processo. Cabe recurso em sentido estrito no apenas da
deciso que indefere o requerimento, mas tambm da que impe a
suspenso ou proibio cautelar.
        Priso em flagrante e fiana: ao condutor de veculo, nos
casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor
priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e
integral socorro quela (CTB, art. 301) 382. Repetindo dispositivo da
Lei n. 4.611/65, essa regra visa estimular o causador do acidente a
socorrer a vtima sem correr o risco de ser preso em flagrante.
        Agravantes especficas: so aquelas que agravam somente as
penas dos crimes de trnsito:
        a) ter praticado o crime com dano potencial para duas ou
mais pessoas ou com grande risco de grave dano patrimonial a
terceiros;
        b) utilizando veculo sem placas, com placas falsas ou
adulteradas;
        c) sem possuir permisso para dirigir ou carteira de
habilitao;
        d) com permisso ou habilitao de categoria diferente do
veculo;
        e) quando sua profisso ou atividade exigir cuidados especiais
com o transporte de passageiros ou de carga;
        f) utilizando veculo em que tenham sido adulterados
equipamentos ou caractersticas que afetem a sua segurana ou o seu
funcionamento de acordo com os limites de velocidade prescritos nas
especificaes do fabricante;
       g) sobre faixa de trnsito temporria ou permanentemente
destinada a pedestres.
       Multa reparatria: consiste na condenao criminal do
agente, mediante depsito judicial em favor da vtima ou seus
sucessores, ao pagamento de uma quantia calculada de acordo com
o critrio do dia-multa, previsto no art. 49,  1, do Cdigo Penal,
sempre que houver prejuzo material resultante do crime. O valor da
multa ser fixado de acordo com dois fatores -- extenso do dano e
capacidade econmica do agente --, devendo o juiz buscar a justa
medida entre ambos.
        Esse dispositivo refora a tendncia da moderna criminologia
de privilegiar o interesse da vtima, outrora to esquecida pela
poltica criminal.

                      Q UADRO SINTICO



  Penas         alternativas:
quaisquer penas que o juiz
puder        aplicar      em
substituio            pena
privativa de liberdade.
Atualmente so 10 (dez) [9
(nove) restritivas de direito,
dentre as quais 6 (seis) em
sentido estrito e 3 (trs)
pecunirias] + a pena de
multa.
multa.
   Espcies:
   a) Restritivas de direito:
   a1) em sentido estrito:
prestao de servios 
comunidade, limitao de
fim de semana e quatro
interdies temporrias de
direito     (proibio      do
exerccio de cargo ou
funo pblica, proibio
do exerccio de atividade ou
profisso que dependa de
habilitao especial ou
licena do Poder Pblico,
suspenso da habilitao
para dirigir veculo e
proibio de frequentar
lugares).
   a2)          pecunirias:
prestao        pecuniria,
prestao inominada e
perda de bens e valores.
   b) Multa (diferencia-se
das restritivas pecunirias
porque, ao contrrio destas,
a multa no pode ser
convertida em privativa de
liberdade,            sendo
considerada dvida de valor
para fins de execuo).
   Caractersticas:
substituem a pena privativa
de liberdade aplicada na
sentena       condenatria,
desde que preenchidos os
requisitos legais (CP, art.
44 e incisos). Em regra, so
genricas, ou seja, podem
ser       aplicadas        em
substituio a qualquer
espcie       de      crimes,
obedecidos os requisitos
impostos pela lei. Trs
penas restritivas, no entanto,
so especficas, s podendo
ser        aplicadas         a
determinados crimes. So
elas: proibio do exerccio
do cargo ou funo pblica
(s para crimes cometidos
em       seu       exerccio),
proibio do exerccio de
proibio do exerccio de
profisso ou atividade (s
para crimes cometidos em
seu exerccio) e suspenso
da       habilitao    ou
autorizao para dirigir
veculos (s para delitos
culposos de trnsito).
  Requisitos      para     a
substituio: (a) que a pena
total imposta na sentena
condenatria no exceda a 4
(quatro) anos, salvo se o
delito for culposo + (b) que
o crime tenha sido cometido
sem violncia ou grave
ameaa contra a pessoa,
salvo se for culposo + (c)
salvo se for culposo + (c)
que o ru no seja
reincidente em crime doloso
(se a condenao anterior
tiver sido a pena de multa,
cabe sursis, mas no pena
alternativa), nem reincidente
especfico      em      crime
culposo (CP, art. 44,  3,
parte final) + (d) que a
culpabilidade,             os
antecedentes,               a
personalidade e a conduta
social       autorizem      a
substituio.
   Converso da pena
alternativa em privativa
de liberdade: se houver
descumprimento
injustificado da restrio
imposta ou se houver
condenao       que    torne
impossvel a continuidade
do cumprimento da pena
alternativa (CP, art. 44, 
4 e 5). Operada a
converso, aproveita-se o
tempo de pena at ento
decorrido, salvo se restarem
menos de 30 (trinta) dias,
caso      em    que     sero
cumpridos, pelo menos,
esses 30 (trinta) dias.
  Primeira classe e classe
econmica: como cabe
pena alternativa para penas
pena alternativa para penas
de at 4 (quatro) anos, a lei
acabou estabelecendo um
rol bastante diverso e
varivel de beneficirios,
pois o limite compreende
quem recebeu desde 1 (um)
dia at 4 (quatro) anos de
pena. Visando a evitar
injustias, o CP separou tais
condenados       em      duas
classes: (a) se a pena
imposta for igual ou inferior
a 1 (um) ano, a pena
privativa de liberdade ser
substituda por uma multa ou
por uma restritiva.  a turma
da primeira classe. (b) Se,
no entanto, a pena imposta
for maior do que 1 (um) ano
e no exceder a 4 (quatro),
o juiz poder aplicar duas
restritivas ou uma restritiva
+ uma de multa (CP, art. 44,
 2).  a turma que viaja de
econmica. De fato, o
legislador tinha mesmo de
fazer uma distino, pois
entre o condenado que
recebe um dia e o que
recebe quatro anos, h
grande diferena, embora
ambos         possam      ser
beneficiados       com      a
substituio.
37. DA PENA DE MULTA
        Critrio: o CP adotou o critrio do dia-multa, revogando
todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores
expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei das Contravenes
Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo
critrio. As leis que possuem critrios prprios para a pena de multa,
como, por exemplo, a Lei de Drogas, no foram modificadas pela
nova Parte Geral do Cdigo Penal, que s atingiu as multas com
valores expressos em cruzeiros. Assim, onde se lia "multa de X
cruzeiros", leia-se apenas "multa".
        Obs.: o valor arrecadado com a multa, sempre que a
condenao for proveniente da Justia Comum, no Estado de So
Paulo, ser revertido em favor do Fundo Penitencirio do Estado de
So Paulo -- FUNPESP, vinculado  Secretaria Estadual da
Administrao Penitenciria, criado pela Lei estadual n. 9.171, de 31
de maio de 1995, cuja finalidade  a construo, reforma, ampliao
e aprimoramento de estabelecimentos carcerrios, dentre outros
aperfeioamentos do Sistema Penitencirio.
        Como calcular o valor? Superando trs etapas:
        a) encontrar o nmero de dias-multa;
        b) encontrar o valor de cada dia-multa;
        c) multiplicar o nmero de dias-multa pelo valor de cada um
deles.
        Como encontrar o nmero de dias-multa? A lei fixa um
limite mnimo de 10 e um mximo de 360 dias-multa. A questo 
como situar o nmero de dias-multa dentro desses limites.
        Existem trs posies a esse respeito: so elas:
        a) para a primeira, deve-se levar em conta a capacidade
econmica do condenado: quanto mais rico, maior o nmero de dias
fixado (CP, art. 60);
        b) para a segunda, utiliza-se o mesmo critrio para a fixao
da pena privativa de liberdade, previsto no art. 68, caput, do Cdigo
Penal: partindo do mnimo, o juiz levar em considerao as
circunstncias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal; em
seguida, as agravantes e atenuantes genricas; e, numa ltima fase,
far incidir as causas de aumento e de diminuio (critrio trifsico);
        c) para uma terceira, o nmero de dias-multa  fixado de
acordo com a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas
o art. 59, caput, do Cdigo Penal, que equivaleria  primeira fase de
fixao da pena.
        Nossa posio: at a entrada em vigor da Lei n. 9.268/96,
entendamos que a posio mais correta era a segunda (sendo
tambm aceitvel a terceira), uma vez que, em caso de converso,
cada dia-multa correspondia a um dia de deteno. Nesse caso, se
fosse adotada a primeira posio, o nmero de dias-multa de um
condenado economicamente mais favorecido seria superior ao de
um outro menos aquinhoado, e, ocorrendo a converso da multa em
deteno, o rico ficaria mais tempo preso do que o pobre, no porque
tivesse cometido uma infrao mais grave, mas apenas por ser mais
rico, o que no nos parece justo. De acordo com a segunda e terceira
posies, o nmero de dias-multa  dosado de acordo com o grau de
culpabilidade de cada agente, no havendo disparidade na hiptese
de uma converso. Com a alterao legislativa e a impossibilidade de
converso da multa em pena privativa de liberdade, acabou o grande
argumento para dosar o nmero de dias-multa de acordo com a
culpabilidade. Assim, atualmente, entendemos que somente deve
existir um critrio, tanto para o clculo do nmero de dias-multa
quanto para a aferio do seu valor: o fixado pelo art. 60, caput, do
Cdigo Penal, ou seja, principalmente a capacidade econmica de
cada condenado.
        Obs.: de acordo com a segunda posio,  possvel que o
nmero de dias-multa fique abaixo do limite mnimo, pois a causa de
diminuio no se atm aos limites da pena. Exemplo: um crime
tentado em que as circunstncias judiciais sejam favorveis e
inexista qualquer agravante legal. Superadas as duas primeiras fases,
o nmero no pde ser elevado alm de 10 dias-multa. Na terceira
fase, haver a reduo de 1/3 a 2/3, ficando diminudo o limite
mnimo da lei.
        Como fixar o valor de cada dia-multa? O valor  fixado com
base no maior salrio mnimo vigente ao tempo da infrao penal,
variando entre o limite mnimo de 1/30 at 5 salrios mnimos.
        O juiz situar esse valor dentro dos limites, atendendo 
capacidade econmica do ru, podendo, ainda, aumentar o valor at
o triplo, se entend-lo insuficiente e ineficaz em face da situao
financeira do acusado.
        Obs.: note que, enquanto h trs posies quanto ao critrio
para fixar o nmero de dias-multa, no que toca ao valor inexiste
divergncia.
        Correo monetria: como a lei manda tomar por base o
valor do salrio mnimo vigente na data do fato (princpio da
anterioridade da pena), por equidade tambm determina a sua
atualizao de acordo com os ndices de correo monetria. Quanto
ao termo inicial dessa atualizao, a questo  polmica, tendo s h
pouco sido fixada a posio final do STJ.
        Termo inicial para incidncia da correo monetria: h
sete posies:
        a) a partir da data do fato: como se trata de simples
atualizao do valor, este deve equivaler ao da data em que foi
praticada a infrao penal.  a nossa posio. Atualmente,  a
posio pacfica do Superior Tribunal de Justia;
       b) a partir da citao do condenado devedor para
pagamento da multa383;
       c) a partir do trnsito em julgado da sentena
condenatria384;
       d) no incide mais, pois a correo monetria foi extinta pelo
Decreto-lei n. 2.284/86, que instituiu novo regime econmico385;
       e) a partir do trnsito em julgado para ambas as partes386;
       f) a partir da sentena condenatria387;
        g) a partir do 11 dia subsequente  citao para pagamento
da multa, nos termos do art. 164 da LEP388.
        Valor irrisrio: multa no pode ser extinta por esse
fundamento, pois uma das caractersticas da pena  a sua
inderrogabilidade, isto , a certeza de seu cumprimento.
        Converso da multa em pena de deteno: no existe mais.
        Como era: a multa convertia-se em deteno quando o
condenado solvente deixava de pag-la ou frustrava a sua execuo.
Na converso, cada dia-multa correspondia a um dia de deteno. Se
a multa era paga, a qualquer tempo, ficava sem efeito a converso.
Na converso da multa em deteno, esta no podia exceder um ano
(art. 51,  1, do CP).
        Alteraes promovidas pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de
1996: o art. 51 do Cdigo Penal passou a ter a seguinte redao:
"Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser
considerada dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da
legislao relativas  dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no
que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio".
        Seus pargrafos foram revogados.
        Com o advento da Lei n. 9.268/96 foram introduzidas as
seguintes modificaes na legislao penal:
        a) Proibio de converso da multa em deteno: a Lei n.
9.268/96, que determinou nova redao ao art. 51 do CP e revogou os
seus pargrafos, passou a proibir a converso da pena de multa em
deteno na hiptese de o condenado solvente deixar de pag-la ou
frustrar a sua execuo, operando-se, assim, tambm, a revogao
do art. 182 da LEP. Damsio E. de Jesus lembra: "j havamos
sugerido a extino da converso, como ocorre no Canad e em
outros pases. Fundamento: o no pagamento da multa atuava, muitas
vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo
condenado. Em alguns casos, para o crime a multa era suficiente;
para o inadimplemento, impunha-se a resposta penal de maior
gravidade, qual seja, a pena privativa de liberdade" 389.
        b) Modificaes no procedimento de execuo da pena de
multa: com a nova redao determinada pela Lei n. 9.268/96 ao art.
51 do CP, que teve modificado o procedimento relativo  execuo
da pena de multa, afastando igualmente a incidncia das normas da
Lei de Execuo Penal (arts. 164 e s.), surgiram as seguintes
indagaes: a) a atribuio para executar a pena de multa continua
sendo do Ministrio Pblico ou passa a ser da Fazenda Pblica? b)
qual o juzo competente para process-la, a Vara das Execues
Criminais ou a Vara da Fazenda Pblica? c) o prazo prescricional
continua regido pelas disposies do CP ou passa a ser o do CTN?
        Para responder a tais indagaes surgem duas posies:
        1 posio: Damsio E. de Jesus sustenta que, nos termos da
lei nova, "transitada em julgado a sentena condenatria, o valor da
pena de multa deve ser inscrito como dvida ativa em favor da
Fazenda Pblica. A execuo no se procede mais nos termos dos
arts. 164 e s. da Lei de Execuo Penal. Devendo ser promovida pela
Fazenda Pblica, deixa de ser atribuio do Ministrio Pblico,
passando a ter carter extrapenal. Note-se que a multa permanece
com sua natureza penal, subsistindo os efeitos penais da sentena
condenatria que a imps. A execuo  que se procede em termos
extrapenais. Em face disso, a obrigao de seu pagamento no se
transmite aos herdeiros do condenado. As causas suspensivas e
interruptivas da prescrio referidas na redao atual do art. 51 no
so as do CP (arts. 116, pargrafo nico, e 117, V e VI), mas sim as
da legislao tributria. Legislao tributria referida na disposio:
Lei n. 6.830/80 e CTN. Prazo prescricional: 5 anos (art. 144, caput, do
CTN).
        Causas suspensivas: arts. 151 do CTN, e 2,  3, e 40 da Lei n.
6.830/80. Causas interruptivas: art. 174 do CTN" 390.
        Em sntese:
        a) no existe mais converso da pena de multa em deteno;
        b) a atribuio para a execuo da multa passa a ser da
Fazenda Pblica (Procuradoria Fiscal), deixando de ser do Ministrio
Pblico ( a execuo da pena de multa perde seu carter penal,
devendo o seu valor ser inscrito como dvida ativa do Estado);
        c) transitada em julgado a condenao, o juiz da execuo
criminal manda intimar o sentenciado para pagamento da multa no
prazo de 10 dias. Superado esse prazo, no havendo o pagamento,
ser extrada uma certido circunstanciada, contendo informes sobre
a condenao e a multa, que ser remetida  Fazenda Pblica;
        d) a competncia ser da Vara da Fazenda Pblica e no mais
das execues criminais;
        e) os prazos prescricionais para a execuo da multa, bem
como as causas interruptivas e suspensivas da prescrio, passam a
ser os previstos na Lei n. 6.830/80 (Lei de Execuo Fiscal) e no
Cdigo Tributrio Nacional. A prescrio, portanto, ocorrer em 5
anos (CTN, art. 174, caput);
        f) o procedimento para a execuo ser tambm o previsto na
legislao tributria;
        g) a lei nova  mais benfica do que a legislao anterior e,
por isso, tem efeito retroativo, favorecendo todos aqueles que, em
face da converso, estejam cumprindo pena detentiva (boletim
interno do Curso MPM);
        h) foi derrogado o art. 85 da Lei dos Juizados Especiais
Criminais na parte em que permitia a converso da multa em pena
privativa de liberdade.
        2 posio:  do Ministrio Pblico de So Paulo. S houve
duas mudanas: a multa no pode mais ser convertida em deteno e
as causas interruptivas e suspensivas da prescrio passaram a ser as
da legislao tributria. No mais, a atribuio continua com o
Ministrio Pblico, a competncia permanece com o juiz das
execues criminais, e o prazo prescricional  o previsto no art. 114
do Cdigo Penal.
        Nossa posio: entendemos correta a primeira posio, diante
da redao do art. 51: "... aplicando-se-lhe as normas da legislao
relativas  dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne
s causas interruptivas e suspensivas da prescrio". Em outras
palavras, aplicando-se a legislao tributria em tudo, inclusive no
que concerne s causas interr uptivas e suspensivas da prescrio391.
        Procedimento previsto para execuo da pena de multa:
envolve as seguintes fases:
        a) extrao de certido da sentena condenatria, aps o
trnsito em julgado;
        b) formao de autos apartados, nos quais se far a execuo;
        c) o Ministrio Pblico requer a citao do condenado para,
dentro do prazo de 10 dias, pagar a multa ou nomear bens  penhora;
        d) decorrido o prazo sem pagamento ou manifestao do
executado, o escrivo extrair uma nova certido, na qual informar
detalhadamente sobre o ocorrido;
        e) a certido ser remetida  Procuradoria Fiscal do Estado, a
qual se encarregar de promover a execuo da multa perante a
Vara da Fazenda Pblica, nos termos do procedimento previsto na
legislao tributria.
        Obs.: alm de entender que a atribuio para a cobrana da
multa no  mais do Ministrio Pblico, o STJ entende que tal
execuo compete  Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a
condenao provier da Justia Comum, e no  da Fazenda Nacional,
a qual s ter atribuio quando a multa penal tiver sido imposta pela
Justia Federal392.
        Supervenincia de doena mental: acarreta a suspenso da
execuo da multa. Ateno: a prescrio continua correndo, pois
inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso
prescricional.
        Multa substitutiva ou vicariante: estava prevista no art. 60, 
2, do CP, e consistia na substituio da pena privativa de liberdade
no superior a 6 meses por multa, desde que preenchidos os demais
requisitos do art. 44 do mesmo CP, atualmente com redao alterada
pela Lei n. 9.714/98. Conforme corretamente se apercebeu Luiz
Flvio Gomes, referido dispositivo est revogado, uma vez que, com
a nova redao do art. 44,  2, tornou-se possvel a substituio por
multa, quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a
um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art.
44393. Assim, a aplicao do benefcio tornou-se mais abrangente,
alcanando penas maiores do que o limite anterior. O art. 60,  2, do
CP est, portanto, revogado.
        Tal posio, contudo, no  pacfica. Com efeito, o art. 60, 
2, do CP fala na aplicao da multa vicariante quando preenchidos
trs requisitos: a) pena imposta de seis meses ou menos; b) ru no
reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II); c) culpabilidade,
antecedentes, personalidade, conduta social e motivos do crime
favorveis ao agente (CP, art. 44, III). O art. 44,  2 , fala em pena
aplicada de um ano ou menos e exige um requisito a mais: que o
crime tenha sido cometido sem violncia ou grave ameaa. Por essa
razo, h quem sustente que o art. 60,  2, continua em vigor para
alcanar os crimes cometidos com violncia ou grave ameaa, cuja
pena aplicada no exceda seis meses, ficando o art. 44,  2,
reservado aos delitos sem violncia ou ameaa. No  nosso
entendimento. A matria foi integralmente regulada pela Lei n.
9.714/98, que pretendeu dar novo tratamento a todo o tema. Nos
termos do art. 2,  1, parte final, da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil brasileiro, a lei posterior revoga tacitamente a anterior, "quando
regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior". Tudo foi
tratado novamente de outro modo, tendo-se operado a ab-rogao do
dispositivo anterior. Alm disso, se o crime cometido com violncia
ou grave ameaa for punido com pena de seis meses ou menos, 
sinal de que se trata de infrao de menor potencial ofensivo, a qual
no encontra bice para a substituio no art. 44, conforme j
anteriormente mencionado.
        Aplicao da multa substitutiva ou vicariante:  necessrio
que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, ento, se
proceda  substituio. Na fixao da multa substitutiva no 
necessrio haver correspondncia entre a quantidade de dias-multa e
a quantidade de pena privativa de liberdade substituda 394. O juiz,
portanto,  livre para fixar o nmero de dias-multa e o valor de cada
um deles, no se atrelando compulsoriamente  quantidade da pena
de priso.
        No pagamento da multa substitutiva ou vicariante por
devedor solvente: como vimos, com a Lei n. 9.714/98, essa espcie
de multa passou a ser regida pelo art. 44,  1, do CP, ficando
revogado o art. 60,  2, do Estatuto Repressivo. Entretanto, por no se
tratar de pena restritiva de direitos, no se submete s regras de
converso destas. Com efeito,  multa vicariante aplica-se a regra do
art. 51 do CP, com a redao dada pela Lei n. 9.268/96, segundo a
qual, para fins de execuo, a multa ser considerada dvida de
valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutvel, a sua
converso em pena privativa de liberdade. A converso, portanto,
somente ter incidncia sobre as penas restritivas de direitos em
sentido estrito e restritivas de direitos pecunirias.
        Cumulao de multas -- questo: quando a lei penal cominar
pena privativa de liberdade mais multa, operada a substituio da
privativa pela multa vicariante, devero ser impostas duas multas (a
substitutiva mais a cominada abstratamente no tipo), ou a multa
aplicada em substituio absorve a prevista in abstracto? Por
exemplo, no crime de furto, punido com recluso de um a quatro
anos e multa, substituda a pena privativa de liberdade pela
pecuniria, dever o agente pagar duas multas, a vicariante e a
cominada abstratamente, ou s a vicariante, ficando esta ltima
absorvida? Entendemos que devem incidir ambas as penas, por trs
razes: a) a multa substitutiva tem natureza jurdica diversa da
prevista in abstracto, nada justificando que a aplicao da primeira
faa esta ltima desaparecer; b) se a lei comina duas penas ao crime
(a privativa de liberdade e a pecuniria),  sinal que deseja que o ru
responda pelas duas, e no por apenas uma delas; c) o CP, no seu art.
44,  2, fala que a multa substitui somente a pena privativa de
liberdade. Por essa razo, entendemos possvel a cumulao de
multas395. Esta questo, no entanto, atualmente s se impe quando
a cominao for feita no CP, uma vez que, se tal previso cumulativa
de pena privativa de liberdade com multa for feita em lei especial,
no ser possvel a substituio. Com efeito, nos termos da Smula
171 do STJ, "cominadas cumulativamente, em lei especial, penas
privativa de liberdade e pecuniria,  defeso a substituio da priso
por multa".
        Multa e violncia domstica e familiar contra a mulher: de
acordo com o disposto no art. 17 da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de
2006, " vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e
familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de
prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique
o pagamento isolado de multa". Como j vimos, trata-se de
dispositivo penal mais gravoso, na medida em que limita a incidncia
das penas alternativas. Tratando-se de novatio legis in pejus, no pode
retroagir para prejudicar o ru. Convm mencionar que os arts. 5 e
7 da mencionada lei nos trazem o conceito de violncia domstica e
familiar contra a mulher.




38. DAS MEDIDAS DE SEGURANA
        Conceito: sano penal imposta pelo Estado, na execuo de
uma sentena, cuja finalidade  exclusivamente preventiva, no
sentido de evitar que o autor de uma infrao penal que tenha
demonstrado periculosidade volte a delinquir.
        Finalidade:  exclusivamente preventiva, visando tratar o
inimputvel e o semi-imputvel que demonstraram, pela prtica
delitiva, potencialidade para novas aes danosas.




Sistemas
      a) Vicariante: pena ou medida de segurana.
      b) Duplo binrio: pena e medida de segurana.
      Nosso Cdigo Penal adotou o sistema vicariante, sendo
impossvel a aplicao cumulativa de pena e medida de segurana.
Aos imputveis, pena; aos inimputveis, medida de segurana; aos
semi-imputveis, uma ou outra, conforme recomendao do perito.




Pressupostos
       a) Prtica de crime.
       b) Potencialidade para novas aes danosas.
       Prtica do crime: no se aplica medida de segurana:
       a) se no houver prova da autoria;
       b) se no houver prova do fato;
       c) se estiver presente causa de excluso da ilicitude;
       d) se o crime for impossvel;
       e) se ocorreu a prescrio ou outra causa extintiva da
punibilidade.
       Obs.: em todos esses casos, no ficou demonstrada a prtica
de infrao penal; logo, no se impe a medida de segurana (no 
qualquer doente mental que recebe essa sano, mas to somente
aqueles que realizam fatos tpicos e ilcitos).
        Periculosidade:  a potencialidade para praticar aes lesivas.
Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doena mental.
        Na inimputabilidade, a periculosidade  presumida. Basta o
laudo apontar a perturbao mental para que a medida de segurana
seja obrigatoriamente imposta.
        Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz.
Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, dever ainda ser
investigado, no caso concreto, se  caso de pena ou de medida de
segurana.
        No primeiro caso, tem-se a periculosidade presumida. No
segundo, a periculosidade real.




Espcies de medida de segurana
       a) Detentiva: internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico (CP, art. 97).
       b) Restritiva: sujeio a tratamento ambulatorial (CP, art. 97).
       Medida de segurana detentiva: possui as seguintes
caractersticas:
       a)  obrigatria quando a pena imposta for a de recluso;
       b) ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no
for averiguada, mediante percia mdica, a cessao da
periculosidade;
       c) a cessao da periculosidade ser averiguada aps um
prazo mnimo, varivel entre um e 3 anos;
       d) a averiguao pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo
antes do trmino do prazo mnimo, se o juiz da execuo determinar
(LEP, art. 176).
       Desinternao: ser sempre condicional, devendo ser
restabelecida a situao anterior se o agente, antes do decurso de um
ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (no
necessariamente crime).
       Local da internao: internado ser recolhido a
estabelecimento dotado de caractersticas hospitalares (art. 99 do
CP). Na falta de vaga, a internao pode dar-se em hospital comum
ou particular 396, mas nunca em cadeia pblica 397; inclusive, o
Supremo Tribunal Federal j se manifestou pela possibilidade de
internao em hospital particular 398. Dessa forma, constitui
constrangimento ilegal a manuteno de ru destinatrio da medida
de segurana em estabelecimento inadequado por inexistncia de
vaga em hospital399.
        Medida de segurana restritiva: tem como caractersticas:
        a) se o fato  punido com deteno, o juiz pode submeter o
agente a tratamento ambulatorial;
        b) o tratamento ambulatorial ser por prazo indeterminado at
a constatao da cessao da periculosidade;
        c) a constatao ser feita por percia mdica aps o decurso
do prazo mnimo;
        d) o prazo mnimo varia entre um e 3 anos;
        e) a constatao pode ocorrer a qualquer momento, at antes
do prazo mnimo, se o juiz da execuo determinar (LEP, art. 176).
        Critrio para fixar o prazo mnimo: ser fixado de acordo
com o grau de perturbao mental do sujeito, bem como segundo a
gravidade do delito. Com relao a este ltimo ponto, deve-se
ressaltar que, embora a medida de segurana no tenha finalidade
retributiva, no devendo, por isso, estar associada  repulsa do fato
delituoso, a maior gravidade do crime recomenda cautela na
liberao ou desinternao do portador de periculosidade.
        Liberao: ser sempre condicional, devendo ser
restabelecida a situao anterior se, antes do decurso de um ano, o
agente praticar fato indicativo de sua periculosidade (no
necessariamente crime).
        Possibilidade de aplicao de medida de segurana detentiva
(internao em hospital de custdia e tratamento) em crime
apenado com deteno: a medida de segurana de tratamento
ambulatorial nos crimes apenados com deteno  facultativa,
ficando condicionada ao maior, ou menor, potencial de
periculosidade do inimputvel, de modo que pode o juiz optar pela
sua internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico,
mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada.
Dessa forma temos a seguinte regra:
        a) crime apenado com recluso: a internao em hospital de
custdia e tratamento psiquitrico  obrigatria (CP, art. 97), no
podendo ser aplicada a medida de segurana restritiva (tratamento
ambulatorial);
        b) crime apenado com deteno: o tratamento ambulatorial 
facultativo (CP, art. 97), podendo, conforme o caso, o juiz aplicar a
medida de segurana detentiva (internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico).
        A respeito dessa questo j decidiu o Supremo Tribunal
Federal: "Tanto a internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico como o acompanhamento mdico-ambulatorial
pressupem, ao lado do fato tpico, a periculosidade, ou seja, que o
agente possa vir a praticar outro crime. Tratando-se de inimputvel,
a definio da medida cabvel ocorre, em primeiro plano,
considerando o aspecto objetivo -- a natureza da pena privativa de
liberdade prevista para o tipo penal. Se  o de recluso, impe-se a
internao. Somente na hiptese de deteno  que fica a critrio do
juiz a estipulao, ou no, da medida menos gravosa -- de
tratamento ambulatorial. A razo de ser da distino est na
gravidade da figura penal na qual o inimputvel esteve envolvido, a
nortear o grau de periculosidade -- Arts. 26, 96 e 97 do CP" 400.
       Converso do tratamento ambulatorial em internao: o  4
do art. 97 prev que poder o juiz, em qualquer fase do tratamento
ambulatorial, determinar a internao do agente, se essa providncia
for necessria para fins curativos. O contrrio no ocorre, uma vez
que no previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de
internao em tratamento ambulatorial.
       A Lei de Drogas e a inaplicabilidade do art. 97 do CP: na
antiga Lei de Txicos, aplicada a medida de segurana, a internao
s era determinada excepcionalmente, quando o quadro clnico
assim o exigisse (Lei revogada n. 6.368/76, art. 10, caput). No se
aplicava o disposto no art. 97 do CP, segundo o qual, se o crime fosse
apenado com recluso, a internao seria sempre obrigatria. A
nova Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) seguiu a mesma linha,
deixando a cargo do juiz a avaliao quanto  necessidade ou no de
internao, independentemente da natureza da pena privativa de
liberdade.
       Semi-imputvel (CP, art. 98): aplica-se o sistema vicariante:
ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de
segurana. A deciso que determina a substituio precisa ser
fundamentada 401, e s deve ser determinada se o juiz entend-la
cabvel, inexistindo direito subjetivo do agente. A diminuio de pena
 obrigatria 402.
       Vale mencionar a deciso do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que "no sistema da nova Parte Geral do Cdigo Penal 
possvel a substituio da pena pela medida de segurana do art. 98
do CP em sede de apelao, ainda quando esta seja apenas da
defesa, no se aplicando a smula 525 do STF, elaborada quando
vigente o sistema duplo-binrio" 403.
       Medida de segurana e "reformatio in pejus" (Smula 525
do STF): o Supremo Tribunal Federal pronunciou-se no sentido de
que, "com a reforma penal de 1984, a medida de segurana passou a
ser aplicada somente aos inimputveis e aos semi-imputveis,
podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso,
conforme inteligncia dos arts. 97 e 98 do CP; assim, a Sm. 525 do
STF, editada antes da citada reforma, subsiste apenas para vedar a
reformatio in pejus no caso especfico da medida de segurana" 404.
As medidas de segurana submetem-se tambm aos princpios da
reserva legal e da anterioridade, uma vez que acarretam gravame e
restrio ao jus libertatis do sentenciado.
       Inimputabilidade do menor de 18 anos: no se aplica medida
de segurana, sujeitando-se o menor  legislao prpria (Lei n.
8.069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente).
       Competncia para revogar a medida de segurana: com o
advento da Lei n. 7.210/84 (art. 176), a competncia para conhecer
do pedido de revogao da medida de segurana, por cessao da
periculosidade,  do juiz da execuo e no mais da segunda
instncia, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 do CPP 405.
       Medida de segurana e a detrao: o juiz deve fixar na
sentena um prazo mnimo de durao da medida de segurana,
entre um e 3 anos. Computa-se nesse prazo mnimo, pela detrao, o
tempo de priso provisria, o de priso administrativa e o de
internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou
estabelecimento adequado (CP, arts. 41 e 42).
       Relatrio psiquitrico do estabelecimento penal: no supre o
exame de cessao da periculosidade 406.
       Laudo sem fundamentao e impreciso: no tem valor, sendo
necessrio que seja fundamentado e conclua expressamente se
cessou ou no a periculosidade 407.




     Procedimento para execuo da medida de segurana:
comporta os seguintes passos:
     a) transitada em julgado a sentena, expede-se a guia de
internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de
segurana seja detentiva ou restritiva;
        b)  obrigatrio dar cincia ao Ministrio Pblico da guia
referente  internao ou ao tratamento ambulatorial;
        c) o diretor do estabelecimento onde a medida de segurana 
cumprida, at um ms antes de expirar o prazo mnimo, remeter ao
juiz um minucioso relatrio que o habilite a resolver sobre a
revogao ou a permanncia da medida;
        d) o relatrio ser instrudo com o laudo psiquitrico;
        e) o relatrio no supre o exame psiquitrico ( vide supra);
        f) vista ao Ministrio Pblico e ao defensor do sentenciado
para manifestao dentro do prazo de 3 dias para cada um;
        g) o juiz determina novas diligncias ou profere deciso em 5
dias;
        h) da deciso proferida caber agravo, com efeito suspensivo
(LEP, art. 179).
        Aplicao provisria da medida de segurana: A Lei n.
7.209/84, que modificou o Cdigo Penal, no repetiu a regra do art.
80 do Cdigo de 1940, sendo certo que tal alterao tambm
propiciou a revogao dos arts. 378 e 380 do Cdigo de Processo
Penal, que tratam da aplicao provisria da medida de segurana.
No entanto, o art. 319 do CPP, com a redao determinada pela Lei
n. 12.403/2011, trouxe um extenso rol de medidas cautelares
alternativas  priso, passando a prever a internao provisria do
acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave
ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-
imputvel (CP, art. 26) e houver risco de reiterao (inciso VII).
        Prescrio e medida de segurana: a medida de segurana
est sujeita  prescrio, porm no h na legislao disposio
especfica que a regule. Assim, h entendimento no sentido de que,
no havendo imposio de pena, o prazo prescricional ser calculado
com base no mnimo abstrato cominado ao delito cometido pelo
agente 408. Todavia, o TACrimSP j deci diu em sentido contrrio,
entendendo que o prazo dever ser calculado com base no mximo
da pena abstratamente cominada: "como as medidas de segurana
no se confundem com penas, o trato prescricional no pode ter
como parmetro o quantum fixado pelo decisum para sua durao,
mas sim o mximo da pena abstratamente cominada ao ilcito pela
lei, nos termos dos arts. 97, pargrafo nico, e 109 do CP" 409. Em se
tratando de medida de segurana substitutiva, h posicionamento no
sentido de que deve ser levada em conta para efeitos de prescrio a
reprimenda cominada na sentena e substituda 410. Observe-se que,
operada a prescrio, que  uma das causas de extino da
punibilidade, no mais se impe a medida de segurana nem subsiste
a que tenha sido imposta (CP, art. 96, pargrafo nico).
        Converso da pena em medida de segurana:  possvel que
no curso da execuo da pena privativa de liberdade sobrevenha
doena mental ou perturbao da sade mental ao condenado.
Nesses casos, a LEP autoriza ao juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica ou da autoridade
administrativa, a converso da pena privativa de liberdade em
medida de segurana (LEP, art. 183, com a redao determinada
pela Lei n. 12.313/2010). A converso somente poder ocorrer
durante o prazo de cumprimento da pena, e exige percia mdica. Na
converso, tambm so aplicveis as normas gerais atinentes 
imposio de medida de segurana (CP, arts. 96 a 99) e sua
execuo (LEP, arts. 171 a 179). Desse modo, realizada a converso,
a execuo dever persistir enquanto no cessar a periculosidade do
agente. No mais se cogita o tempo de durao da pena substituda.
Contudo, h posicionamento do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que a medida de segurana convertida no pode
ultrapassar o tempo de durao do restante da pena, de modo que, se,
encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de
tratamento, dever o condenado ser encaminhado ao juzo cvel nos
termos do art. 682,  2, do CPP 411. O entendimento tem se
orientado no sentido de que a medida de segurana imposta em
substituio  pena privativa de liberdade no pode ter durao
indeterminada, mas, no mximo, o tempo total imposto na sentena
condenatria. Portanto, para o STJ deve ser aplicado por analogia o
art. 682,  2, do CPP, que rege a hiptese prevista no art. 41 do CP
(mera transferncia do condenado),  hiptese prevista no art. 183 da
LEP (converso em medida de segurana).




39. DA APLICAO DA PENA
        Art. 68. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do
art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as
circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de
diminuio e de aumento.
        Elementar:  todo componente essencial da figura tpica, sem
o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma
(atipicidade relativa). Encontra-se sempre no chamado tipo
fundamental ou tipo bsico, que  o caput do tipo incriminador.
        Circunstncia:  todo dado secundrio e eventual agregado 
figura tpica, cuja ausncia no influi de forma alguma sobre a sua
existncia. Tem a funo de agravar ou abrandar a sano penal e
situa-se nos pargrafos.




Classificao das circunstncias
Q uanto  sua natureza
        a) objetivas ou reais: dizem respeito aos aspectos objetivos do
fato tpico. Exemplo: lugar e tempo do crime, objeto material,
qualidades da vtima, meios e modos de execuo e outras
relacionadas ao delito;
        b) subjetivas ou pessoais: relacionam-se ao agente, e no ao
fato concreto. Exemplos: antecedentes, personalidade, conduta
social, reincidncia e motivos do crime.
Q uanto  sua aplicao
       a) judiciais: no esto elencadas na lei, sendo fixadas
livremente pelo juiz, de acordo com os critrios fornecidos pelo art.
59 do Cdigo Penal;
       b) legais: esto expressamente discriminadas em lei, e sua
aplicao  obrigatria por parte do juiz.
       Espcies de circunstncias legais: gerais ou genricas: so as
circunstncias legais previstas na Parte Geral do Cdigo Penal.
Podem ser:
       a) agravantes ou qualificativas: esto previstas nos arts. 61 e
62 do CP;
       b) atenuantes: esto previstas nos arts. 65 e 66 do CP;
       c) causas de aumento e diminuio: encontram-se nos arts.
14, pargrafo nico, 28,  2, 70 e 71, pargrafo nico, todos do CP.
       As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em
quantidades no fixadas previamente, ficando o quantum do
acrscimo ou da atenuao a critrio de cada juiz, de acordo com as
peculiaridades do caso concreto (um ms, 3 meses, 6 meses etc.).
Dessa forma, as agravantes e atenuantes alteram a pena em ndices
no fixados expressamente na lei (CP, arts. 61 a 67).
       As causas de aumento e diminuio de pena previstas na
Parte Geral so aquelas que aumentam ou diminuem a pena em
quantidades previamente fixadas em lei (1/3, metade, 2/3 etc.).
Como exemplo, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte
Geral do Cdigo Penal: arts. 14, pargrafo nico, 16, 21, 26,
pargrafo nico, 29,  1, 70 e 71 e seu pargrafo.
       Circunstncias especiais ou especficas: esto previstas na
Parte Especial do Cdigo Penal. Podem ser:
       a) qualificadoras: esto sediadas em pargrafos dos tipos
incriminadores e tm por funo alterar os limites de pena (no furto,
por exemplo, elevam a pena de um a 4 anos de recluso para 2 a 8
ou 3 a 8 anos de recluso; no homicdio, a pena passa de 6 a 20 para
12 a 30 anos de recluso);
        b) causas especficas ou especiais de aumento e diminuio de
pena: so causas de aumento ou diminuio que dizem respeito a
delitos especficos previstos na Parte Especial. Assim, no caso de
roubo praticado em concurso de agentes ou com emprego de arma
(chamado impropriamente de roubo qualificado), o que h na
verdade  uma causa de aumento, pois a pena  aumentada de 1/3
at a metade (CP, art. 157,  2, I e II). No caso do latrocnio, porm,
h uma verdadeira qualificadora, pois a pena passa de 4 a 10 para 20
a 30 anos de recluso (ver quadro na pgina seguinte).
        Emprego do sistema trifsico para aplicao da pena: o
Cdigo Penal, em seu art. 68, adotou o sistema trifsico de clculo da
pena, acolhendo, assim, a posio de Nlson Hungria, que sustentava
que o processo individualizador da pena deveria desdobrar-se em trs
etapas:
        1) o juiz fixa a pena de acordo com as circunstncias
judiciais;
        2) o juiz leva em conta as circunstncias agravantes e
atenuantes legais;
        3) o juiz leva em conta as causas de aumento ou de
diminuio de pena.
        Esse  o sistema que dever ser respeitado pelo juiz ao
calcular a pena imposta ao ru na sentena condenatria, em
ateno  norma constitucional que obriga a lei a regularizar a
individualizao da pena (CF, art. 5 , XLVI). Importante lembrar
que, antes de iniciar a aplicao da pena, o juiz deve verificar se
existe ou no qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites
proceder  dosimetria (se o homicdio for simples, a pena ser
fixada entre um mnimo de 6 e um mximo de 20 anos, mas, se
estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se- entre 12 e 30
anos). Assim, antes de dar incio  primeira fase, o juiz deve
verificar se o crime  simples ou qualificado.
        Obs.: h posio no sentido de que existe uma quarta fase,
consistente na operao de substituio da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos ou pela pena pecuniria 412.
        Regras bsicas: deve o juiz:
        1) verificar, ab initio, se o crime  simples ou qualificado, a
fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena proceder 
operao de dosimetria;
        2) iniciar a operao de dosagem, partindo sempre do limite
mnimo;
        3) justificar a cada operao as circunstncias que entendeu
relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agrav-
la ou aument-la, sob pena de nulidade;
        4) aplicar, na primeira fase, as circunstncias judiciais, de
acordo com os critrios fixados no art. 59 do CP. No basta a simples
referncia genrica s circunstncias abstratamente elencadas no
mencionado artigo; necessrio se faz que o juiz se refira de modo
especfico aos elementos concretizadores das circunstncias judiciais
fixadas no art. 59 do CP. Nesta fase, no ser possvel fixar a pena
abaixo do mnimo, ainda que todas as circunstncias sejam
favorveis ao agente, nem acima do mximo. Do mesmo modo que
no caso das agravantes e atenuantes, a lei no diz quanto o juiz deve
aumentar ou diminuir em cada circunstncia, ficando esse quantum a
critrio do juiz;
        5) na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes
incidentes  espcie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou
reduo, com a observncia de que, nesta fase, a pena tambm no
pode sair dos limites legais, nem aqum, nem acima;
        6) na terceira e ltima fase, proceder aos aumentos e
diminuies previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena
ficar abaixo do mnimo ou acima do mximo. Exemplo: no caso do
homicdio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a
pena do homicdio continuar no piso legal (6 anos), a reduo
decorrente da tentativa poder fazer com que a pena chegue at a 2
anos (6  2/3, de acordo com a regra do art. 14, pargrafo nico, do
CP).
        Concluso: a operao de apenamento h de ser
fundamentada em cada etapa, possibilitando ao ru, para garantia do
exerccio de defesa, cinc ia exata sobre o peso ou grau de aumento e
diminuies, a partir de pena-base isoladamente adotada sob os
critrios do art. 59 do CP. O desrespeito ao critrio trifsico de
aplicao da pena e a ausncia de fundamentao em cada etapa
acarretam a anulao da sentena.




Das fases de aplicao da pena
        Primeira fase: circunstncias judiciais: so tambm
conhecidas como circunstncias inominadas, uma vez que no so
elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parmetros
para sua identificao (CP, art. 59). Ficam a cargo da anlise
discricionria do juiz, diante de determinado agente e das
caractersticas do caso concreto. Justamente pelo fato de a lei penal
reservar ao juiz um considervel arbtrio na valorizao das
circunstncias  que se faz necessrio fundamentar a fixao da
pena-base.
        Obs.: nos termos do art. 59, II, parte final, nessa primeira fase
de fixao de pena, o juiz jamais poder sair dos limites legais, no
podendo reduzir aqum do mnimo, nem aumentar alm do mximo
(nesse sentido: Smula 231 do STJ). Do mesmo modo, a lei no diz
quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstncia,
sendo esse quantum de livre apreciao do juiz.
        As circunstncias judiciais so:
        1) Culpabilidade: a expresso no foi feliz. Culpabilidade  o
juzo de reprovao exercido sobre o autor de um fato tpico e ilcito.
Trata-se de pressuposto para a aplicao da pena. Se houver
culpabilidade, o agente responder pelo fato; caso contrrio, ser
absolvido. Desse modo, a culpabilidade funciona como pressuposto
para que o sujeito seja condenado e receba uma apenao, e no
como critrio de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada.
Pretendeu o legislador que o "grau de culpabilidade", e no a
culpabilidade, fosse o fator a orientar a dosimetria penal. Assim,
todos os culpveis sero punidos, mas aqueles que tiverem um grau
maior de culpabilidade recebero, por justia, uma apenao mais
severa. Do mesmo modo, o dolo e a culpa integram o fato tpico,
sendo elementos inseparveis da conduta. No poderiam, por essa
razo, jamais atuar na fase de fixao da pena, pois a sua existncia
 pressuposto para que haja fato tpico. No entanto, o grau de culpa e
a intensidade do dolo importam na quantidade de pena que ser
atribuda ao acusado. Em outras palavras, todos que agem com dolo
ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da
intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena ser mais ou menos
branda. Alm do grau de dolo e culpa, todas as condies pessoais do
agente, a avaliao dos atos exteriores da conduta, do fim almejado
e dos conflitos internos do ru, de acordo com a conscincia
valorativa e os conceitos ticos e morais da coletividade, so
considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstncia judicial.
        2) Antecedentes: so todos os fatos da vida pregressa do
agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prtica do
crime. Esse conceito tinha abrangncia mais ampla, englobando o
comportamento social, relacionamento familiar, disposio para o
trabalho, padres ticos e morais etc. A nova lei penal, porm,
acabou por considerar a "conduta social" do ru como circunstncia
independente dos antecedentes, esvaziando, por conseguinte, seu
significado. Desse modo, antecedentes passaram a significar, apenas,
anterior envolvimento em inquritos policiais e processos criminais.
Assim, consideram-se para fins de maus antecedentes os delitos que
o condenado praticou antes do que gerou a sua condenao. Os
delitos praticados posteriormente no caracterizam os maus
antecedentes. Contudo, h julgado do Supremo Tribunal Federal no
sentido de ampliar o conceito de maus antecedentes, ao levar em
considerao as circunstncias do crime e a personalidade do agente
como fator indicador dos antecedentes. Assim decidiu que "o Juiz, na
avaliao dos antecedentes do ru, no fica sujeito s informaes
sobre a sua vida pregressa, vale dizer, se j foi preso ou respondeu a
inquritos policiais ou processos judiciais anteriormente, podendo, 
vista das circunstncias do crime e de sua personalidade, medir seu
grau de periculosidade e concluir no ter ele bons antecedentes,
assim sem o direito de apelar em liberdade. Precedentes do
STF" 413. A despeito desse posicionamento, a expresso
"antecedentes" comporta interpretao restritiva, do contrrio o art.
59 no falaria tambm em personalidade e conduta social do agente.
Por derradeiro, abrange anteriores envolvimentos em inquritos
policiais e processos-crime, mesmo que no tenha havido
condenao, na medida em que o art. 5, LVII, da CF, no impede tal
considerao para fins do disposto no art. 59 do CP 414. A matria, no
entanto, no  pacfica, havendo srias controvrsias no mbito do
prprio Supremo Tribunal Federal415, o que o levou a considerar
haver repercusso geral na discusso sobre a possibilidade de
processos em curso serem considerados maus antecedentes para
efeito de dosimetria da pena, ante o princpio da presuno de no
culpabilidade 416. No mbito do STJ, foi editada a Smula 444, a qual
pacificou o entendimento no sentido de que: " vedada a utilizao
de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-
base".
         No que se refere  absolvio por insuficincia de provas
(CPP, art. 386, VII, cf. Lei n. 11.690/2008), entendemos tambm
constituir indicativo de maus antecedentes. Do mesmo modo,
Manzini, ao tratar dos maus antecedentes judiciais do ru, menciona
expressamente "as absolvies por insuficincia de provas" 417.
Tambm entendendo que absolvies por escassez probatria e at
inquritos arquivados configuram maus antecedentes, perfilam-se
Nlson Hungria 418, Paulo Jos da Costa Jr.419 e Roberto Ly ra 420.
No caso de sentena condenatria alcanada pela prescrio
retroativa, porm, o STF manifestou-se pela inexistncia de maus
antecedentes421.
         Antecedentes e transao penal (Lei n. 9.099/95, art. 76, 
4 e 6) : de acordo com o art. 76,  4, da mencionada lei, no caso de
transao penal, a imposio de pena restritiva de direitos ou multa
no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para
impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de 5 anos. A
imposio da sano constante do  4 no constar de certido de
antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo
dispositivo.
        Antecedentes e suspenso condicional do processo (Lei n.
9.099/95, art. 89): nos crimes em que a pena mnima cominada for
igual ou inferior a 1 ano, abrangidos ou no pela referida lei, o
Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a
suspenso do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os
requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeter a um
perodo de prova 422.
        A prescrio quinquenal da reincidncia, prevista no art. 64,
I, do CP aplica-se tambm aos antecedentes: este dispositivo legal
prev a prescrio da reincidncia se entre a data do cumprimento
ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de
tempo superior a 5 anos. Nesse caso, a condenao anterior
caducaria e no poderia gerar a reincidncia. Tal sistema, conhecido
como da temporariedade, e que tem por objetivo evitar que uma
condenao criminal marque perpetuamente a vida do agente, limita
os efeitos da reincidncia no tempo. A dvida reside na possibilidade
de sua aplicao aos antecedentes criminais. H duas posies:
        1 posio: continuam a gerar os maus antecedentes, portanto
no se aplica o disposto no art. 64, I, do CP. Assim decidiu o Supremo
Tribunal Federal "a existncia de condenaes penais anteriores
irrecorrveis -- mesmo revelando-se inaplicvel a circunstncia
agravante da reincidncia, ante o que dispe o art. 64, I, do CP --
no inibe o Poder Judicirio de consider-las, no processo de
dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus
antecedentes judicirio-sociais do acusado" 423.
        2 posio: no geram os maus antecedentes, portanto se
estende o critrio previsto no art. 64, I, do CP aos maus antecedentes.
A reincidncia  de efeito limitado no tempo. Tambm os
antecedentes criminais no so perptuos424. Os adeptos dessa
corrente sustentam que o estigma da sano criminal no  perene.
Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido sem outro delito,
evidencia-se a ausncia de periculosidade. O condenado quita a sua
obrigao com a justia penal. Concluso esta vlida para os
antecedentes, pois seria ilgico afastar expressamente a agravante e
persistir genericamente para recrudescer a sano aplicada.
        Nossa posio: a primeira. Na hiptese de prescrio da
reincidncia, a condenao que caducou para esse fim continua
vlida para gerar maus antecedentes.  claro que, com o passar do
tempo, os processos e condenaes anteriores vo perdendo a
influncia sobre a pena de futuros crimes, mas, de acordo com as
peculiaridades de cada caso concreto, no se podendo falar em prazo
fixo de prescrio.
        Prova dos antecedentes: no bastam referncias inscritas na
folha de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificao da
Secretaria de Segurana Pblica. Exige-se certido cartorria, nos
termos do disposto no art. 155 do CPP.
         3) Conduta social: seu conceito era abrangido pelo de
antecedentes, at a reforma penal, quando passaram a ter
significados diversos. Enquanto os antecedentes se restringem aos
envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance
mais amplo, referindo-se s suas atividades relativas ao trabalho, seu
relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de
comportamento dentro da sociedade.
         4) Personalidade:  a ndole do agente, seu perfil psicolgico
e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e
psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigao dos
antecedentes psquicos e morais do agente, de eventuais traumas de
infncia e juventude, das influncias do meio circundante, da
capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nvel de
irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos
padres ticos e morais, do grau de autocensura etc. A intensificao
acentuada da violncia, a brutalidade incomum, a ausncia de
sentimento humanitrio, a frieza na execuo do crime, a
inexistncia de arrependimento ou sensao de culpa so indicativos
de m personalidade.
         5) Motivos do crime: so os precedentes psicolgicos
propulsores da conduta. A maior ou menor aceitao tica da
motivao influi na dosagem da pena (praticar um crime por
piedade  menos reprovvel do que faz-lo por cupidez). Caso o
motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genrica,
causa de aumento ou de diminuio, no poder ser considerado
como circunstncia judicial, evitando o bis in idem.
         6) Circunstncias e consequncias do crime: possuem
carter genrico, incluindo-se nessa referncia as de carter objetivo
e subjetivo no inscritas em dispositivo especfico. As circunstncias
podem dizer respeito, por exemplo,  durao do tempo do delito,
que pode demonstrar maior determinao do criminoso, ao local do
crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente;  atitude
de frieza, insensibilidade do agente durante ou aps a prtica da
conduta criminosa. As consequncias dizem respeito  extenso do
dano produzido pelo delito, desde que no constituam circunstncias
legais. Embora todos os crimes praticados com violncia causem
repulsa, alguns trazem consequncias particularmente danosas, como
o latrocnio em que a vtima era casada, deixando viva e nove
filhos, dois deles com trauma psquico irreversvel. No caso do
chamado crime exaurido, que  aquele onde, mesmo aps a
consumao, o agente perseverou na sua agresso ao bem jurdico,
as consequncias do crime atuam decisivamente para o aumento da
pena.
         7) Comportamento da vtima: embora inexista compensao
de culpas em Direito Penal, se a vtima contribuiu para a ocorrncia
do crime, tal circunstncia  levada em considerao, abrandando-se
a apenao do agente. H, inclusive, estudos de vitimologia a
demonstrar que as vtimas muitas vezes contribuem para a ecloso
do ato criminoso. Exemplo: a jovem de menor pudor pode induzir o
agente de estupro pelas suas palavras, roupas e atitudes imprudentes;
as prostitutas, marginais, tambm so vtimas em potencial. Tais
comportamentos, embora no justifiquem a prtica da conduta
criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito.
O comportamento da vtima tambm  tido pela lei como
circunstncia atenuante genrica ou causa de privilgio ao se fazer
referncia a "injusta provocao da vtima" nos arts. 65, III, c ,
ltima parte, 121,  1, 2 parte, e 129,  4, ltima parte, todos do
Cdigo Penal.
        Obs.: entendemos que a revelia do acusado no 
circunstncia judic ial, no servindo para exacerbar a pena.
        Outras consequncias das circunstncias judiciais: podem
ser:
        1) Escolher qual a pena a ser aplicada: ocorre nas hipteses
em que o legislador, no preceito secundrio da norma incriminadora,
cominou penas alternativas; neste caso deve o juiz escolher uma
delas, com fundamento nas circunstncias judiciais. Exemplo: art.
140, caput, do Cdigo Penal, que comina a pena de deteno, de um
a 6 meses, ou multa. No podem ser aplicadas cumulativamente.
        2) Escolher qual o regime inicial de pena: aps cumprir-se o
disposto no art. 68 do CP, ou seja, aps a fixao da pena com
respeito ao sistema trifsico, e, ao final, tendo sido aplicada a pena
privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33,
estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena do condenado,
cuja determinao far-se- com observncia dos critrios previstos
no art. 59 do CP (CP, art. 33,  3 ). Assim  que a sentena
condenatria que fixa para cumprimento inicial da pena regime
prisional mais rigoroso do que aquele a que o condenado tinha direito
deve ser fundamentada, com indicao dos motivos de fato e de
direito nos quais se apoiou. Dever, portanto, o julgador observar as
causas judiciais do art. 59 do CP.
        Obs.: o Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido
de que a omisso do estabelecimento do regime inicial da
condenao no acarreta a nulidade da sentena, e, por tratar-se de
matria afeta ao juzo de conhecimento, no cabe ao tribunal de
apelao e tampouco ao juzo da execuo suprir essa omisso425.
        3) Substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando
a lei previr essa possibilidade: pode-se elencar como exemplo o art.
44 do CP (com a nova redao determinada pela Lei n. 9.714, de 25-
11-98), que permite a substituio por pena de multa quando for
aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o
sentenciado preencher os demais requisitos exigidos em lei, quais
sejam, aqueles previstos nos incisos II e III e  2 do mencionado art.
44 do CP. Dentre os critrios, destaque-se o inciso III, que se refere a
"culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem
que essa substituio seja suficiente".


Segunda fase
       Parte A: circunstncias genricas agravantes: sempre
agravam a pena, no podendo o juiz deixar de lev-las em
considerao. A enumerao  taxativa, de modo que, se no estiver
expressamente prevista como circunstncia agravante, poder ser
considerada conforme o caso como circunstncia judicial.
       A prevista no art. 61, I, trata da reincidncia.
       As previstas no art. 61, II, s se aplicam aos crimes dolosos ou
preterdolosos. No se aplicam aos crimes culposos. Exemplo: o
agente lesiona culposamente o seu cnjuge. Neste caso a agravante
do art. 61, II, a, no ter incidncia. Isto porque o agente no visa
determinada pessoa, pois no quer o resultado.
       As previstas no art. 62 s se aplicam no caso de concurso de
agentes.
       Nunca podem elevar a pena acima do mximo previsto em
lei.
So as seguintes:
         1) Reincidncia: veja mais adiante comentrio  parte.
         2) Motivo ftil:  o motivo frvolo, mesquinho,
desproporcional, insignificante, sem importncia, do ponto de vista do
homo medius.  aquele incapaz, por si s, de justificar a conduta
ilcita. No tocante  ausncia de motivo, entendemos que praticar um
crime sem nenhum motivo  ainda pior que pratic-lo por
mesquinharia, estando, portanto, includo no conceito de ftil, embora
haja posicionamentos na jurisprudncia em sentido contrrio. No que
diz respeito ao cime, a jurisprudncia tem-se manifestado no
sentido de que ele no caracteriza o motivo ftil por constituir fonte
de paixo e forte motivo para o cometimento de um crime, no
constituindo antecedente psicolgico desproporcionado426. No que se
refere  embriaguez, a jurisprudncia diverge quanto 
compatibilidade entre esse estado e o motivo ftil. H vrias
posies: 1) a embriaguez exclui a futilidade do crime 427; 2) a
embriaguez  incompatvel com o motivo ftil quando comprometa
inteiramente a capacidade de discernimento do agente, no tendo
este, ante a perturbao produzida pela substncia alcolica,
condies de realizar um juzo de proporo entre o motivo e a sua
ao; portanto, para esta corrente, s a embriaguez que inteiramente
comprometa o estado psquico do agente afastaria a futilidade da
motivao428; 3) a embriaguez, mesmo incompleta, afastaria o
motivo ftil, pois tambm no permite a realizao pelo agente do
juzo de proporo entre o motivo e a ao pelo agente 429; 4) o
princpio da actio libera in causa deve ser aceito em relao s
circunstncias qualificadoras ou agravantes, no sendo afastadas ante
o reconhecimento da embriaguez voluntria do agente 430. Adotamos
esta ltima posio. S a embriaguez completa decorrente de caso
fortuito ou fora maior tem relevncia no Direito Penal. Se
voluntria ou culposa, a embriaguez no excluir nem o crime nem a
qualificadora ou circunstncia agravante, por influxo da teoria da
actio libera in causa.
        3) Motivo torpe:  o motivo abjeto, ignbil, repugnante,
ofensivo  moralidade mdia e ao sentimento tico comum 431.
Configuram-no a cupidez, a maldade, o egosmo, a vingana e
qualquer outro de natureza vil. Alguns julgados entendem que a
vingana, por si s, no configura motivo torpe 432. Com razo! Veja
o caso do pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos,
matando-o. H homicdio, mas o motivo seria torpe? Parece-nos que
no, pois a hiptese  de relevante valor moral.
        4) Finalidade de facilitar ou assegurar a execuo,
ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime: nesse caso,
existe conexo entre os crimes. A conexo agravadora pode ser
teleolgica, quando o crime  praticado para assegurar a execuo
do outro. Pode tambm ser consequencial, quando um crime 
praticado em consequncia de outro, visando garantir-lhe a
ocultao, impunidade ou vantagem. No caso do homicdio doloso,
essas espcies de conexo constituem qualificadoras e no meras
agravantes.
        5)  traio, emboscada, dissimulao ou qualquer outro
recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido: 
traio, segundo Hungria,  o crime "cometido mediante ataque
sbito e sorrateiro, atingindo a vtima, descuidada ou confiante, antes
de perceber o gesto criminoso" 433. Para E. Magalhes Noronha, a
traio "deve ser informada antes pela quebra de fidelidade, ou
confiana, depositada no sujeito ativo..., do que pelo ataque brusco ou
de inopino" 434. Emboscada  a tocaia, o ataque inesperado de quem
se oculta, aguardando a passagem da vtima pelo local. Dissimulao
 a ocultao da vontade ilcita, visando apanhar o ofendido
desprevenido.  o disfarce que esconde o propsito delituoso435.
Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa: trata-
se de formulao genrica, cujo significado se extrai por meio da
interpretao analgica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro
recurso.
       6) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum:
veneno  a substncia txica que perturba ou destri as funes vitais.
Fogo  a combusto ou qualquer outro meio que provoque
queimaduras na vtima, como uma lamparina acesa. Explosivo 
toda substncia inflamvel que possa produzir exploso, estouro,
detonao. Tortura  a infligncia de sofrimento fsico ou moral na
vtima, desnecessrio no mais das vezes para a prtica do crime,
demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. A tortura,
porm, pode constituir crime autnomo quando acompanhada das
circunstncias previstas na Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 (art. 1,
caput e pargrafos). Meio insidioso  uma formulao genrica que
engloba qualquer meio prfido, que se inicia e progride sem que seja
possvel perceb-lo prontamente e cujos sinais s se evidenciam
quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno 
ministrado insidiosamente, sem que a vtima perceba que est sendo
envenenada. Meio cruel  outra forma geral, definido na Exposio
de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido
ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o
mais elementar sentimento de piedade (item 38). Reiterao de
golpes de faca configura meio cruel436. Meio de que possa resultar
perigo comum  a ltima frmula genrica, interpretada de acordo
com o caso anterior especificado, que  o emprego de explosivo.
Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vtima, prximo a
terceiros.
       7) Contra ascendente, descendente, cnjuge ou irmo: a
agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor "a
insensibilidade moral do agente que se manifesta na violao dos
sentimentos de estima, solidariedade e apoio mtuo entre parentes
prximos" 437. O parentesco pode ser o legtimo ou ilegtimo, natural
(consanguneo) ou civil (por adoo). Quanto ao cnjuge, no se
exige o casamento, sendo admissvel no caso de unio estvel (CF,
art. 226,  5) ou no matrimnio meramente religioso438. No caso de
separao de fato, no subsiste a agravante 439, pois "deve
prevalecer o sentido teleolgico da lei, que reserva a agravante
quando necessria a relao de fidelidade, proteo e apoio mtuo,
fundamento da exacerbao da pena. Ausentes entre cnjuges
separados o afeto e a estima, no se justifica a agravante quando se
trata de cnjuge desquitado ou mesmo separado de fato440. O
casamento s se prova com a certido de casamento, nos termos do
art. 155, pargrafo nico, do CPP (com a redao determinada pela
Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008). J se aceitou, como prova,
cpia no autenticada.
        8) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: "...o fundamento da
exasperao da pena nestas circunstncias consiste no fato de o
agente transformar em agresso o que devia ser apoio e assistncia.
Como aquela atitude de solidariedade e auxlio era o que devia ser
nessas situaes, o agente viola a confiana natural em que se
encontra a vtima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a execuo
da ao criminosa e favorecendo a segurana do seu autor" 441.
Abuso de autoridade diz respeito  autoridade nas relaes privadas,
e no pblicas, como o abuso na qualidade de tutor. Relaes
domsticas so aquelas entre as pessoas que participam da vida em
famlia, ainda que dela no faam parte, como criados, amigos e
agregados. Coabitao indica convivncia sob o mesmo teto.
Hospitalidade  a estada na casa de algum, sem coabitao442. A
ltima parte da alnea f foi acrescida pela Lei n. 11.340, de 7 de
agosto de 2006, que trata da violncia domstica e familiar contra a
mulher, publicada no dia 8 de agosto de 2006. Em decorrncia do
perodo de vacatio legis de 45 dias, entrou em vigor somente no dia
22 de setembro de 2006. Por se tratar de inovao legislativa que
agrava a sano penal ( novatio legis in pejus), no pode retroagir
para alcanar fatos praticados antes de sua entrada em vigor.
        9) Com abuso de poder ou violao de dever inerente a
cargo, ofcio, ministrio ou profisso: o cargo ou ofcio devem ser
pblicos. Observe-se que no crime de concusso, que  uma espcie
de extorso praticada pelo funcionrio pblico, com abuso de
autoridade, contra o particular, que cede metu publicae potestatis, no
incide a mencionada agravante. O ministrio refere-se a atividades
religiosas. A profisso diz respeito a qualquer atividade exercida por
algum, como meio de vida.
        10) Contra criana, maior de 60 anos, enfermo ou mulher
grvida: criana  a pessoa at os 7 anos de idade, mas prevalece o
Estatuto da Criana e do Adolescente, que, em seu art. 2, considera
criana a pessoa at os 12 anos de idade incompletos. Tal
circunstncia no se aplica ao delito de abandono material, por
constituir elementar deste, do contrrio haveria desrespeito ao
princpio do ne bis in idem. Igualmente, nos delitos contra a liberdade
sexual no incide a mencionada agravante quando a idade da vtima
 elementar do delito, como na hiptese em que a violncia 
presumida por fora da idade daquela 443. Antes do advento da Lei n.
10.741, de 1 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), o art. 61
empregava a palavra "velho" para indicar as pessoas idosas, senis. O
Cdigo Penal no estabelecia um limite cronolgico, sendo certo que
para parte da doutrina era considerado ancio o indivduo com idade
superior a 70 anos444, ao passo que para doutrinadores como
Damsio E. de Jesus no deveria ser fixado um limite de idade, pois
"nem sempre a idade avanada do ofendido o coloca em situao de
inferioridade em face do sujeito ativo do crime" 445. Com a
alterao do art. 61 do CP, promovida pelo art. 110 do Estatuto do
Idoso, o qual substituiu a palavra "velho" pelo termo "maior de 60
(sessenta) anos", passamos a ter na lei penal um limite cronolgico
para a incidncia da agravante, qual seja, 60 anos. Dessa forma, a
partir da inovao legislativa, afasta-se qualquer discusso
doutrinria ou jurisprudencial acerca do que se considera pessoa
idosa, para efeito de incidncia da agravante em estudo. Enfermo  a
pessoa doente, que tem reduzida sua condio de defesa.
Consideram-se o cego e o paraplgico como tal446. A circunstncia
"mulher grvida" foi acrescentada pela Lei n. 9.318/96.
        Obs.: A Lei n. 10.886, de 17 de junho de 2004, acrescentou
um  9 ao art. 129 do CP, criando a qualificadora da violncia
domstica para o crime de leses corporais de natureza leve (CP, art.
129, caput). Assim, a sano penal do crime sofreu uma majorao
na hiptese de a leso ser praticada contra ascendente, descendente,
irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha
convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes
domsticas, de coabitao ou hospitalidade. Em se tratando de leses
corporais de natureza grave, gravssima ou seguidas de morte (CP,
art. 129,  1, 2 e 3), a violncia domstica atuar como causa de
aumento de 1/3, no podendo funcionar como qualificadora, pois
essas formas j so qualificadas e tm pena bem mais elevada. A
causa de aumento consta do  10, tambm acrescido ao art. 129 do
CP pela Lei n. 10.886/2004. Com isso, no delito de leses corporais,
excluda a forma culposa do  6 do art. 129 do CP, caracterizando-se
a violncia domstica, j no incidiro as agravantes do art. 61, II, e
(contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge) e f
(prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou com
violncia contra a mulher na forma da lei especfica). Se as leses
forem de natureza leve, a circunstncia atuar como qualificadora;
nas formas j qualificadas pela leso grave, gravssima ou seguida
de morte, funcionar como causa especial de aumento. Convm
mencionar que a Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, operou
modificaes na sano penal cominada ao crime do art. 129,  9;
alm disso, acrescentou ao art. 129 o  11, passando a incidir uma
nova causa de aumento de pena no caso de violncia domstica.
Assim, a pena ser aumentada de 1/3 se a vtima for portadora de
deficincia fsica. Nessa hiptese, tambm no poder incidir a
agravante do art. 61, h (crime praticado contra enfermo).
        11) Q uando o ofendido estava sob proteo da autoridade:
"o que se ofende no  s o bem jurdico do indivduo, mas o respeito
 autoridade que o tem sob a sua imediata proteo e cresce ainda a
reprovao do fato pela audcia do agente..." 447. Exemplo: vtima
que cumpre pena em presdio, despojada do direito de locomoo e
de meios de defesa, estando, portanto, sob a tutela da administrao
do estabelecimento prisional e do juzo das execues criminais.
        12) Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou
qualquer calamidade pblica ou de desgraa particular do ofendido:
pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade
perversa e a absoluta ausncia de solidariedade humana. A
expresso "qualquer calamidade pblica" deve ser interpretada
como qualquer calamidade pblica equiparvel ao incndio,
naufrgio ou inundao.
        13) Em estado de embriaguez preordenada: o agente se
embriaga para cometer o crime.
        Agravantes genricas do art. 62: so as seguintes:
        14) Promover ou organizar a cooperao no crime:
promover a realizao do crime  dar a ideia e concretizar a conduta
delituosa.  o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou
lder. Exige-se que haja uma efetiva ascendncia do artfice
intelectual sobre os demais, no se configurando a agravante quando
ocorre simples sugesto448. Da mesma forma, se no houve ajuste
prvio, de modo a ser possvel distinguir a submisso de um em
relao ao outro, inexiste a agravante 449.
        15) Dirigir a atividade dos demais:  articular e fiscalizar a
execuo, supervisionando-a.
        16) Coagir ou induzir outrem  execuo material do crime:
coagir  usar de violncia fsica ( vis absoluta) ou moral ( vis
compulsiva) para obrigar algum, de forma irresistvel ou no, a
praticar o crime. A agravante incidir quer a coao seja irresistvel,
quer no, pois a lei no faz distino nesse sentido. Tem-se entendido
que a coao acarreta no s a agravante para o crime praticado
pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento
ilegal (CP, art. 146). Contudo, tal opinio no prospera, uma vez que
a coao estar funcionando como crime e ao mesmo tempo como
agravante de outro delito, o que conduziria ao bis in idem. Induzir 
insinuar, fazer nascer a ideia de praticar o crime. Nesse caso,
incidindo a agravante, o partcipe receber uma reprimenda mais
elevada do que o autor principal.
        17) Instigar ou determinar a cometer crime algum que
esteja sob sua autoridade ou no seja punvel em virtude de
condio ou qualidade pessoal: instigar  reforar uma ideia
preexistente. Determinar  ordenar, impor. Exige-se que o autor do
crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se
refere a qualquer tipo de relao de subordinao, de natureza
pblica, privada, religiosa, profissional ou domstica, desde que apta
a influir no nimo psicolgico do agente. O agente atua por instigao
ou por determinao, aproveitando-se da subordinao do executor
ou em virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade etc.).
        18) Executar o crime ou dele participar em razo de paga ou
promessa de recompensa: pune-se o criminoso mercenrio. No 
preciso que a recompensa seja efetivamente recebida. Tal
circunstncia agravante no incide nos crimes contra o patrimnio
porque  da ndole dessa modalidade de infraes penais a obteno
de vantagem econmica.




Segunda fase
        Parte B: circunstncias genricas atenuantes: sempre
atenuam a pena. Sua aplicao  obrigatria. Nunca podem reduzir a
pena aqum do mnimo legal (Smula 231 do STJ). Esto elencadas
no art. 65. No art. 66 encontra-se a chamada circunstncia atenuante
inominada, a qual, embora no prevista expressamente em lei, pode
ser considerada em razo de algum outro dado relevante.
        So as seguintes:
        a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato:  a
circunstncia atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas
as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois
o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade (art. 4). A menoridade
s se prova mediante certido de nascimento. A jurisprudncia,
contudo, tem abrandado essa posio, admitindo outros meios de
prova, como a cdula de identidade e a data de nascimento constante
da folha de antecedentes450. H tambm entendimento sumulado do
STJ (Smula 74) no sentido de que, "para efeitos penais, o
reconhecimento da menoridade do ru requer prova por documento
hbil".  irrelevante que tenha havido emancipao civil do agente
ou que esse tenha casado, uma vez que tais fatos no repercutem na
esfera penal451.  obrigatria a considerao pelo juiz da referida
atenuante, e a sua desconsiderao gera nulidade da sentena;
        b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentena: data
da sentena  a data em que esta  publicada pelo juiz em cartrio. A
expresso sentena  empregada em sentido amplo, compreendendo
as sentenas de primeira instncia e os acrdos. Nula  a deciso
que desconsidera tal circunstncia na individualizao da pena;
        c) desconhecimento da lei: embora no isente de pena (CP,
art. 21), serve para atenu-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do
fato exclui a culpabilidade. Ressalte-se que nas contravenes penais
o erro ou a errada compreenso da lei, se escusveis, geram perdo
judicial (LCP, art. 8); contudo, se o erro no for justificvel, incidir
a atenuante em estudo;
        d) motivo de relevante valor social ou moral: valor moral se
refere ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com
postulados ticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da
meta pretendida pelo agente. Valor social  o interesse coletivo ou
pblico em contrariedade no manifesta ao crime praticado.
Constituindo privilgio, no caso do homicdio doloso (CP, art. 121, 
1) ou das leses corporais (CP, art. 129,  4 ), no configura
atenuante. Contudo, h que se observar que no caso do homicdio
privilegiado pelo relevante valor social ou moral exige-se o
preenchimento de duplo pressuposto: reao em seguida a injusta
provocao da vtima, de modo que a ausncia de tais pressupostos
pode no configurar o privilgio, mas no impede a incidncia da
atenuante;
        e) ter o agente procurado, por sua espontnea vontade e
com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as
consequncias: esse arrependimento difere do arrependimento
eficaz, uma vez que, neste ltimo, o agente consegue evitar a
produo do resultado (CP, art. 15), enquanto o arrependimento-
atenuante s ocorre depois que o resultado se produziu;
        f) reparao do dano at o julgamento: deve ocorrer at o
julgamento de primeira instncia. Se a reparao do dano anteceder
o recebimento da denncia ou queixa e se preenchidos os demais
requisitos do art. 16 do Cdigo Penal h causa de diminuio de pena
(arrependimento posterior) e no atenuante genrica. No caso do
peculato culposo, a reparao do dano at a sentena isenta de pena
(CP, art. 312,  3 ). No crime de emisso de cheque sem suficiente
proviso de fundos, a reparao do dano at o recebimento da
denncia extingue a punibilidade do agente (Smula 554 do STF);
porm, se houver o emprego de fraude, este responder pelo crime,
podendo fazer jus  atenuante, caso repare o dano;
        g) praticar o crime sob coao moral resistvel, obedincia
de autoridade superior, ou sob influncia de violenta emoo
provocada por ato injusto da vtima: coao resistvel  o
constrangimento vencvel, que no isenta da responsabilidade penal,
mas, mesmo assim, funciona como atenuante genrica, " ...visto que
a presso externa influi na prtica do delito" 452. A coao fsica
exclui a conduta, tornando o fato atpico. A coao moral irresistvel
exclui a culpabilidade, isentando de pena.
        A obedincia a ordem manifestamente ilegal no exclui a
culpabilidade, mas permite a atenuao da pena.
        O domnio de violenta emoo pode caracterizar causa de
diminuio especfica, tambm chamada de privilgio, no homicdio
doloso (CP, art. 121,  1) e nas leses corporais dolosas (CP, art. 129,
 4). Se o agente no estiver sob o domnio, mas mera influncia,
haver a atenuante genrica, e no o privilgio. Alm disso, o
privilgio exige o requisito temporal "logo em seguida", o que
inexiste para a incidncia da atenuante. Cumpre observar que a
distino entre emoo atenuante e emoo privilgio s tem
relevncia nos dois delitos retroapontados, dado que nos demais
crimes a emoo s pode funcionar como circunstncia atenuante
genrica;
        h) confisso espontnea da autoria do crime perante a
autoridade: a confisso espontnea  considerada um servio 
justia, uma vez que simplifica a instruo criminal e confere ao
julgador a certeza moral de uma condenao justa. Pode ser
prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a
autoridade judicial ou policial. A lei exige a confisso espontnea e
no a meramente voluntria, de modo que a confisso feita por
sugesto de terceiro no caracteriza a atenuante, uma vez que, alm
de voluntria, deve ser espontnea. Alm disso, o agente que
confessa a autoria, quando j desenvolvidas todas as diligncias e
existindo fortes indcios, ao final confirmados, no faz jus 
atenuante. Para a incidncia desta,  necessria a admisso da
autoria, quando esta ainda no era conhecida, sendo irrelevante a
demonstrao de arrependimento, pois o que a lei pretende 
beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o
esclarecimento dos fatos. A confisso qualificada, em que o acusado
admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa
excludente da ilicitude (confessa ter matado em legtima defesa),
no atenua a pena, j que, neste caso, o acusado no estaria
propriamente colaborando para a elucidao da autoria, tampouco
concordando com a pretenso acusatria, mas agindo no exerccio
do direito de autodefesa. A confisso extrajudicial s funciona como
atenuante se no infirmada em juzo, portanto, negada a autoria no
interrogatrio judicial, fica afastada a minorante. A confisso em
segunda instncia, aps a sentena condenatria, no produz efeitos,
uma vez que neste caso no se pode falar em cooperao espontnea
quando a verso do acusado j foi repudiada pela sentena de
primeiro grau;
        i) praticar o crime sob influncia de multido em tumulto, se
no o provocou: ainda que a reunio da qual se originou o tumulto
no tivesse fins lcitos, se o agente no lhe deu causa, tem direito 
atenuao.
        Atenuantes inominadas: no esto especificadas em lei,
podendo ser anteriores ou posteriores ao crime. Devem ser
relevantes. A reduo  obrigatria, se identificada alguma atenuante
no expressa. Damsio E. de Jesus d alguns exemplos: "confisso
espontnea da autoria de crime imputada a outrem, no abrangida
pelo art. 65, III, d, o casamento do agente com a vtima no crime de
leso corporal etc." 453. Podemos tambm lembrar casos como o do
agente que se encontra desesperado em razo de desemprego,
molstia grave na famlia ou o caso do arrependimento ineficaz.
       Consequncia das agravantes e atenuantes genricas: como
circunstncias influem na sano penal, agravando-a ou atenuando-
a. Nos termos do art. 68, caput, so levadas em conta na segunda
fase de fixao da pena. Assim, o juiz partir do mnimo legal
sempre. Em seguida, numa primeira fase, analisa a presena das
circunstncias judiciais. Se favorveis, mantm a pena no mnimo;
caso contrrio, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o
juiz vai aos arts. 61, 62, 65 e 66 e verifica se esto presentes
agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sano.
       Ateno: em nenhuma dessas duas primeiras fases, o juiz
poder diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais
(Smula 231 do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o
princpio da legalidade, fazendo-o dentro dos limites legais, como
prev o art. 59, II, do CP. Aplicadas fora dos limites previstos pela lei
penal, surge uma subespcie delituosa, com um novo mnimo e um
novo mximo. E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas
indeterminadas.
Terceira fase
       Parte A: causas de aumento e diminuio genricas: so
assim chamadas porque se situam na Parte Geral do Cdigo Penal.
So as causas que aumentam ou diminuem as penas em propores
fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.).
       Exemplo de causa de diminuio: tentativa (art. 14, pargrafo
nico), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibio evitvel
(art. 21, 2 parte), semi-imputabilidade (art. 26, pargrafo nico),
menor participao (art. 29,  1) etc.
       Exemplo de causa de aumento: concurso formal (art. 70),
crime continuado (art. 71) e crime continuado especfico (art. 71,
pargrafo nico).
       Essas causas podem elevar a pena alm do mximo e
diminu-la aqum do mnimo, ao contrrio das circunstncias
anteriores.
       Consequncia das causas de aumento e diminuio: no
interessa se esto previstas na Parte Geral ou na Parte Especial: essas
causas so levadas em considerao na ltima fase de fixao de
pena, nos termos do j citado art. 68. Exemplo: furto simples tentado.
A pena do consumado varia de um a 4 anos de recluso. Partindo do
mnimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o
art. 59 para saber se as circunstncias so favorveis ou no ao
agente; em seguida, verifica se h agravantes ou atenuantes; na
ltima fase, ir diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa,
supondo que, aps as duas primeiras fases, a pena tenha
permanecido no mnimo legal. Nesse caso, na terceira e ltima fase,
com a reduo de 1/3 ou de 2/3, essa pena obrigatoriamente ficar
inferior ao mnimo.
        Note bem: somente na ltima fase, com as causas de
aumento ou de diminuio,  que a pena poder sair dos limites
legais. Inclusive o Supremo Tribunal Federal j firmou
jurisprudncia no sentido de que, "prevendo o tipo penal os ndices
mnimo e mximo para o agravamento da pena, em decorrncia de
causa especial de aumento, no pode a sentena adotar o ndice
mximo sem fundamentao especfica" 454.
        Circunstncias legais especiais ou especficas: so aquelas
que se situam na Parte Especial do Cdigo Penal. Podem ser:
        a) qualificadoras;
        b) causas de aumento e de diminuio.
        Q ualificadoras: s esto previstas na Parte Especial. Sua
funo  a de alterar os limites mnimo e/ou mximo da pena.
        Consequncia das qualificadoras: elevam os limites abstratos
da pena privativa de liberdade.
        Em que fase da fixao de pena elas entram? Em nenhuma.
Ora, se elas apenas alteram os limites de pena, precedem as fases de
dosagem dentro desses limites. Assim, o juiz, antes de iniciar a
primeira fase de fixao de pena, deve observar se o crime 
simples ou qualificado para saber dentro de quais limites ir fixar a
reprimenda. Exemplo: no furto simples, a pena varia de um a 4 anos,
e  nesses limites que ser dosada nas trs fases; se o furto for
qualificado, os limites passam a ser de 2 a 8 anos, e  dentro destes
que a pena ser fixada.




Terceira fase
       Parte B: causas de aumento e diminuio da Parte Especial:
vale o mesmo comentrio sobre as causas de aumento e diminuio
da Parte Geral, com a nica diferena de que estas se encontram na
Parte Especial, ligadas a um crime especfico.
       Conflito e concurso entre as circunstncias: como
acabamos de ver, fixados os limites mnimo e mximo da pena, o
juiz, partindo do mnimo legal, aplicar a pena em trs sucessivas
fases.
       Pode ocorrer, no entanto, que em cada uma dessas fases haja
um conflito entre algumas circunstncias que querem elevar a pena
e outras benficas ao agente. Neste caso, deve o juiz proceder da
forma adiante exposta.
       1) Conflito entre agravantes e atenuantes:  possvel que na
segunda fase de fixao da pena ocorra para o julgador o seguinte
problema: diante de trs agravantes e apenas duas atenuantes
aplicveis ao caso concreto, seria possvel subtrair das trs
agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a
circunstncia agravante que sobrou (3 agravantes  2 atenuantes = 1
agravante)? Evidentemente que no, pois, dependendo da natureza da
circunstncia em questo, esta poder valer mais do que duas ou trs
outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha
mais do que duas agravantes. Tal questo  solucionada pelo art. 67
do Cdigo Penal, que prev quais as circunstncias mais relevantes,
que possuem preponderncia em um eventual conflito. So
preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade
do agente e a reincidncia. Como se nota, o legislador optou por dar
prevalncia s circunstncias de carter subjetivo, as quais possuem
preferncia sobre as de carter objetivo. A jurisprudncia, porm,
vem entendendo que a circunstncia mais importante de todas, mais
at do que os motivos do crime, a personalidade do agente e a
reincidncia,  a da menoridade relativa. Assim, essa atenuante
genrica ter preferncia sobre qualquer outra circunstncia
agravante ou atenuante. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos
 data do fato, isto , no momento da prtica da infrao penal
(teoria da atividade), essa circunstncia (atenuante genrica, nos
termos do art. 65, I, 1 parte) prepondera sobre qualquer outra.
Dentro dessa linha, na ordem acima apontada, em primeiro plano,
vem a menoridade relativa, preponderando, inclusive, sobre a
reincidncia 455.
       Dessa forma, no conflito entre agravantes e atenuantes,
prevalecero as que disserem respeito  menoridade relativa do
agente. Em seguida, as referentes aos motivos do crime, 
personalidade do agente e  reincidncia (sempre agravante).
Abaixo dessas, qualquer circunstncia de natureza subjetiva. Por
ltimo, as circunstncias objetivas.
       2) Conflito entre circunstncias judiciais: procede-se do
mesmo modo que no conflito entre agravantes e atenuantes. Assim,
se houver circunstncias judiciais favorveis em conflito com outras
desfavorveis ao agente, devero prevalecer as que digam respeito 
personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes.
Em seguida, as demais circunstncias subjetivas (grau de
culpabilidade e conduta social). E, finalmente, as consequncias do
crime e o comportamento da vtima.
       Obs.: No caso de crimes previstos na Lei de Drogas (Lei n.
11.343/2006), prev o art. 42: "O juiz, na fixao das penas,
considerar, com preponderncia sobre o previsto no art. 59 do
Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do produto,
a personalidade e a conduta social do agente".
        3) Conflito entre circunstncias judiciais e circunstncias
legais agravantes e atenuantes: no existe conflito, uma vez que as
circunstncias judiciais se encontram na primeira fase e as
agravantes e atenuantes na segunda; logo, jamais haver conflito. Se
as judiciais forem desfavorveis, o juiz aumenta a pena na primeira
fase. Em seguida, se s existirem atenuantes, diminui, na segunda.
        4) Concurso entre agravante genrica e qualificadora: pode
ocorrer. No caso de homicdio doloso triplamente qualificado por
motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a
defesa do ofendido, tero incidncia trs qualificadoras (CP, art. 121,
 2, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprir a funo de
elevar os limites de pena mnimo e mximo. Assim, no caso do
homicdio, ausentes as circunstncias qualificadoras, a pena varia de
6 a 20 anos (homicdio simples); se presente apenas uma delas, a
pena j passa a ser de 12 a 30 anos (homicdio qualificado).
Restariam ainda as outras duas, havendo dvida sobre qual funo
estas assumiriam. Com efeito, se a qualificadora do motivo torpe j
eleva os limites de pena para 12 a 30 anos, o emprego de veneno e o
recurso que impossibilitar a defesa do ofendido serviro para qu?
Como qualificadoras, no serviro para mais nada, pois s se pode
modificar os limites uma vez.
        H duas posies:
        a) as demais qualificadoras assumem a funo de
circunstncias judiciais (art. 59), influindo na primeira fase da
dosagem da pena.  que o art. 61, caput, do Cdigo Penal dispe que
as agravantes "so circunstncias que sempre agravam a pena,
quando no constituem ou qualificam o crime". Assim, como so
qualificadoras, no podem funcionar como agravantes;
        b) as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na
segunda fase de fixao de pena.
        Nossa posio: entendemos correta a segunda posio, uma
vez que, na hiptese de duas ou mais qualificadoras, somente uma
delas exercer, efetivamente, essa funo. Com efeito, basta uma
para que os limites mnimo e mximo sejam elevados. As demais,
perdendo a funo de qualificar o crime, passam a atuar como
agravantes ("So agravantes, quando no qualificam o crime"),
entrando na segunda fase de fixao da pena.
        5) Concurso entre causas de aumento de pena da Parte
Geral e da Parte Especial: nesse caso, o juiz deve proceder a
ambos os aumentos. Primeiro incide a causa especfica e depois a da
Parte Geral, com a observao de que o segundo aumento dever
incidir sobre a pena total resultante da primeira operao, e no
sobre a pena-base (operao juros sobre juros).
        Exemplo: homicdio simples contra vtimas menores de
catorze anos em continuidade delitiva.
        Pena-base = seis anos.
        Causa do aumento da Parte Especial: aumenta-se 1/3 em
razo de as vtimas serem menores de catorze anos (CP, art. 121, 
4, parte final).
        Pena aumentada: oito anos (seis anos da pena-base + 1/3 da
causa de aumento).
        Causa de aumento da Parte Geral: o aumento  de 1/6 at 2/3,
em razo da continuidade delitiva, que incidir sobre a pena j
aumentada (oito anos) e no sobre a pena-base (seis anos).
        6) Concurso entre causas de diminuio da Parte Geral e da
Parte Especial: incidem as duas diminuies. A segunda diminuio
incide sobre a pena j diminuda pela primeira operao. O grande
argumento que repercutiu na questo das causas de aumento ( ubi
eadem ratio, ibi eadem jus) foi o da chamada pena zero. Vale dizer:
se a segunda diminuio incidisse sobre a pena-base e no sobre a
pena diminuda, em alguns casos a pena acabaria chegando a zero,
ou, pior, o condenado ficaria com um crdito para com a sociedade.
        Exemplo: homicdio privilegiado tentado.
        Pena-base: seis anos.
        Reduo pelo privilgio (violenta emoo, relevante valor
social ou moral); reduz a pena de 1/6 a 1/3 (art. 121,  1, do CP).
        Pena reduzida pelo privilgio: quatro anos (seis anos menos
1/3).
        Reduo pela tentativa: imagine se fossem reduzidos 2/3 da
pena-base (2/3 de seis anos so quatro anos): 4 anos  4 anos = zero.
        Concluso: se a segunda diminuio incidisse sobre a pena-
base, poderamos chegar a uma pena zero, o que no se afigura
possvel, pois tal hiptese no existe na lei.
        O correto, portanto,  a segunda reduo incidir sobre a pena
j diminuda, pois nunca correria o risco de se chegar a uma pena
zero. No exemplo, teramos: 6 anos  1/3 (pelo privilgio) = 4 anos.
Em seguida, 4 anos  2/3 (pela tentativa) = 1 ano e 4 meses.
        7) Concurso entre causas de aumento situadas na Parte
Especial: nos termos do pargrafo nico do art. 68 do CP, o juiz pode
limitar-se  aplicao da causa que mais aumente, desprezando as
demais (trata-se de faculdade do juiz).
        8) Concurso entre causas de diminuio previstas na Parte
Especial: nos termos do pargrafo nico do art. 68 do CP, o juiz pode
limitar-se a uma s diminuio, escolhendo a causa que mais
diminua a pena (trata-se de faculdade do juiz).
        Obs.: na hiptese de concurso entre causas de aumento da
Parte Especial ou causas de diminuio da Parte Especial, se o juiz
optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuies,
o segundo aumento ou a segunda diminuio incidiro sobre a pena-
base e no sobre a pena aumentada.




40. DA REINCIDNCIA
       Conceito:  a situao de quem pratica um fato criminoso
aps ter sido condenado por crime anterior, em sentena transitada
em julgado.
       Natureza jurdica: trata-se de circunstncia agravante
genrica de carter subjetivo ou pessoal. Alguns autores sustentam
ser duvidosa a constitucionalidade de tal circunstncia obrigatria de
aumento de pena. Argumenta-se que o princpio do ne bis in idem,
que se traduz na proibio de dupla valorao ftica, tem hoje o seu
apoio no princpio constitucional da legalidade, pois no se permite,
segundo essa corrente de pensamento, que o fato criminoso que deu
origem  primeira condenao possa servir de fundamento a uma
agravao obrigatria de pena em relao a um outro fato delitivo.
Segundo Alberto Silva Franco, "o princpio da legalidade no admite,
em caso algum, a imposio de pena superior ou distinta da prevista
e assinalada para o crime e que a agravao da punio, pela
reincidncia, faz, `no fundo, com que o delito anterior surta efeitos
jurdicos duas vezes'" 456. Em que pese tal discusso, o Cdigo Penal,
em sua Parte Geral, manteve a reincidncia como circunstncia
agravante. A exacerbao da pena justifica-se para aquele que,
punido anteriormente, voltou a delinquir, demonstrando que a sano
anteriormente imposta foi insuficiente.
       Incomunicabilidade: sendo circunstncia subjetiva, no se
comunica ao partcipe ou coautor.




Contraveno anterior e posterior
       a) Condenado definitivamente pela prtica de contraveno
penal, vem a praticar crime -- no  reincidente (CP, art. 63).
       b) Condenado definitivamente pela prtica de contraveno,
vem a praticar nova contraveno --  reincidente nos termos do art.
7 da LCP.
       c) Condenado definitivamente por crime, vem a praticar
contraveno penal --  reincidente nos termos do art. 7 da LCP.
       Sentena transitada em julgado aps a prtica de crime:
tratando-se de condenao com trnsito em julgado em data
posterior  ocorrncia do crime, no h falar em reincidncia,
porque no configurado o requisito bsico e fundamento do
reconhecimento da circunstncia em estudo.
        Reabilitao criminal: no exclui a reincidncia.
        Prova da reincidncia: s se prova mediante a certido da
sentena condenatria transitada em julgado, com a data do trnsito.
No bastam, desse modo, meras informaes a respeito da vida
pregressa ou a simples juntada da folha de antecedentes do agente
para a comprovao da agravante. Nem mesmo a confisso do ru 
meio apto a provar a reincidncia.
        Condenao no estrangeiro: induz a reincidncia, sem
necessidade de homologao pelo Superior Tribunal de Justia (art.
105, I, i), uma vez que a sentena penal estrangeira s precisa ser
homologada, para ser executada no Brasil, nos termos do art. 787 do
CPP, c/c o art. 9 do CP.
        Extino da punibilidade em relao ao crime anterior: se a
causa extintiva ocorreu antes do trnsito em julgado, o crime anterior
no prevalece para efeitos de reincidncia; se foi posterior, s nos
casos de anistia e abolitio criminis a condenao perder esse efeito.
Desse modo, a prescrio da pretenso executria no afasta a
reincidncia do ru em face do novo delito, diferentemente do que
ocorre no caso da prescrio da pretenso punitiva, que, alm de
extinguir a punibilidade, afasta, tambm, o precedente criminal.
        Extino da pena pelo seu cumprimento: no elimina a
condenao anteriormente imposta, para efeito de reincidncia, se
no ocorre a hiptese prevista no art. 64, I, do Cdigo Penal.
        Multa anterior: o agente  reincidente, pois a lei fala em
crime anterior, independente da pena imposta. Embora reincidente,
poder, contudo, obter sursis (CP, art. 77,  1).
        Efeitos: so os seguintes:
        a) agrava a pena privativa de liberdade (art. 61, I, do CP);
        b) constitui circunstncia preponderante no concurso de
agravantes (art. 67 do CP);
        c) impede a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos quando houver reincidncia em crime doloso
(art. 44, II, do CP);
        d) impede a substituio da pena privativa de liberdade por
pena de multa (art. 60,  2, do CP);
        e) impede a concesso de sursis quando por crime doloso (art.
77, I, do CP);
        f) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obteno do
livramento condicional (art. 83, II, do CP);
        g) impede o livramento condicional nos crimes previstos na
Lei de Crimes Hediondos, quando se tratar de reincidncia especfica
(art. 5 da Lei n. 8.072/90);
        h) interrompe a prescrio da pretenso executria (art. 117,
VI, do CP);
        i) aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (art.
110 do CP);
        j) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenao
em crime doloso (art. 81, I, do CP), e facultativamente, no caso de
condenao, por crime culposo ou contraveno, a pena privativa de
liberdade ou restritiva de direitos (art. 81,  1, do CP);
        k) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em
caso de condenao a pena privativa de liberdade (art. 86 do CP) e,
facultativamente, no caso de condenao por crime ou contraveno
a pena que no seja privativa de liberdade (art. 87 do CP);
        l) revoga a reabilitao quando o agente for condenado a pena
que no seja de multa (art. 95 do CP);
        m) impede a incidncia de algumas causas de diminuio de
pena (arts. 155,  2, e 171,  1, todos do CP);
        n) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de
recluso em regime fechado (art. 33,  2, b e c , do CP);
        o) obriga o agente a iniciar o cumprimento da pena de
deteno em regime semiaberto (art. 33, 2 parte,  2, c );
        p) impedia a liberdade provisria para apelar (art. 594 do
CPP). A Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, revogou o art. 594 do
CPP, muito embora, na prtica, a jurisprudncia j viesse exigindo
os requisitos da priso preventiva para ser o ru preso ou conservado
na priso quando da prolao da sentena condenatria, no se
baseando to somente na reincidncia e na ausncia de bons
antecedentes. De acordo com a nova redao do art. 387, pargrafo
nico, do CPP, "O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a
manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de
outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao
que vier a ser interposta". Da mesma forma, dispe o art. 492, I, e ,
do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.689/2008, no
sentido de que o juiz, na sentena condenatria proferida no
procedimento do jri, mandar o acusado recolher-se ou
recomend-lo-  priso em que se encontra, se presentes os
requisitos da priso preventiva.
        q) autoriza a priso preventiva, se tiver sido condenado por
outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o
disposto no art. 64 do CP (CPP, art. 313, inciso II, com a redao
determinada pela Lei n. 12.403/2011).
        Ocorrncia: no importa qual a natureza dos crimes
praticados. Assim, a reincidncia pode dar-se:
        a) entre dois crimes dolosos;
        b) entre dois crimes culposos;
        c) entre crime doloso e culposo;
        d) entre crime culposo e doloso;
        e) entre crime consumado e tentado;
        f) entre crime tentado e consumado;
        g) entre crimes tentados;
        h) entre crimes consumados.
        Perdo judicial: a sentena que o aplica no induz 
reincidncia (CP, art. 120).
        Transao penal (Lei n. 9.099/95, art. 76,  4  e 6): de
acordo com o art. 76,  4, da Lei n. 9.099/95, no caso de transao
penal, a imposio de pena restritiva de direitos ou multa no
importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefcio no prazo de 5 anos. A imposio da
sano constante do  4 no constar de certido de antecedentes
criminais, salvo para fins previstos no mesmo dispositivo.
        Suspenso condicional do processo (Lei n. 9.099/95, art. 89):
nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a
um ano, abrangidas ou no pela aludida lei, o Ministrio Pblico, ao
oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por 2 a
4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta,
o acusado se submeter a um perodo de prova. A suspenso
condicional do processo no gera reincidncia. Isso porque a
suspenso do processo prevista nessa lei  uma transao, no
gerando efeito de sentena condenatria, pois no implica o
reconhecimento de crime pelo beneficirio, no ensejando,
consequentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o
beneficiado a ser condenado pelo cometimento de outro crime, no
ser considerado reincidente.
        Composio civil (Lei n. 9.099/95, art. 74, pargrafo nico):
A composio civil homologada no gera reincidncia.
        Prescrio da reincidncia: no prevalece a condenao
anterior se, entre a data do cumprimento ou extino da pena e a
infrao penal posterior, tiver decorrido perodo superior a 5 anos
(perodo depurador), computado o perodo de prova da suspenso ou
do livramento condicional, se no houver revogao (CP, art. 64, I).
Uma vez comprovado o benefcio do art. 64 do CP, o agente
readquire a sua condio de primrio, pois se operou a retirada da
eficcia da deciso condenatria anterior.
        Termo inicial do perodo depurador: depende das
circunstncias:
        a) se a pena foi cumprida: a contagem do quinqunio inicia-se
na data em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo
unificada. O dispositivo se refere ao cumprimento das penas, o que
exclui as medidas de segurana;
        b) se a pena foi extinta por qualquer causa: inicia-se o prazo a
partir da data em que a extino da pena realmente ocorreu e no da
data da decretao da extino;
        c) se foi cumprido perodo de prova da suspenso ou do
livramento condicional: o termo inicial dessa contagem  a data da
audincia de advertncia do sursis ou do livramento.
         Termo final do perodo depurador: o termo final do
quinqunio est relacionado  data da prtica do segundo crime, no
 data da nova sentena condenatria.
         Sistema da temporariedade da reincidncia: com a adoo
da prescrio da reincidncia, o CP afastou o sistema da
perpetuidade, adotando o da temporariedade da reincidncia. O
estigma da sano penal no  perene. Limita-se no tempo. Assim,
transcorrido certo lapso de tempo sem que outro delito tenha sido
praticado, evidencia-se a ausncia de periculosidade e sua normal
reinsero social. O condenado quita sua obrigao com a Justia
Penal. Assim, a reincidncia s prevalece se o crime for praticado
at certo tempo aps a extino da pena imposta pelo anterior.
         Crimes que no induzem reincidncia: so eles:
         a) militares prprios: definidos como crimes apenas no Cdigo
P e na l Militar. Se a condenao definitiva anterior for por crime
militar prprio, a prtica de crime comum no leva  reincidncia.
Se o agente, porm, pratica crime militar prprio, aps ter sido
definitivamente condenado pela prtica de crime comum, ser
reincidente perante o CPM, pois este no tem norma equivalente;
         b) polticos: sejam puros (exclusiva natureza poltica) ou
relativos (ofendem simultaneamente a ordem poltico-social e um
interesse privado), prprios (atingem a organizao poltica do
Estado) ou imprprios (ofendem um interesse poltico do cidado).
Modernamente, o conceito de crime poltico abrange no s os
crimes de motivao poltica (aspecto subjetivo) como os que
ofendem a estrutura poltica do Estado e os direitos polticos
individuais (aspecto objetivo).
         Reincidncia especfica: o termo  equvoco, comportando
diferentes significados. Est previsto na Lei de Crimes Hediondos e
consiste na reincidncia em qualquer dos crimes previstos na Lei n.
8.072/90. Reincidente especfico para a Lei n. 8.072/90 , portanto, o
reincidente em qualquer crime nela previsto, e o seu efeito  o de
impedir o livramento condicional. O Cdigo de Trnsito Brasileiro
tambm fala em reincidncia especfica, em seu art. 296, com a
redao determinada pela Lei n. 11.705/2008, quando o agente
reincidir em qualquer dos crimes de trnsito previstos na Lei n. 9.503,
de 23 de setembro de 1997. O efeito ser o de impor ao juiz a
aplicao da penalidade de suspenso da permisso ou habilitao
para dirigir veculo automotor, sem prejuzo de outras sanes
cabveis. Na Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, que introduziu
o  3 no art. 44 do CP, a reincidncia especfica voltou a ser prevista,
com o efeito de proibir a substituio de pena privativa de liberdade
por pena alternativa, em caso de reincidncia especfica. Entretanto,
nesse caso reincidente especfico ser o reincidente em crime
previsto no mesmo tipo incriminador (furto e furto, leso corporal
culposa e leso corporal culposa etc.). Finalmente, na Lei de Drogas
(Lei n. 11.343/2006), prev o art. 44, pargrafo nico, que nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37, dar-se- o livramento
condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada a sua
concesso ao reincidente especfico. Quanto ao conceito de
reincidncia especfica, pode-se considerar nele incluso o reincidente
em qualquer dos crimes previstos dos arts. 33 ao 37 da Lei n.
11.346/2006, e no apenas o reincidente no mesmo tipo penal.
        Reincidente em crime doloso:  aquele que, j tendo sido
definitivamente condenado por crime doloso, vem a praticar outro
delito doloso, antes do decurso da prescrio da reincidncia.
Tambm  assim considerado aquele que, aps ter sido
definitivamente condenado por crime preterdoloso, vem a cometer
novo crime doloso, ou vice-versa (doloso e preterdoloso).
        O conceito de primariedade e a reincidncia: a lei no define
o que se deve entender por criminoso primrio. Na antiga sistemtica
do Cdigo Penal a doutrina e a jurisprudncia divergiam quanto 
exata conceituao de primariedade. Havia duas correntes:
        a) primrio era todo aquele que no fosse reincidente;
        b) no mbito da primariedade era feita a seguinte separao:
aquele que sofrera a primeira condenao era considerado
"primrio", e aquele que sofrera mais de uma condenao sem, no
entanto, ser reincidente era considerado "no primrio", no
merecendo os favores reservados pela lei ao primrio. Assim, de
acordo com essa corrente, existiria a seguinte qualificao: primrio,
no primrio e reincidente.
        Nossa posio: na atual sistemtica do Cdigo Penal tal
discusso perdeu relevncia, na medida em que este adotou
expressamente a orientao que estabelece a bipolaridade
"reincidncia-primariedade", afastando qualquer qualificao
intermediria. Disso resulta que todo aquele que no for reincidente
deve ser considerado primrio. Alis, o prprio CP fala em diversas
passagens em no reincidente, sem fazer distino entre primrio e
no primrio.
        Primariedade         tcnica: expresso     empregada      pela
jurisprudncia para o caso do agente que j sofreu diversas
condenaes, mas no  considerado reincidente porque no praticou
nenhum delito aps ter sido condenado definitivamente.
        A mesma deciso pode ser empregada para fins de gerar
reincidncia e maus antecedentes?
        1 posio: sim, no havendo que se falar em bis in idem.
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal: "se a biografia do
paciente  fartamente ilustrativa dos seus maus antecedentes, o que
impe o agravamento da pena-base e se, de outro lado, h
reincidncia no sentido tcnico, o juiz no tem escolha quanto a suas
consequncias, aplicando ao feito, tambm a circunstncia
agravante, sem incorrer em bis in idem" 457.
       2 posio: constitui bis in idem. Considerada e valorizada a
reincidncia para estabelecer a pena-base acima do mnimo legal,
incabvel consider-la novamente para agravar a pena, sob o risco de
sancionar-se o bis in idem458.
       Nossa posio: a mesma condenao no pode ser utilizada
para gerar reincidncia e maus antecedentes, podendo assumir,
portanto, somente a primeira funo (gerar reincidncia). Nesse
sentido, a Smula 241 do STJ.
41. SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
       Origem: conforme o ensinamento de Basileu Garcia, sursis 
um substantivo masculino, que significa suspenso, sendo correlato
do verbo surseoir -- suspender. "Sendo de inspirao belga-francesa
o sistema da legislao brasileira, a prpria palavra sursis integrou-se
aos hbitos forenses, com pronncia j um tanto nacionalizada" 459.
        Conceito: direito pblico subjetivo do ru de, preenchidos
todos os requisitos legais, ter suspensa a execuo da pena imposta,
durante certo prazo e mediante determinadas condies.
        Ainda existe? Com a Lei n. 9.714, de 25 de novembro de
1998, o instituto do sursis praticamente deixou de existir, uma vez que
 subsidirio  pena alternativa, ou seja, em primeiro lugar o juiz
deve verificar se  caso de aplicar a restritiva de direitos ou a multa
em substituio  privativa de liberdade e, somente ento, verificada
essa impossibilidade,  que se tenta aplicar a suspenso condicional
da pena, como uma segunda opo. Ora, como cabe substituio por
pena alternativa, quando a privativa de liberdade imposta no
exceder quatro anos, e sursis, quando tal pena for igual ou inferior a
dois, teoricamente, sempre que couber este ltimo, cabe a primeira
opo, sendo inaplicvel referido instituto. Restam, no entanto, ainda
trs possibilidades: a) crimes dolosos cometidos mediante violncia
ou grave ameaa, em que a pena imposta seja igual ou inferior a
dois anos, ou, no caso dos sursis etrio ou humanitrio, igual ou
inferior a quatro anos (no cabe substituio por pena restritiva, em
face do disposto no art. 44, I, segunda parte, do CP, mas cabe sursis,
pois no existe vedao legal no que tange aos crimes com violncia
ou grave ameaa); b) condenado reincidente em crime doloso, cuja
pena anterior tenha sido a pena de multa: pode obter sursis, pois a lei
faz uma ressalva expressa para essa hiptese (CP, art. 77,  1 ), mas
no substituio por restritiva (CP, art. 44, II); c) condenado
reincidente especfico em crime culposo (homicdio culposo e
homicdio culposo, por exemplo): entendemos que no pode obter
substituio por pena alternativa, ante expressa proibio legal (CP,
art. 44,  3, parte final), mas nada impede a suspenso condicional
da pena. Em suma, o sursis ainda existe, mas respira graas a trs
tubos de oxignio.
        Natureza jurdica: h duas posies.
        a) direito pblico subjetivo do sentenciado: o juiz no pode
negar sua concesso ao ru quando preenchidos os requisitos legais;
no entanto, resta ainda alguma discricionariedade ao julgador,
quando da verificao do preenchimento dos requisitos objetivos e
subjetivos, os quais devem ficar induvidosamente comprovados nos
autos, no se admitindo sejam presumidos460.  a nossa posio;
        b) forma de execuo da pena: o instituto, na reforma penal
de 1984, no constitui mais incidente da execuo nem direito
pblico subjetivo de liberdade do condenado.  medida penal de
natureza restritiva da liberdade e no um benefcio461. Nesse
sentido, decidiu o STJ: "O `sursis', denominado, no Cdigo Penal,
`suspenso condicional da pena' ( rectius -- suspenso condicional da
execuo da pena) deixou de ser mero incidente da execuo para
tornar-se modalidade de execuo da condenao. Livra o
condenado da sano que afeta o status libertatis, todavia, impe-se-
lhe pena menos severa, eminentemente pedaggica. O confronto do
instituto na redao inicial da Parte Geral do Cdigo Penal e a dada
pela reforma de 1984 evidencia ser a primeira mais benigna" 462.
No mesmo sentido, entendeu o STJ que a reforma penal introduzida
pela Lei n. 7.209/84 conferiu ao sursis a natureza de pena efetiva,
tratando-se de forma de execuo de pena 463.
        Sistemas: h dois:
        a) anglo-americano: o juiz declara o ru culpado, mas no o
condena, suspendendo o processo, independente da gravidade do
delito, desde que as circunstncias indiquem que o ru no tornar a
delinquir (levemente assemelhado ao instituto da suspenso
condicional do processo, previsto no art. 89 da Lei n. 9.099/95);
        b) belga-francs: o juiz condena o ru, mas suspende a
execuo da pena imposta, desde que aquele seja primrio e a pena
no ultrapasse 2 anos ( o sistema aplicado ao presente instituto).
        Requisitos: dividem-se em objetivos e subjetivos:
        1) Objetivos:
        a) qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade. No
pode ser concedido nas penas restritivas de direitos464. Nem nas
penas de multa a teor do art. 80 do CP 465;
        b) quantidade da pena: no superior a 2 anos. Em se tratando
de concurso de crimes, no se despreza o acrscimo para efeito de
considerao do limite quantitativo da pena. Desse modo, o
condenado a pena superior a 2 anos de priso no tem direito ao
sursis, pouco importando que o aumento da pena acima da pena-base
de 2 anos tenha resultado do reconhecimento do crime continuado,
pois o que se deve levar em considerao para a suspenso
condicional de penas  o quantum final resultante da condenao.
Ainda com relao ao crime continuado, descabe a aplicao
analgica da Smula 497 do STF  suspenso condicional da
pena 466. Na hiptese de crime contra o meio ambiente, admite-se o
benefcio desde que a pena privativa de liberdade no exceda a 3
anos (Lei n. 9.605/98, art. 16);
         c) impossibilidade de substituio por pena restritiva de
direitos: a suspenso condicional  subsidiria em relao 
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
(CP, art. 77, III, c/c o art. 44), pois "s se admite a concesso do
`sursis' quando incabvel a substituio da pena privativa de liberdade
por uma das penas restritivas de direito, conforme preceitua o art. 77,
III, do CP. Assim, torna-se obrigatria a substituio de penas
privativas de liberdade por uma das restritivas de direito, quando o
juiz reconhece na sentena as circunstncias favorveis do art. 59,
bem como as condies dos incisos II e III do art. 44 c/c os seus
pargrafos, todos do CP, caracterizando direito subjetivo do ru" 467.
Tal requisito justifica-se porque no sursis, operada a revogao do
benefcio, o condenado ter de cumprir toda a pena privativa de
liberdade imposta, uma vez que, durante o perodo de prova, esta no
foi executada, ao contrrio, a sua execuo ficou suspensa
condicionalmente. Isto significa que no se desconta o perodo em
que o sentenciado esteve solto. Por exemplo: suspensa
condicionalmente uma pena de 2 anos de recluso, ocorre a
revogao quando faltavam apenas 2 meses; o condenado ter de
cumprir preso todos os 2 anos. Na pena alternativa, ao contrrio, o
juzo da condenao promove uma verdadeira substituio: troca a
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Com isso, cada
dia de execuo  um dia a menos de pena, de modo que, ocorrendo
a revogao, somente sero cumpridos os dias faltantes, respeitado
apenas o limite de 30 dias (CP, art. 44,  4 ). Em outras palavras:
cumpre o que falta, mas se faltarem menos de 30 dias, ter de
cumprir esse prazo, que  o mnimo exigido por lei. O carter
subsidirio do sursis em relao  pena alternativa, na prtica,
aniquilou o primeiro instituto, pois, como cabe a substituio por pena
restritiva, quando a pena privativa imposta for igual ou inferior a 4
anos, e como o juiz  obrigado a tentar, em primeiro lugar, essa
possibilidade, dificilmente sobrar hiptese para a suspenso
condicional da pena, a qual tem cabimento somente no caso de pena
igual ou inferior a 2 anos. Parece-nos que o nico caso em que
caber sursis, mas no pena alternativa, ser na hiptese de
reincidncia especfica em crime culposo.  que o art. 44,  3, parte
final, do CP, dispe que no cabe substituio por pena alternativa
para o reincidente especfico, sem distinguir se em crime doloso ou
culposo. Assim, no tm direito  substituio por restritiva, nem o
reincidente em crime doloso (CP, art. 44, II), nem o reincidente
especfico (em crime culposo ou doloso). Por outro lado, s no tem
direito ao sursis aquele que for reincidente em crime doloso (CP, art.
77, I); se for em crime culposo ter direito, mesmo sendo idntica a
infrao, pois a lei nada falou acerca de reincidncia especfica
nesse caso. Assim, por exemplo, na hiptese de o sujeito reincidir em
dois homicdios culposos, caber sursis (menos benfico), mas no
substituio por pena restritiva de direitos. Outra situao possvel  a
do reincidente em crime doloso, condenado anteriormente  pena de
multa. Nada impede o sursis; no entanto, a substituio por pena
alternativa seria incabvel, ante a falta de dispositivo semelhante ao
art. 77,  1, do CP. Resta saber se a jurisprudncia aplicar
analogicamente essa regra para propiciar tambm a aplicao de
penas restritivas de direito aos reincidentes em crimes dolosos, cuja
primeira condenao consistiu em pena pecuniria.
        2) Subjetivos:
        a) condenado no reincidente em crime doloso:
        a.1) condenado irrecorrivelmente pela prtica de crime
doloso que cometeu novo crime doloso aps o trnsito em julgado
no pode obter o sursis; logo, "doloso e doloso no pode". No
entanto...;
        a.2) culposo e doloso pode;
        a.3) doloso e culposo pode;
        a.4) contraveno penal e crime doloso pode (CP, art. 63);
        a.5) condenao anterior a pena de multa e doloso pode (CP,
art. 77,  1);
        a.6) se entre os crimes dolosos se tiver operado a prescrio
da reincidncia (CP, art. 64, I), pode;
        a.7) crime militar prprio e doloso pode (CP, art. 64, II);
        a.8) crime poltico e doloso pode (CP, art. 64, II);
        a.9) anterior concesso de perdo judicial e crime doloso
pode (cf. Smula 18 do STJ);
        a.10) abolitio criminis e novo crime doloso pode (CP, art. 2 ,
caput);
        a.11) anistia e novo crime doloso pode (CP, art. 107, II);
        a.12) causa extintiva da punibilidade anterior  condenao
definitiva e novo crime doloso pode;
        a.13) ru anteriormente beneficiado com a suspenso do
processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95:  cabvel a concesso
do sursis. Isso porque a suspenso do processo prevista nessa lei 
uma transao, no gerando efeito de sentena condenatria, pois
no implica o reconhecimento de crime pelo beneficirio, no
ensejando, consequentemente, a perda da primariedade. Desse
modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo cometimento de
outro crime, nada obsta a concesso do sursis se preenchidos os
demais requisitos legais.
        b) Circunstncias judiciais (art. 59 do Cdigo Penal)
favorveis ao agente: assim, maus antecedentes impedem a
concesso do sursis468. Exige mnima culpabilidade e boa ndole,
sendo incabvel nas hipteses de criminalidade violenta 469. Exige-se
a necessria demonstrao de periculosidade do ru para
indeferimento do sursis, de modo que deve estar apoiada em indcios
vlidos a presuno de futura reincidncia 470. A intensidade do dolo
no  elemento convocado para impedir a concesso do sursis471.
       Obrigatoriedade de manifestao sobre o "sursis": o
Supremo Tribunal Federal j se manifestou no sentido de que se
impe ao juiz pronunciar-se sobre a sua concesso ou no em se
tratando de pena que no exceda o teto de 2 anos472.
       Crime hediondo: Vide comentrios constantes do item 36,
denominado " Das penas restritivas de direitos".
       Espcies de "sursis": h quatro espcies:
       a) etrio:  aquele em que o condenado  maior de 70 anos 
data da sentena concessiva. Nesse caso, o sursis pode ser concedido
desde que a pena no exceda a 4 anos, aumentando-se, em
contrapartida, o perodo de prova para um mnimo de 4 e um
mximo de 6 anos. Com a entrada em vigor da Lei n. 9.714/98,
estendeu-se o benefcio tambm para os condenados cujo estado de
sade justifique a suspenso, mantendo-se os mesmos requisitos do
"sursis" etrio;
       b) humanitrio:  aquele em que o condenado, por razes de
sade, independentemente de sua idade, tem direito ao sursis, desde
que a pena no exceda a 4 anos, aumentando-se, em contrapartida, o
perodo de prova para um mnimo de 4 e um mximo de 6 anos. Foi
criado pela Lei n. 9.714/98. Deve ser aplicado para casos de doentes
terminais;
       c) simples:  aquele em que, preenchidos os requisitos
mencionados, fica o ru sujeito, no primeiro ano de prazo, a uma das
condies previstas no art. 78,  1, do CP (prestao de servios 
comunidade ou limitao de fim de semana);
       Obs.: h uma posio sustentando que  inconstitucional
colocar uma pena restritiva de direitos (prestao de servios ou
limitao de fim de semana) como condio para suspender a
execuo de outra pena principal, no caso, a privativa de liberdade.
Haveria bis in idem. Essa posio  minoritria, pois o STJ tem firme
entendimento no sentido de que  perfeitamente admissvel o sursis
simples na forma do art. 78,  1, do CP 473. No mesmo sentido tem-
se pronunciado o Supremo Tribunal Federal474.
       d) especial: o condenado fica sujeito a condies mais
brandas, previstas cumulativamente (no podem mais ser aplicadas
alternativamente, em face da Lei n. 9.268/96) no art. 78,  2, do CP
(proibio de frequentar determinados lugares; de ausentar-se da
comarca onde reside sem autorizao do juiz; e comparecimento
pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar
suas atividades).
        Para ficar sujeito a essas condies mais favorveis, o
sentenciado deve, alm de preencher os requisitos objetivos e
subjetivos normais, reparar o dano e ter as circunstncias judiciais
previstas no art. 59 inteiramente favorveis para si.
        Na verdade, o juiz nunca poder, na prtica, aquilatar se as
condies so inteiramente favorveis ao agente ante a falta de
meios para faz-lo. Dessa forma, esse requisito passa a ser o mesmo
do sursis simples (circunstncias meramente favorveis). Quanto 
reparao do dano, trata-se de exigncia tambm para o sursis
simples, uma vez que a recusa do agente em reparar o dano  causa
de revogao do benefcio (art. 81, II, parte final, do CP). Ora, se 
causa de revogao,  causa impeditiva da concesso, erigindo-se 
categoria de requisito.
        Assim, os requisitos para o sursis simples e o especial acabam
sendo, na prtica, idnticos. Diferena mesmo, s nas condies
impostas.
        Cumpre observar que a condio relativa  proibio de
frequentar determinados lugares deve guardar relao com o delito
praticado; assim, no pode ser estabelecida de forma imprecisa,
impondo-se ao juiz a meno dos lugares que o apenado estar
proibido de frequentar enquanto vigente o benefcio.
        Cumulao das condies do "sursis" especial no "sursis"
simples: inadmite-se. O  2 do art. 78 do CP estatui que a condio
do  1 poder ver-se substituda, logo no pode o juiz impor ao
mesmo tempo como condies do sursis as previstas nos  1 e 2
daquele artigo, pois a substituio ope-se  cumulao.
        Perodo de prova:  o prazo em que a execuo da pena
privativa de liberdade imposta fica suspensa, mediante o
cumprimento das condies estabelecidas.
        O perodo de prova do sursis etrio varia de 4 a 6 anos; nas
demais espcies, varia de 2 a 4 anos.
        Detrao e "sursis": no  possvel. O sursis  um instituto
que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de
liberdade. Assim, impossvel a diminuio de uma pena que nem
sequer est sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se,
porm, que, se o sursis for revogado, a consequncia imediata  que
o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na
sentena, e nesse momento caber a detrao, pois o tempo de
priso provisria ser retirado do tempo total da pena privativa de
liberdade. Contudo, em sentido contrrio, h uma deciso do Tribunal
de Alada Criminal no sentido da concesso do "sursis", com dispensa
do perodo probatrio, no caso de j haver o ru praticamente
cumprido na priso a pena cuja execuo se suspende 475.
        Condies: podem ser:
        a) legais: previstas em lei. So as do sursis simples (art. 78, 
1) e as do especial (art. 78,  2);
        b) judiciais: so impostas livremente pelo juiz, no estando
previstas em lei (art. 79 do CP). Devem, porm, adequar-se ao fato e
s condies pessoais do condenado. Cite-se como exemplo a
obrigatoriedade de frequentar curso de habilitao profissional ou de
instruo escolar. Veda-se a imposio de condies que
comprometam as liberdades garantidas constitucionalmente; que
exponham o condenado ao ridculo, de modo a lhe causar
constrangimento desnecessrio; que violem a sua integridade fsica
etc. Citem-se os seguintes exemplos: condicionar o sursis  doao de
sangue pelo condenado;  visitao da vtima de acidente de trnsito
pelo condenado; ao pagamento de multa penal;
        c) condies legais indiretas:  como so chamadas as causas
de revogao do benefcio. Ora, se sua ocorrncia d causa 
revogao da suspenso, indiretamente consubstanciam-se em
condies proibitivas (no fazer, isto , no dar causa  revogao do
benefcio).
        "Sursis" incondicionado:  a suspenso condicional da pena,
incondicionada. Trata-se de espcie banida pela reforma penal de
1984, inexistindo, atualmente, em nosso sistema penal vigente, sursis
sem a imposio de condies legais. Como se nota, se a suspenso 
condicional, no pode ser incondicionada 476.
        Pode o juiz das execues fixar condies para o "sursis" em
caso de omisso do juzo da condenao? H duas posies:
        1 posio -- pode: os partidrios dessa posio entendem
que, se o juiz das execues pode modificar condies impostas pelo
juiz da condenao (art. 158,  2, da LEP) e se o tribunal, ao
conceder o sursis, pode delegar ao juzo das execues a fixao
dessas condies (art. 159,  2, da LEP), nada impede que esse juzo
tambm fixe condies no determinadas pela sentena.  tambm
a posio do Superior Tribunal de Justia, que j se pronunciou no
sentido de que, "se o Juiz se omite em especificar as condies na
sentena, cabe ao ru ou ao Ministrio Pblico opor embargos de
declarao, mas se a deciso transitou em julgado, nada impede que,
provocado ou de ofcio, o Juzo da Execuo especifique as
condies. A no se pode falar em ofensa  coisa julgada, pois esta
diz respeito  concesso do sursis e no s condies, as quais podem
ser alteradas no curso da execuo da pena" 477.
        2 posio -- no pode: entende que o juzo das execues
no pode rescindir a res judicata, impondo novas condies478.
        Nossa posio: entendemos correta esta ltima posio. 
certo que, diante da nova lei penal, o sursis incondicionado tornou-se
uma aberrao jurdica, porm o juiz da execuo no tem
competncia para rescindir a coisa julgada, alterando o mrito da
deciso definitiva, principalmente se considerarmos que inexiste em
nosso sistema a reviso pro societate . O argumento de que a coisa
julgada no alcana as condies no convence, pois modificar
condies no curso da execuo, ante a supervenincia de fato novo,
no se confunde com a transformao do sursis incondicionado em
condicionado479.
        Revogao do "sursis": pode ser obrigatria ou facultativa.
        Revogao obrigatria: o juiz est obrigado a proceder 
revogao nas seguintes hipteses:
        a) supervenincia de condenao irrecorrvel pela prtica de
crime doloso: pouco importa se a infrao penal foi praticada antes
ou depois do incio do perodo de prova, pois o que provoca a
revogao do benefcio  a sobrevinda da condenao definitiva, de
modo que o sursis ser revogado contanto que: (a) seja juntada
certido do trnsito em julgado da condenao; (b) o crime cometido
tenha sido doloso, qualquer que tenha sido o momento de sua prtica.
Exige-se, tambm, que a condenao seja irrecorrvel, portanto a
revogao no ocorrer enquanto o processo estiver em andamento
ou na hiptese em que a deciso no transitou em julgado. Discute-se
na jurisprudncia se h ou no necessidade de deciso do juiz acerca
da revogao obrigatria. O Supremo Tribunal Federal j decidiu
que "tanto a prorrogao obrigatria (art. 81,  2) como a revogao
obrigatria (art. 81, I, do CP) so automticas, no exigindo a lei
deciso do juiz. Precedentes do STF" 480. Em sentido contrrio
decidiu o Superior Tribunal de Justia: "na vigncia de uma ordem
constitucional que conferiu maior relevo aos postulados da defesa e
do contraditrio, e diante dos novos contornos da execuo penal,
inteiramente judicializada, em decorrncia da reforma penal de
1984, no se h de conceber a revogao de plano do sursis.
Necessidade de observncia do procedimento judicial estabelecido
pela Lei de Execuo Penal, no art. 194 e seguintes" 481.
        b) frustrao da execuo da pena de multa, sendo o
condenado solvente.
        Obs.: entendemos que, com a nova redao do art. 51 do CP,
determinada pela Lei n. 9.268/96, no existe mais essa hiptese de
revogao. Se o ato de frustrar o pagamento da multa no mais
acarreta a sua converso em deteno, tambm no poder, por
nenhum outro modo, provocar a privao da liberdade;
        c) no reparao do dano, sem motivo justificado (da ser
desnecessria a sua incluso como requisito do sursis especial. Se no
repara o dano, no pode obter o sursis especial nem, a nosso ver, o
simples, pois de nada adiantaria conceder o benefcio para, logo em
seguida, revog-lo);
        d) descumprimento de qualquer das condies legais do sursis
simples (art. 78,  1).
        Revogao facultativa: o juiz no est obrigado a revogar o
benefcio, podendo optar por advertir novamente o sentenciado,
prorrogar o perodo de prova at o mximo ou exacerbar as
condies impostas (art. 707, pargrafo nico, do CPP, c/c o art. 81,
 1 e 3, do CP). Ocorre nas seguintes hipteses:
        a) supervenincia de condenao irrecorrvel pela prtica de
contraveno penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de
multa;
        b) descumprimento das condies legais do sursis especial
(art. 78,  2);
        c) descumprimento de qualquer outra condio no elencada
em lei, imposta pelo juiz (art. 79, condies judiciais).
        Exigncia de oitiva do condenado para a revogao do
benefcio: h duas posies na jurisprudncia:
        1) posio do STJ:  necessria a oitiva. "A revogao do
sursis  ato jurisdicional que deve ser procedido com a garantia de
defesa do beneficiado, assegurando-lhe o direito de demonstrar as
causas que o levaram a descumprir as condies que lhe foram
impostas pelo juiz" 482;
        2) posio do STF:  desnecessria a oitiva. "A invocao do
princpio do contraditrio no obsta  revogao, de pronto, do
benefcio. Confronto dos arts. 707, pargrafo nico, e 730 do CPP.
Precedente" 483.
        Prorrogao e extino automticas: o art. 81,  2, do CP
dispe que: "Se o beneficirio est sendo processado por outro crime
ou contraveno, considera-se prorrogado o prazo da suspenso at o
julgamento definitivo".
        Veja bem: a lei fala em "processado"; logo, a mera
instaurao de inqurito policial no d causa  prorrogao do
sursis. No momento em que o agente passa a ser processado
(denncia recebida) pela prtica de qualquer infrao penal, a pena,
que estava suspensa condicionalmente, no pode mais ser extinta
sem que se aguarde o desfecho do processo. A prorrogao,
portanto,  automtica. No importa se o juiz determinou ou no a
prorrogao antes do trmino do perodo de prova. No exato
momento em que a denncia pela prtica de crime ou contraveno
foi recebida, ocorre a automtica prorrogao. Motivo: no  a
prtica de crime ou de contraveno penal que acarreta a revogao
do benefcio, mas a condenao definitiva pela sua prtica. 
preciso, portanto, aguardar o resultado final do processo para saber
se haver ou no a revogao.
        O art. 82 do CP, entretanto, d margem a outra
interpretao, ao dispor que: "Expirado o prazo sem que tenha
havido revogao, considera-se extinta a pena privativa de
liberdade". Se, at o trmino do perodo de prova, a suspenso no
tiver sido revogada, a pena, cuja execuo estava suspensa, est
automaticamente extinta.
        Conflito: entre o art. 81,  2, e o art. 82 h uma contradio.
Suponhamos que o agente tenha sido condenado a uma pena de 2
anos de recluso, beneficiando-se do sursis. O prazo de suspenso
ser de 2 anos, comeando em 20 de maro de 1997 e terminando
em 19 de maro de 1999. No dia 15 de maro de 1999, o agente
comea a ser processado pela prtica de um crime.
        No dia 19, 4 dias depois, terminou seu perodo de prova,
obviamente sem que houvesse tempo para deciso definitiva no
processo.
        Dvida
        1 opo: nos termos do art. 81,  2, aguarda a deciso
definitiva no processo, uma vez que o prazo de suspenso ficou
automaticamente prorrogado a partir do dia 15.
        2 opo: nos termos do art. 82, no dia 19 de maro de 1999, o
juiz dever extinguir a pena, pois essa extino  automtica. Se, at
o trmino do perodo de prova, no houve revogao (e, no caso, era
impossvel essa revogao, pois o processo se iniciara 4 dias antes do
trmino do perodo de prova), a pena est automaticamente extinta.
        Afinal de contas, o que  automtico: a extino ou a
prorrogao?
        O Supremo Tribunal Federal adotou a primeira opo,
entendendo prevalecer o art. 81,  2484.
        O Superior Tribunal de Justia tambm j se pronunciou no
sentido da primeira opo485.
        Aps o vencimento do prazo probatrio do "sursis", o juiz
cient ifica-se de que o ru est sendo processado por outro crime ou
contraveno. Nesse caso, poder o prazo do perodo de prova ser
prorrogado? Os tribunais tm-se manifestado pela possibilidade de
prorrogao do perodo de prova do sursis nessa hiptese. Isto porque
a prorrogao  automtica, independe de despacho do juiz. Basta
que o beneficiado esteja sendo processado por outro crime para que
se d obrigatria e automaticamente a prorrogao do perodo de
prova, ainda que o conhecimento do outro processo se d aps o
vencimento do benefcio concedido. Esse  o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal: "se o beneficirio do sursis est sendo
processado por outro crime, prorroga-se automaticamente o prazo da
suspenso at o julgamento definitivo, o que implica dizer que essa
prorrogao se dar ainda que s se tome conhecimento do outro
processo depois de vencido o prazo probatrio. Precedentes do
STF" 486. Cumpre esclarecer que isso somente ser possvel se o juiz
ainda no declarou extinta a pena pelo decurso do prazo do perodo
de prova. Caso j tenha se pronunciado pela extino da pena, no
poder mais inovar no processo de modo a prorrogar o prazo do
perodo de prova.
         possvel a revogao do "sursis" depois de expirado o
prazo do perodo de prova? Segundo o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, "nada impede a revogao do sursis, mesmo
depois do trmino do prazo de prova, se verificado que, no seu
decurso, o ru veio a ser condenado por crime doloso, mediante
sentena irrecorrvel. O princpio legal estabelece revogao
automtica (art. 81, I, do CP)" 487. No mesmo sentido se manifestou
o Superior Tribunal de Justia: "no importa que o juiz s venha
declarar a revogao depois de expirado o prazo de prova, j que a
mesma ocorre de forma automtica, com o trnsito em julgado da
sentena condenatria" 488. E j se manifestou o Supremo Tribunal
Federal pela revogao do sursis ainda que a condenao irrecorrvel
seja descoberta aps o vencimento do perodo de prova inicial.
Assim, caso o beneficirio, durante o prazo assim prorrogado, volte a
ser condenado em sentena irrecorrvel, por crime doloso, 
obrigatria a revogao do prprio sursis, conforme o art. 81, I, do
CP, sendo irrelevante a descoberta dessas circunstncias aps o
vencimento do prazo inicial489. Em sentido contrrio, manifestou-se
o Superior Tribunal de Justia: "Expirado sem revogao o perodo
de prova do sursis, extingue-se automaticamente a pena, sendo
irrelevante que tenha havido instaurao, nesse tempo, contra o
beneficirio, de outro processo criminal, se a notcia veio a lume
depois do trmino do prazo" 490. Importante esclarecer que a
revogao somente ser possvel se o juiz ainda no declarou extinta
a pena pelo decurso do prazo do perodo de prova. Caso j o tenha
feito, no poder mais inovar no processo de modo a revogar o
sursis.
        Insubsistncia das condies durante a prorrogao: durante
o perodo resultante da prorrogao, nos termos do art. 81,  2, no
subsistem as condies impostas.
        Audincia admonitria:  a audincia de advertncia, que
tem como nica finalidade cientificar o sentenciado das condies
impostas e das consequncias de seu descumprimento.  ato ligado 
execuo da pena, logo, s pode ser realizada aps o trnsito em
julgado da deciso condenatria (art. 160 da LEP). A sua realizao
antes desse momento viola o princpio constitucional da presuno da
inocncia (art. 5, LVII), pois, antes da certeza de sua culpa, o
acusado no pode ser advertido. Caso seja, no entanto, realizada
equivocadamente antes do trnsito em julgado, no acarreta
nulidade, em face do princpio da instrumentalidade das formas.
Assim, como os efeitos s se produzem mesmo aps o trnsito em
julgado, inexiste prejuzo a inquinar o antecipado ato de vcio
insanvel491.
        Cassao do "sursis": ocorre pelos seguintes motivos:
        a) no comparecimento do sentenciado  audincia
admonitria: acarreta a cassao do benefcio (art. 161 da LEP). A
jurisprudncia, no entanto, tem abrandado o tratamento dispensado
pela LEP e pelo art. 705 do CPP, ao deixar a critrio do magistrado a
possibilidade de restaurao do sursis492. Exemplo: o condenado que
justifica satisfatoriamente o seu no comparecimento, por motivo de
doena,  audincia mediante atestado mdico;
        b) aumento de pena que exclua o benefcio em decorrncia
do provimento do recurso da acusao.
        "Sursis" e revelia: a revelia do acusado citado pessoalmente
no impede a concesso do benefcio da suspenso condicional da
pena, caso sejam preenchidos todos os requisitos legais. Entretanto, o
seu no comparecimento  audincia admonitria acarreta a
revogao do benefcio nos termos dos arts. 161 da LEP e 705 do
CPP. Assim, no se denega o sursis por ser o ru revel e estar
foragido. Somente a no localizao ou o no comparecimento
quando intimado para a audincia de advertncia  que podero
ensejar a revogao do benefcio:
        a) ru citado pessoal e validamente que no comparece a
juzo: o ru que  pessoalmente e validamente citado para integrar a
lide, porm no o faz, deixando o processo transcorrer a sua revelia,
 passvel de ser beneficiado pelo sursis. Como nesse caso o processo
no tem a sua tramitao suspensa em decorrncia da revelia, nos
termos das inovaes introduzidas pela Lei n. 9.271/96,  possvel que
seja prolatada sentena condenatria com a concesso do sursis,
sendo certo que somente depois de intimado para a audincia
admonitria e ainda assim o beneficirio no comparecer  que o
benefcio poder ser revogado;
        b) ru citado por edital que no comparece a juzo nem
constitui advogado: o processo ficar suspenso e tambm suspenso o
prazo prescricional, at sua localizao (de acordo com a nova
redao do art. 366, caput, do CPP). Nesse caso, suspende-se a
tramitao do processo, no havendo que falar em provimento
jurisdicional final, e, portanto, a possibilidade de concesso do sursis
ao ru revel.
        Extino sem oitiva do Ministrio Pblico: ao Ministrio
Pblico incumbe a fiscalizao da execuo da pena e da medida de
segurana, oficiando no processo executivo e nos incidentes da
execuo (art. 67 da LEP). Em consequncia, a deciso que declarar
extinta a pena, sem a prvia manifestao do Ministrio Pblico, 
nula 493.
        Os tribunais tm tambm se manifestado no sentido de que o
vencimento do prazo do sursis no autoriza a extino da pena
privativa de liberdade se o representante do Ministrio Pblico
requerer a verificao de eventual causa de revogao ou
prorrogao daquele perodo de prova. Diante disso, deve o
magistrado atender  diligncia requerida pelo Ministrio Pblico,
objetivando certido de antecedentes criminais do condenado494.
        Revogao sem oitiva do sentenciado: no  possvel, pois
viola os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio,
que persistem durante a execuo da pena 495.
        Renncia ao "sursis":  possvel, pois se trata de um
benefcio, cuja aceitao no  obrigatria, podendo ser renunciado
pelo condenado por ocasio da audincia admonitria ou durante a
entrada em vigor do perodo de prova.
        "Sursis" para estrangeiro: tem as seguintes caractersticas:
        a) se tiver carteira com visto permanente, tem direito ao
benefcio496;
        b) o fato de ser estrangeiro, por si s, no impede o
benefcio497;
        c) o estrangeiro, mesmo em carter temporrio no pas, tem
direito ao sursis, uma vez que o Decreto-Lei n. 4.865/42, que proibia
a concesso em tal hiptese, foi revogado pela Lei n. 6.815/80498.
        "Habeas corpus" para pleitear "sursis": a concesso do
benefcio exige o exame dos requisitos subjetivos do agente, sendo
incompatvel com a celeridade do remdio herico. O habeas corpus
, assim, meio inidneo para requerer a concesso da suspenso
condicional da pena, quando denegada.
        Dupla concesso ao mesmo ru em processos distintos: a
jurisprudncia tem admitido essa hiptese, quando o segundo sursis
foi concedido em data em que ainda no se iniciara o perodo de
prova do primeiro. Exemplo: A primeira deciso concessiva transita
em julgado em 31 de maio de 2008. A audincia admonitria 
realizada em 25 de outubro de 2008. A segunda deciso concessiva
transita em julgado em 1 de agosto de 2008. Nesse caso, como o
perodo de prova ainda no havia iniciado, quando ocorreu a
sentena condenatria definitiva, no h como aplicar-se o art. 81, I,
do CP, sendo incabvel a revogao.
        Veja: o art. 81, I,  expresso em estabelecer, como hiptese
revocatria, a condenao irrecorrvel por crime doloso, durante o
prazo do sursis. Diante da omisso da lei, resulta essa anmala
situao.




42. LIVRAMENTO CONDICIONAL
        Conceito: incidente na execuo da pena privativa de
liberdade, consiste em uma antecipao provisria da liberdade do
condenado, satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas
condies.
        Natureza jurdica: para Damsio, trata-se de forma de
execuo da pena privativa de liberdade 499; para Celso Delmanto,
trata-se de direito pblico subjetivo do condenado de ter antecipada a
sua liberdade provisoriamente, desde que preenchidos os requisitos
legais500.
        Distino com "sursis": no livramento condicional, o
sentenciado inicia o cumprimento da pena privativa, obtendo,
posteriormente, o direito de cumprir o restante em liberdade, sob
certas condies; no sursis, a execuo da pena  suspensa mediante
a imposio de certas condies, e o condenado no chega a iniciar o
cumprimento da pena imposta. Em outras palavras, o sursis suspende
e o livramento pressupe a execuo da pena privativa de liberdade.
Alm disso, no livramento o perodo de prova corresponde ao
restante da pena, enquanto na suspenso condicional esse perodo no
corresponde  pena imposta.

Requisitos
       Objetivos: so eles:
       a) qualidade da pena: deve ser privativa de liberdade;
       b) quantidade da pena: deve ser igual ou superior a 2 anos;
       c) reparao do dano (salvo impossibilidade): assim, dispensa-
se na hiptese de detento pobre, em estado de insolvncia. No se
presta ao preenchimento deste requisito a simples apresentao de
certido negativa de ao indenizatria, a denotar inexistncia de
ao indenizatria proposta pela vtima ou outrem para reparao do
dano. Isto porque a iniciativa de reparao do dano  do sentenciado,
a ele cabe a satisfao do dbito, no sendo suprida com a
apresentao de certido negativa 501.
       d) cumprimento de parte da pena: mais de 1/3, desde que
tenha bons antecedentes e no seja reincidente em crime doloso;
mais da metade, se reincidente em crime doloso; entre 1/3 e a
metade, se tiver maus antecedentes, mas no for reincidente em
crime doloso; mais de 2/3, se tiver sido condenado por qualquer dos
crimes previstos na Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). De
acordo com a Smula 441 do STJ: "A falta grave no interrompe o
prazo para obteno de livramento condicional".
       Reincidente especfico: tal expresso, que havia sido
sepultada pela reforma penal de 1984, ressuscitou e voltou a ser
prevista por nosso ordenamento jurdico. Tem dois significados:
       a) Lei n. 8.072/90: acrescentou o inciso V ao art. 83 do CP, o
qual vedou o livramento condicional para os reincidentes em
qualquer dos crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos. Assim, o
"reincidente especfico em crimes dessa natureza" no ter direito
algum ao benefcio. Reincidente especfico, aqui, no quer dizer em
crimes previstos no mesmo tipo legal, mas em crimes previstos na
mesma lei. Por exemplo: tortura e terrorismo, latrocnio e trfico de
drogas, homicdio qualificado e extorso mediante sequestro e assim
por diante. Trata-se de um novo conceito, um pouco mais amplo.
Deve-se observar, contudo, que, para que prevalea a vedao do
art. 83, V, do CP,  necessrio que ambos os delitos tenham sido
cometidos aps a entrada em vigor da Lei n. 8.072/90, pois, se um
deles foi praticado antes, no haver reincidncia especfica, nem
proibio de obter o livramento condicional502. Convm mencionar
que a Lei n. 11.343/2006 (Lei de Drogas), em seu art. 44, pargrafo
nico, trouxe mais uma vez a expresso "reincidente especfico".
Com efeito, de acordo com esse dispositivo legal, nos crimes
previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37 da referida lei, "dar-se-
o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena,
vedada sua concesso ao reincidente especfico".
       b) CP, art. 44,  3 , parte final: o reincidente especfico em
crime culposo no tem direito  substituio por pena alternativa. Na
hiptese de reincidncia em crime doloso, pouco importa se a
reincidncia  especfica ou no, no pode nunca (CP, art. 44, II). Na
hiptese do crime culposo, porm, somente estar vedado o
benefcio da pena restritiva de direitos se o agente for reincidente
especfico, que, neste caso, quer dizer reincidente em crimes
previstos no mesmo tipo penal (homicdio culposo e homicdio
culposo, por exemplo).
       Pode-se concluir, com isso, que existem, atualmente, as
seguintes definies para a reincidncia especfica: uma para a Lei
dos Crimes Hediondos (reincidente em crimes previstos nessa lei,
estejam ou no definidos no mesmo tipo); uma para a Lei de Drogas
(reincidente em crimes previstos nos arts. 33, caput e  1, e 34 a 37
dessa Lei) e outra para o CP e a legislao em geral (em crimes
previstos no mesmo tipo legal).
       Condenado primrio, mas portador de maus antecedentes:
segundo orientao do Supremo Tribunal Federal,  inadmissvel que
o condenado primrio, mas portador de maus antecedentes, obtenha
o livramento condicional aps o cumprimento de 1/3 da pena.
"Aplicao da exigncia do inciso II do art. 83 do Cdigo Penal
(cumprimento de mais da metade da pena), e no do pressuposto
temporal requerido no item I do mesmo dispositivo (mais de um
tero)" 503. Assim, a lei teria equiparado ao condenado reincidente o
portador de maus antecedentes. Em sentido contrrio, manifestou-se
o Superior Tribunal de Justia, para quem "ao condenado primrio,
com maus antecedentes, incide o inciso I do art. 83 do Cdigo Penal,
razo pela qual sobressai o direito do paciente ao livramento
condicional simples, exigindo-se, alm dos requisitos objetivos e
subjetivos, o cumprimento de 1/3 da pena. Precedentes. A limitao
 liberdade do cidado deve vir sempre expressa em lei, no se
podendo dar interpretao ampla s regras restritivas de direitos, em
detrimento do ru. Deve ser cassado o acrdo a fim de conceder ao
paciente o benefcio do livramento condicional, mediante as
condies previstas na Lei de Execues Penais, a serem
estabelecidas pelo Juzo de 1 grau" 504. Consoante esse
posicionamento, portanto, "no se pode equiparar o tecnicamente
primrio ao reincidente, com a exigncia de cumprimento de mais
da metade da pena" 505.
       Nossa posio: entendemos que o no reincidente em crime
doloso, portador de maus antecedentes, deve cumprir entre 1/3 e a
metade para obteno do livramento ( vide supra).
       Subjetivos: so os seguintes:
       a) comportamento satisfatrio (menos do que bom) durante a
execuo da pena: aqui importa considerar a vida carcerria do
condenado. Exige-se comportamento carcerrio satisfatrio, ou seja,
no ser indisciplinado de modo a empreender fugas (caracteriza falta
grave) ou envolver-se em brigas com outros detentos. Contudo, as
sanes havidas no curso da execuo no impedem a concesso do
livramento condicional se o apenado, aps ser devidamente
sancionado        administrativamente,       demonstra       adequado
comportamento carcerrio;
       b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo: a
omisso do Poder Pblico na atribuio de trabalho ao condenado
no impede a concesso do benefcio;
       c) aptido para prover  prpria subsistncia mediante
trabalho honesto;
       d) nos crimes dolosos cometidos mediante violncia ou grave
ameaa  pessoa, o benefcio fica sujeito  verificao da cessao
da periculosidade do agente;
       e) nos crimes previstos na Lei n. 8.072/90, no ser reincidente
especfico.
Requisitos procedimentais
        a) Requerimento do sentenciado, de seu cnjuge ou parente
em linha reta, ou, ainda, proposta do diretor do estabelecimento ou do
Conselho Penitencirio (art. 712 do CPP).
        b) Relatrio minucioso do diretor do estabelecimento penal a
respeito do carter do sentenciado, seu procedimento durante a
execuo da pena, suas relaes com familiares e estranhos e, ainda,
sobre sua situao financeira, grau de instruo e aptido para o
trabalho (art. 714 do CPP).
        c) Manifestao do defensor e do Ministrio Pblico (art. 112,
 1 e 2, da LEP, com a redao determinada pela Lei n.
10.792/2003).
        d) Parecer do Conselho Penitencirio: a nova redao do art.
70 exclui uma das atribuies do Conselho Penitencirio, qual seja, a
de emitir parecer sobre a concesso do livramento condicional (cf.
redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). Embora tenha assim
procedido, o legislador, por outro lado, manteve intactos todos os
dispositivos legais relativos  interveno do Conselho Penitencirio
quando da concesso, execuo e revogao do livramento
condicional (LEP, arts. 131 e s.). Tendo em vista a manuteno dos
mencionados dispositivos legais, entendemos que, por lei, continua a
ser exigvel a emisso de parecer do Conselho Penitencirio no
livramento condicional. Se fosse a inteno da lei, com a sua
omisso, excluir essa atribuio do Conselho Penitencirio, teria
revogado expressamente todos os dispositivos legais atinentes a essa
matria, constantes do Ttulo V, Captulo I, Seo V, da LEP. No foi
o que sucedeu. Aparentemente, a supresso dessa funo do rol do
art. 70, I, da LEP no significou retirar tal atribuio do Conselho
Penitencirio, mas evitar redundncia, ante a existncia de Seo
especfica na LEP tratando da matria. Ora, sendo assim, seria
indiferente a expressa meno dessa atribuio no rol do art. 70.
Alm disso, a enumerao desse rol  meramente exemplificativa,
no esgotando todas as atribuies do Conselho Penitencirio,
existindo outros dispositivos legais pertinentes  matria. Seria,
portanto, redundante manter a explicitao dessa atribuio do
Conselho Penitencirio no rol do art. 70, quando j existe tratamento
penal especfico na LEP. No Superior Tribunal de Justia, porm,
tem prevalecido o entendimento no sentido de que a Lei aboliu a
exigncia do parecer do Conselho Penitencirio506.

Condies do livramento
      Obrigatrias: art. 132,  1, da LEP:
      a) proibio de se ausentar da comarca sem comunicao ao
juiz;
        b) comparecimento peridico a fim de justificar atividade;
        c) obter ocupao lcita dentro de prazo razovel.
        Facultativas: art. 132,  2, da LEP:
        a) no mudar de residncia sem comunicao ao juiz e 
autoridade incumbida de fiscalizar;
        b) recolher-se  habitao em hora fixada;
        c) no frequentar determinados lugares.
        Judiciais: nada impede que o juiz fixe outras a seu critrio
(art. 85 do CP).
        Condio legal indireta: so as causas de revogao do
livramento. Assim so chamadas porque indiretamente acabam por
se constituir em condies negativas (a no dar causa  revogao).
        Revogao do livramento: pode ser:
        a) obrigatria:
        1) condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por
crime praticado antes do benefcio;
        2) condenao irrecorrvel a pena privativa de liberdade por
crime praticado durante o benefcio;
        b) facultativa:
        1) condenao irrecorrvel, por crime ou contraveno, a
pena no privativa de liberdade: trata-se de condenao a pena de
multa ou restritiva de direitos. Exclui-se, portanto, o perdo judicial,
pois no h imposio de pena. No importa se a infrao foi
cometida antes ou durante a vigncia do benefcio;
        2) descumprimento das condies impostas.
        Obs.: o legislador foi omisso quanto  condenao, por
contraveno, a pena privativa de liberdade, no mencionando se a
hiptese seria de revogao obrigatria ou facultativa.
        Opes do juiz na revogao facultativa: poder escolher
entre qualquer destas:
        a) revogar o benefcio;
        b) advertir novamente o sentenciado;
        c) exacerbar as condies impostas.
        Causas de revogao judiciais: advindas do descumprimento
das condies impostas pelo juiz.
        Causas de revogao legais: advindas de condenao
irrecorrvel (pode ser a obrigatria ou a facultativa).
        Efeitos da revogao do livramento: vale a regra: ao traidor
nada. Se o liberado pratica crime aps a obteno do benefcio ou
descumpre alguma condio imposta, considera-se que traiu a
confiana do juzo, pois no cumpriu a promessa de comportar-se
adequadamente. Nesse caso, no merece nada, desconsiderando-se
totalmente o tempo em que esteve solto (ficar preso todo esse
tempo). Mais que isso: no caso de cometimento de crime, no poder
somar o tempo que ter de cumprir preso com a nova pena,
resultante do outro delito. Por outro lado, se o benefcio  revogado
em razo de crime praticado j antes do benefcio, o liberado no 
traidor; logo, computar-se- o tempo em que esteve solto como
tempo de cumprimento de pena, permitindo-se a soma do tempo
restante com a nova pena, para clculo de novo livramento.
        a) Por crime praticado durante o benefcio: no se desconta
o tempo em que o sentenciado esteve solto e deve cumprir
integralmente a sua pena, s podendo obter novo livramento com
relao  nova condenao.
        Ateno: antes de iniciar o perodo de prova, o sentenciado
foi advertido pelo juiz de que deveria comportar-se, ficando ciente
de suas obrigaes (art. 137 da LEP). Ora, se, aps ter sido advertido,
praticou crime, isso significa que traiu a confiana do juzo, no
sendo merecedor de nenhuma benesse. Dessa forma, vai cumprir
preso todo o tempo correspondente ao perodo de prova, sendo
irrelevante o perodo que cumpriu em liberdade. Alm disso, sobre
esse mesmo perodo no poder obter novo livramento. Exemplo:
ru  condenado a 6 anos; cumpridos 2 anos (1/3 da pena), obtm
livramento condicional; vai cumprir, assim, os 4 anos restantes em
liberdade condicional; aps cumprir 3 anos desses 4, pratica crime e
 condenado definitivamente; tendo trado a confiana do juzo, no
importa que s faltava um ano para completar os 6 a que foi
condenado (os 2 anos cumpridos + os 3 em liberdade condicional);
vai cumprir preso todos os 4 anos faltantes. No  s: suponhamos
que, por esse novo crime praticado, ele tenha sido condenado a 5
anos; no se poder somar esses 5 com os 4 que vai cumprir preso e,
sobre o total, calcular novo benefcio; ter de cumprir preso todos os
4 e, s ento, obter livramento sobre os 5 da nova condenao.
        Veja como h diferena:
        4 + 5 = 9; 1/3 de 9 = 3. Se pudesse somar o perodo de prova
revogado com a nova condenao e, sobre o total, calcular novo
livramento, s teria de cumprir preso mais 3 anos.
        Ele ter, porm, de cumprir preso todos os 4 anos e obter o
benefcio sobre os 5. Acompanhe:
        4 anos preso + 1 ano e 8 meses (1/3 de 5 anos) = 5 anos e 8
meses.
        b) Por crime anterior ao benefcio:  descontado o tempo
em que o sentenciado esteve solto, devendo cumprir preso apenas o
tempo que falta para completar o perodo de prova. Alm disso, ter
direito a somar o que resta da pena com a nova condenao,
calculando o livramento sobre esse total (CP, art. 84, e LEP, art.
141).
        Ateno: no caso, no houve quebra do compromisso
assumido ao ingressar no benefcio, uma vez que se trata de crime
praticado antes desse momento. Assim, a lei d um tratamento
diferenciado ao sentenciado, permitindo que conte como tempo de
cumprimento de pena o perodo que cumpriu em liberdade e, ainda,
que some o restante que vai cumprir preso com a pena imposta na
nova condenao, para, sobre esse total, calcular novo livramento.
       c) Por descumprimento das condies impostas: no 
descontado o tempo em que esteve solto e no pode obter novo
livramento em relao a essa pena, uma vez que traiu a confiana do
juzo.



Suspenso do livramento
       Na hiptese de crime cometido durante a vigncia do
benefcio (art. 86, I): praticada pelo liberado outra infrao penal, o
juiz poder ordenar a sua priso, ouvidos o Conselho Penitencirio e
o Ministrio Pblico, suspendendo o curso do livramento condicional,
cuja revogao, entretanto, ficar dependendo da deciso final
(LEP, art. 145) 507. O STF inclusive j se pronunciou no sentido de
que " indispensvel que o juiz oua o Conselho Penitencirio,
embora lcito que mande recolher desde logo o condenado  priso,
quando o imponham as circunstncias" 508. O STJ, por sua vez, j se
manifestou pela necessidade de defesa do condenado para a
suspenso do benefcio509.
       Na hiptese de descumprimento das obrigaes constantes
da sentena (art. 87, 1 parte):  inadmissvel a suspenso do
livramento pelo descumprimento das condies impostas na sentena
concessiva, pois ela somente  admissvel na hiptese do art. 145 da
LEP, ou seja, quando o liberado, durante a fruio do benefcio,
pratica outra infrao, caso em que, suspenso o curso do livramento,
a revogao ficar dependendo do julgamento definitivo do
processo.
       Na hiptese do art. 87, 2 parte: permite-se a suspenso
provisria do benefcio at o julgamento final do processo, tendo em
vista que o art. 145 da LEP no distingue a espcie de infrao penal.


Extino da pena
       Art. 89: o juiz no poder declarar extinta a pena enquanto
no passar em julgado a sentena em processo a que responde o
liberado por crime cometido na vigncia do livramento. Isso vale
dizer que, no momento em que o sentenciado comea a ser
processado, o perodo de prova se prorroga at o trnsito em julgado
da deciso desse processo para que se saiba se haver ou no
revogao do benefcio. Convm frisar que s haver prorrogao se
o processo originar-se de crime cometido na vigncia do livramento
e no de crime anterior. Por uma razo: a condenao por crime
praticado antes do benefcio no invalida o tempo em que o
sentenciado esteve em liberdade condicional; logo, seria intil
prorrogar o livramento alm do perodo de prova, pois a pena j
estaria cumprida. Da mesma forma,  importante lembrar que a
mera instaurao de inqurito policial no acarreta a prorrogao do
benefcio, pois a lei fala s em processo.
        Art. 90: se, at o seu trmino, o livramento no  revogado,
considera-se extinta a pena privativa de liberdade. Esse dispositivo
deve ser interpretado em consonncia com o art. 89, ou seja, aps a
prorrogao automtica, ou quando esta no ocorrer, a pena ser
extinta se no houver motivo para a revogao do livramento.
        Livramento condicional antes do trnsito em julgado: A
jurisprudncia vem-se firmando no sentido da possibilidade da
concesso do livramento condicional ao preso provisrio. Nesse
sentido: "A jurisprudncia do STF j no reclama o trnsito em
julgado da condenao nem para a concesso do indulto, nem para a
progresso de regime de execuo, nem para o livramento
condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83, Pertence). No caso, o paciente
-- submetido  priso processual, que perdura por mais de 2/3 da
pena fixada na condenao, dada a demora do julgamento de
recursos de apelao -- tem direito a progresso de regime de
execuo ou a concesso de livramento condicional, exigindo-se,
contudo, o preenchimento de requisitos subjetivos para a deferimento
dos benefcios. II. Habeas corpus: deferimento, em parte, para que o
Juzo das Execues ou o Juzo de origem analise, como entender de
direito, as condies para eventual progresso de regime ou
concesso de livramento condicional" 510. E, ainda, "Embora a
jurisprudncia do Supremo Tribunal no reclame o trnsito em
julgado da condenao para a concesso dos mencionados
benefcios, somente ao juzo de origem ou da execuo criminal
competente cabe avaliar se esto presentes os requisitos objetivos e
subjetivos para a sua concesso nos processos criminais aos quais
responde o Paciente, sob pena de supresso de instncia 511. O STJ j
havia admitido essa hiptese em casos nos quais o acusado j se
encontrava preso provisoriamente por mais tempo do que o
necessrio para o benefcio (no caso, mais do que 1/3 da pena
aplicada na sentena transitada em julgado para a acusao e,
portanto, insuscetvel de ser aumentada) 512.
        Exame criminolgico: convm mencionar que o art. 112 da
LEP, com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar
da concesso da progresso de regime, determina, em seu  2:
"Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento
condicional, indulto e comutao de penas, respeitados os prazos
previstos nas normas vigentes". Trata-se de tema que tem gerado
polmica na doutrina.  que o art. 112 da LEP, com as modificaes
operadas pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da progresso de regime,
no fez meno  necessidade do exame criminolgico e, em seu 
2, determinou que igual procedimento ser adotado na tramitao do
pedido de livramento condicional. Note-se que o exame
criminolgico, no sistema anterior, para a concesso do livramento
condicional, era uma faculdade do juiz, pois a prpria jurisprudncia
vinha entendendo que, diante da ausncia de previso legal, ficava o
aludido exame submetido  apreciao discricionria do juiz513, o
qual podia aferir as condies do art. 83, pargrafo nico, do CP por
outros meios que no o pericial. Dessa forma, ainda que ausente
qualquer previso legal, isso no impede o juiz da execuo, se
entender necessrio para sua convico, de exigir a realizao do
exame criminolgico, como instrumento auxiliar capaz de respaldar
o provimento jurisdicional concessivo ou denegatrio do benefcio.
Nesse sentido,  o teor da Smula 439 do STJ. Sobre a possibilidade
de o juiz requerer o exame criminolgico na concesso do benefcio
da progresso de regime, vide comentrios ao item 35: "Das penas
privativas de liberdade".
        "Habeas corpus": no configura meio idneo para a
concesso de livramento, uma vez que no admite investigao
probatria, sem a qual no  possvel verificar o preenchimento dos
requisitos legais.
        Contraditrio e ampla defesa:  inadmissvel a revogao do
livramento condicional sem a prvia oitiva do condenado e a
oportunidade de se defender.
        Estrangeiro: nada impede que obtenha o benefcio, desde que
preencha os requisitos. No caso de turista, sem residncia fixa, no
ter direito514.
        A impossibilidade para que o estrangeiro com permanncia
irregular ou visto temporrio no Brasil obtenha o livramento
condicional decorre do impedimento, que lhe impe o art. 97 da Lei
n. 6.815/80, de exercer atividade honesta e remunerada 515.
        Inadmissvel a concesso de livramento condicional a
estrangeiro cujo decreto de expulso esteja condicionado ao
cumprimento da pena a que foi condenado no Brasil516.
        Livramento condicional humanitrio:  assim chamado o
benefcio concedido a sentenciado que ainda no cumpriu o perodo
de tempo necessrio, mas  portador de molstia grave e incurvel.
No tem base legal, no podendo ser concedido quando no
preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei.
        Livramento condicional e remio: A Lei n. 12.433/2011
trouxe vrias inovaes em relao ao instituto da remio,
destacando-se a possibilidade de o condenado que cumpre pena em
regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional
remir, pela frequncia a curso de ensino regular ou de educao
profissional, parte do tempo de execuo da pena ou do perodo de
prova, observado o disposto no inciso I do  1 do art. 126 (LEP, art.
126,  6).




43. EFEITOS DA CONDENAO
         Principais: imposio da pena privativa de liberdade, da
restritiva de direitos, da pena de multa ou de medida de segurana.
         Secundrios: de natureza penal: repercutem na esfera penal.
Assim, a condenao:
         a) induz a reincidncia;
         b) impede, em regra, o sursis;
         c) causa, em regra, a revogao do sursis;
         d) causa a revogao do livramento condicional;
         e) aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria;
         f) interrompe a prescrio da pretenso executria quando
caracterizar a reincidncia;
         g) causa a revogao da reabilitao;
         h) leva  inscrio do nome do condenado no rol de culpados
(CPP, art. 393, II).
         De natureza extrapenal: repercutem em outra esfera que no
a criminal.
         Efeitos extrapenais: so eles:
         a) genricos: decorrem de qualquer condenao criminal e
no precisam ser expressamente declarados na sentena. So,
portanto, efeitos automticos de toda e qualquer condenao;
         b) especficos: decorrem da condenao criminal pela prtica
de determinados crimes e em hipteses especficas, devendo ser
motivadamente declarados na sentena condenatria. No so,
portanto, automticos nem ocorrem em qualquer hiptese.
         Efeitos extrapenais genricos: so eles:
         a) tornar certa a obrigao de reparar o dano causado pelo
crime: a sentena condenatria transitada em julgado torna-se ttulo
executivo no juzo cvel, sendo desnecessrio rediscutir a culpa do
causador do dano (art. 63 do CPP). Aps prvia liquidao para a
apurao do quantum devido, pois a sentena penal condenatria
transitada em julgado  um ttulo executrio incompleto, deve-se
ingressar com a execuo do valor apurado. No juzo cvel somente
poder ser discutido o montante da reparao. Observe-se que, na
hiptese de ter sido aplicada a nova pena substitutiva de prestao
pecuniria (art. 43, I, de acordo com a redao determinada pela Lei
n. 9.714, de 25-11-1998), o valor em dinheiro pago  vtima ou seus
dependentes ser deduzido do montante de eventual condenao em
ao de reparao civil, se coincidentes os benefcios (CP, art. 45, 
1, com a nova redao).
        Importante notar que, com as alteraes promovidas pela Lei
n. 11.719, de 20 de junho de 2008, o art. 387, IV, do CPP passou a
dispor que o juiz, ao proferir sentena condenatria, "fixar valor
mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao,
considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido" e, uma vez
transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder
ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV, sem prejuzo
da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido
(pargrafo nico do art. 63 do CPP).
        Em no se tratando de sentena condenatria, dever o
prejudicado intentar a ao civil ordinria de indenizao por dano
causado por ato ilcito. Assim dever faz-lo quando se tratar: a) de
sentena que declara extinta a punibilidade pela prescrio da
pretenso punitiva (intercorrente ou retroativa), considerando-se
tambm como prescrio da pretenso punitiva aquela superveniente
 sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao; b)
de arquivamento de inqurito; c) de transao penal prevista pela Lei
n. 9.099/95; d) de sentena absolutria. Por outro lado, no perde a
condio de ttulo executivo a sentena condenatria transitada em
julgado se posteriormente advier a extino da punibilidade do
agente por causa superveniente a ela;
        b) confisco pela Unio dos instrumentos do crime, desde que
seu uso, porte, deteno, alienao ou fabrico constituam fato
ilcito: no  qualquer instrumento utilizado na prtica de crime que
pode ser confiscado, mas somente aquele cujo porte, fabrico ou
alienao constituam fato ilcito. A lei fala em instrumento de crime,
o que, para a corrente jurisprudencial majoritria, impede o confisco
se o agente pratica contraveno penal517. H, contudo, posio em
sentido contrrio, admitindo o confisco quer o agente tenha praticado
crime, quer contraveno518.
        A perda dos instrumentos do crime  automtica, decorrendo
do trnsito em julgado da sentena condenatria. Disso resulta que 
incabvel o confisco em estudo quando celebrada a transao penal
prevista no art. 74 da Lei n. 9.099/95, uma vez que a natureza jurdica
do ato decisrio  de mera sentena homologatria. Da mesma
forma, no cabe falar em confisco dos instrumentos do crime na
hiptese de arquivamento, absolvio ou extino da punibilidade
pela prescrio da pretenso punitiva. Cumpre, finalmente, dizer que
o confisco no se confunde com a medida processual de apreenso.
Esta, na realidade,  pressuposto daquele. A apreenso dos
instrumentos e de todos os objetos que tiverem relao com o crime
deve ser determinada pela autoridade policial (CPP, art. 6).
        Lei n. 11.343/2006: as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, que
disciplinavam os crimes de txicos, foram expressamente revogadas
pela Lei n. 11.343, publicada em 24 de agosto de 2006, a qual entrou
em vigor 45 dias aps a sua publicao. Assim, a disciplina da
apreenso, arrecadao e destinao dos bens do acusado no caso de
crimes de txicos encontra-se, atualmente, prevista nos arts. 60 a 64
da Lei n. 11.343/2006.
        Trs so os tipos de bens que podem ser apreendidos: a)
produtos do crime (art. 60):  a vantagem direta obtida com a prtica
criminosa. Por exemplo: o dinheiro recebido com a venda da droga;
b) proveito auferido (art. 60):  a vantagem indireta, conseguida a
partir do produto, por exemplo, um carro comprado com a venda da
droga; c) veculos, embarcaes, aeronaves, maquinrios,
instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica
de crimes previstos na referida lei (art. 62).
        O art. 60 da Lei de Drogas autoriza, desde que haja indcios
suficientes da origem ilcita do bem, a apreenso cautelar ou outras
medidas assecuratrias relacionadas a bens mveis e imveis ou
valores consistentes em produtos dos crimes previstos na aludida lei,
ou que constituam proveito auferido com a sua prtica. A apreenso
ser determinada pelo juiz: a) de ofcio; b) a requerimento do
Ministrio Pblico; ou c) mediante representao. Dever a
autoridade judiciria proceder na forma dos arts. 125 a 144 do CPP.
Decretadas quaisquer das medidas previstas no art. 60, o juiz
facultar ao acusado que, no prazo de 5 dias, apresente ou requeira a
produo de provas acerca da origem lcita do produto, bem ou valor
objeto da deciso. Nesse aspecto, a Lei n. 11.343/2006 encontrou
ressonncia nos arts. 4 da Lei n. 9.613/98 e 5, n. 7, da Conveno de
Viena, abolindo a inverso do nus da prova sobre a origem dos bens.
Assim, cabe ao acusado e no ao rgo ministerial tal prova.
        No caso de veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer
outros meios de transporte, maquinrios, utenslios, instrumentos e
objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes
definidos na Lei de Drogas, aps a sua regular apreenso, ficaro sob
custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas,
que sero recolhidas na forma da legislao especfica. Tal como na
revogada Lei n. 10.409/2002, o legislador imprimiu maior rigor do
que o previsto no art. 91, II, a, do CP. Com efeito, a regra geral do
CP condiciona o confisco, no sentido de que ele somente ocorrer
quando o fabrico, alienao, uso, porte ou deteno do bem
constiturem fato ilcito. No caso da Lei de Drogas, ao contrrio,
todos os veculos, maquinismos e instrumentos em geral, empregados
na prtica de trfico ilcito de entorpecentes, no caso de condenao
do agente, sero sempre confiscados pela Unio, ainda que seu porte
no constitua fato ilcito. Note-se que o legislador no imps
nenhuma condio para a perda, contrariamente  regra geral do
Cdigo Penal. A interpretao do dispositivo, porm, merece
cuidados, de modo que a utilizao casual ou episdica no pode
autorizar o decreto de perda. "A excessiva amplitude do texto legal
exige uma interpretao restritiva, sob pena de chegarmos ao
absurdo de, por exemplo, vermos a perda de um automvel s
porque nele foram encontrados `pacaus' de maconha" 519. Nesse
sentido, j se pronunciou o STJ: "2. O artigo 34 da Lei 6.368/76, com
redao dada pela Lei 9.804/99,  claro ao determinar, como
requisito para o confisco do bem, que o mesmo seja destinado 
prtica do crime, sendo insuficiente, para o recolhimento, sua
utilizao eventual na prtica do ato criminoso. 3. Recurso conhecido
e provido parcialmente" 520. No mesmo sentido: "Se a denncia e a
sentena condenatria no mencionaram que o veculo reclamado
pelo impetrante no foi utilizado, nos termos do art. 34 da Lei n.
6.368/76 (dispositivo semelhante vigente  poca), sendo o confisco
instituto de interpretao restritiva, a apreenso se revela
desnecessria" 521. O confisco s deve recair sobre bens que
estejam direta e intencionalmente ligados  prtica do crime. Desse
modo, se houver vnculo meramente ocasional, como no caso de
algum que, dentro do seu carro, oferece lana-perfume a um
amigo durante uma viagem de frias, no haver o confisco do
automvel. O art. 62,  1, da Lei de Drogas prev a possibilidade da
utilizao dos mencionados bens pela autoridade de polcia judiciria,
mediante autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico.
        Convm, finalmente, mencionar que o fundamento dessas
disposies legais se encontra na Constituio Federal. Com efeito, a
Carta Magna, em seu art. 243, pargrafo nico, prev: "Todo e
qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no
tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio
de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do
crime de trfico dessas substncias". O caput do art. 243, por sua vez,
prev a expropriao, sem indenizao (confisco), de glebas onde
forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas, as quais
sero destinadas a "assentamentos de colonos, para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos". Tanto o confisco do caput
quanto o do pargrafo nico do art. 243 da Constituio, todavia,
devem respeitar o princpio de que "ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5, LIV).
        c) confisco pela Unio do produto e do proveito do crime:
produto  a vantagem direta auferida pela prtica do crime (p. ex.: o
relgio furtado); proveito  a vantagem decorrente do produto (p. ex.:
o dinheiro obtido com a venda do relgio furtado). Na realidade, o
produto do crime dever ser restitudo ao lesado ou ao terceiro de
boa-f, somente se realizando o confisco pela Unio se permanecer
ignorada a identidade do dono ou no for reclamado o bem ou o
valor. Trata-se de efeito da condenao criminal, portanto prevalece
ainda que tenha ocorrido a prescrio da pretenso executria, pois
esta somente atinge o cumprimento da pena, subsistindo os demais
efeitos da condenao. Cumpre fazer meno  Lei n. 9.605, de 12-
2-1998, que dispe sobre as sanes penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e prev
que, verificada a infrao, sejam apreendidos seus produtos e
instrumentos, lavrando-se os respectivos autos.
        O confisco e as alteraes promovidas pela Lei n. 9.714/98 no
art. 43 do CP: a inovao legislativa acarretou o acrscimo de
outras penas restritivas de direitos ao elenco previsto no art. 43;
dentre elas se destaca a pena de perda de bens e valores (inciso II).
Essa pena ser aplicada nos moldes do art. 45,  3, do CP, que prev
que "a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-
, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio
Nacional, e seu valor ter como teto -- o que for maior -- o
montante do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou
por terceiro, em consequncia da prtica do crime" (cf. nova
redao). Convm ressaltar que no se deve confundir a pena de
perda de bens e valores, a qual, alm de ser pena, efeito principal da
condenao, recai sobre o patrimnio lcito do condenado, com o
confisco do proveito do crime, que  um efeito secundrio da
condenao e recai sobre o patrimnio ilcito do agente, ou seja, o
proveito do crime;
        d) suspenso dos direitos polticos, enquanto durar a
execuo da pena: art. 15, III, da Constituio Federal. Enquanto no
extinta a pena, o condenado fica privado de seus direitos polticos,
no podendo sequer exercer o direito de voto. No importa o regime
de pena privativa de liberdade imposto, tampouco se a pena aplicada
foi restritiva de direitos ou multa, pois, at que seja determinada a
sua extino (pelo pagamento da multa ou pelo integral cumprimento
da privativa ou da restritiva, ou ainda por qualquer outra causa),
permanece a suspenso dos direitos polticos. Nem mesmo o sursis e
o livramento condicional impedem a supenso, visto que em nenhum
desses casos a pena  extinta. O que interessa, portanto,  a
decretao da extino da pena pelo juiz da execuo. Nesse sentido,
a Smula 9 do Tribunal Superior Eleitoral: "a suspenso dos direitos
polticos decorrentes de condenao criminal transitada em julgado
cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de
reabilitao ou prova de reparao dos danos".
        Obs.: o Cdigo de Trnsito Brasileiro prev outro efeito
extrapenal da condenao nos crimes nele tipificados: o condutor
condenado por qualquer dos delitos previstos no Cdigo de Trnsito
Brasileiro perder sua habilitao ou permisso, ficando obrigado a
submeter-se a novos exames para que possa voltar a dirigir, de
acordo com as normas estabelecidas pelo Contran. Trata-se de efeito
extrapenal automtico da condenao, que independe de expressa
motivao na sentena. No importa, tampouco, para a incidncia
desse efeito, a espcie de pena aplicada ou at mesmo eventual
prescrio da pretenso punitiva ou executria (CTB, art. 160).
       Efeitos extrapenais especficos: so os seguintes:
       a) perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, em
duas hipteses: nos crimes praticados com abuso de poder ou
violao de dever para com a Administrao Pblica, quando a pena
aplicada for igual ou superior a um ano; e quando a pena aplicada for
superior a 4 anos, qualquer que seja o crime praticado (redao
determinada pela Lei n. 9.268/96). So efeitos que decorrem da
prtica de crimes funcionais, previstos no CP, arts. 312 a 326, desde
que seja imposta pena igual ou superior a um ano. Ocorrem tambm
na hiptese de a pena ser superior a 4 anos, qualquer que seja o
crime praticado. De qualquer forma, dependem de o juiz declar-los
motivadamente na sentena. So, portanto, necessrios os seguintes
requisitos: prtica de crime no exerccio da funo pblica, violao
de deveres a ela inerentes, pena igual ou superior a um ano e
declarao expressa e motivada do efeito na sentena; ou prtica de
qualquer crime, pena superior a 4 anos e declarao expressa e
motivada do efeito na sentena condenatria. No caso de crime de
preconceito de raa ou cor praticado por servidor pblico, tambm
ocorrer esse efeito, se o juiz o declarar na sentena (art. 18 da Lei
n. 7.716/89). A condenao do agente pela prtica do crime de
tortura igualmente enseja a perda do cargo, funo ou emprego
pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena
aplicada, independentemente da sua quantidade (art. 1,  5, da Lei
n. 9.455, de 7-4-1997). No caso da perda de mandato eletivo, a nova
Constituio Federal, em seu art. 15, III, disps que a condenao
criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos,
enquanto durarem seus efeitos. Da mesma forma, o art. 55, VI, da
Carta Magna determina a perda do mandato do deputado ou senador
que sofrer condenao definitiva. Trata-se de dispositivo mais
abrangente, uma vez que no limita a espcie de crime a um mnimo
da sano aplicada. Tais dispositivos so normas constitucionais de
eficcia plena, sendo desnecessria lei complementadora para sua
aplicao. O conceito de cargo ou funo pblica  o do art. 327 do
CP;
       b) incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a pena de recluso, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado: exige quatro requisitos: crime
doloso; sujeito a pena de recluso; filho, tutelado ou curatelado como
vtimas; declarao expressa na sentena. Ateno: o crime de
exposio ou abandono de recm-nascido (art. 134 do CP) e os
crimes de abandono de incapaz e maus-tratos, de que no resulte
leso grave ou morte (arts. 133 e 136), so punidos com pena de
deteno, no se sujeitando  incapacidade como efeito da
condenao. Decretada a incapacidade do agente, em princpio ela
ser permanente, contudo poder ser excluda pela reabilitao (CP,
art. 93, pargrafo nico). Ainda que reabilitado, a capacidade no
poder ser exercida em relao ao filho, tutelado ou curatelado
ofendido pelo crime;
        c) inabilitao para dirigir veculo: exige trs requisitos:
crime doloso; veculo como instrumento do crime; declarao
expressa na sentena. A inabilitao , em princpio, permanente,
mas passvel de ser atingida pela reabilitao. No se deve confundir
essa inabilitao com a suspenso de permisso, autorizao ou
habilitao para dirigir veculo aplicvel nos crimes de trnsito (CTB,
Lei n. 9.503, de 23-9-1997), que est comentada no tpico pertinente
s penas restritivas de direitos.




44. REABILITAO
        Conceito: benefcio que tem por finalidade restituir o
condenado  situao anterior  condenao, retirando as anotaes
de seu boletim de antecedentes; ou, como conceitua Mirabete: " a
declarao judicial de que esto cumpridas ou extintas as penas
impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o
processo e atinge outros efeitos da condenao.  um direito do
condenado, decorrente da presuno de aptido social, erigida em
seu favor, no momento em que o Estado, atravs do juiz, admite o
seu contato com a sociedade" 522.
        Natureza jurdica: trata-se de causa suspensiva de alguns
efeitos secundrios da condenao (CP, art. 92) e dos registros
criminais, ao contrrio do que dispunha a lei anterior, que a
considerava causa extintiva da punibilidade. Assim, justamente por
no se tratar de causa extintiva da punibilidade  que  possvel a
revogao da reabilitao com o restabelecimento dos efeitos penais
da condenao que foram suspensos.
        Cabimento: a reabilitao, como j visto, suspende alguns
efeitos da condenao; portanto, s cabe a reabilitao em existindo
sentena condenatria com trnsito em julgado, cuja pena tenha sido
executada ou esteja extinta. Disso resulta que no  possvel falar em
reabilitao em processo do qual decorra sentena absolutria; nas
hipteses de prescrio da pretenso punitiva, uma vez que extinta a
prpria ao, no h falar em pena, quanto mais em efeitos penais
da condenao. A reabilitao tambm no se presta ao
cancelamento de anotaes referentes a inqurito arquivado, pois
para tanto  cabvel medida de natureza administrativa. Contudo,
cabe a reabilitao na hiptese de se ter operado a prescrio da
pretenso exec utria.
         Consequncias: so elas:
         a) sigilo sobre o processo e a condenao:  assegurado o
sigilo dos registros criminais do reabilitado, que no sero mais
objeto de folhas de antecedentes ou certides dos cartrios. Tal
providncia  intil, j que o art. 202 da LEP assegura esse sigilo a
partir da extino da pena. Ressalte-se que o sigilo no  absoluto,
pois as condenaes anteriores devero ser mencionadas quando
requisitadas as informaes pelo juiz criminal (CPP, art. 748).
Inclusive h deciso do Superior Tribunal de Justia no seguinte
sentido: "o livre acesso aos terminais do Instituto de Identificao
fere direito daqueles protegidos pelo manto da reabilitao. Impe-
se, assim, a excluso das anotaes do Instituto, mantendo-se to
somente nos arquivos do Poder Judicirio" 523.
         b) suspenso dos efeitos extrapenais especficos:  suspensa a
perda do cargo ou funo pblica, a incapacidade para o exerccio
do ptrio poder, tutela ou curatela e a inabilitao para dirigir veculo.
A lei, contudo, veda a reconduo ao cargo e a recuperao do
ptrio poder, ficando a consequncia da reabilitao limitada  volta
da habilitao para dirigir veculo.
         Pressupostos: so os seguintes:
         a) decurso de 2 anos da extino da pena, ou da audincia
admonitria, no caso de sursis ou livramento condicional. Observe-se
que, no caso de extino da pena pela ocorrncia de sua prescrio,
o prazo para requerimento de reabilitao h que ser contado do dia
em que, efetivamente, ocorreu a prescrio da pena, e no do ato de
sua formal declarao. No caso de condenao  pena de multa,
conta-se o prazo a partir do pagamento desta. Na hiptese de
pluralidade de condenaes, o pedido de reabilitao no pode ser
feito com relao a uma s delas se ainda no foram cumpridas
todas as penas.  da ndole e da finalidade do instituto ser de efeitos
totais, gerais, para total reintegrao social do condenado;
         b) bom comportamento pblico e privado durante esses 2
anos;
         c) domiclio no pas durante esses 2 anos;
         d) reparao do dano, salvo absoluta impossibilidade de faz-
lo ou renncia comprovada da vtima. Para o STJ, a insolvncia deve
ficar completamente provada para que o condenado se livre da
exigncia de reparao do dano, no bastando meras presunes de
insolvncia 524. Se j se operou a prescrio da dvida no mbito
cvel, dispensa-se o requisito da reparao do dano525. Os
pressupostos elencados acima so cumulativos, e nada autoriza que o
preenchimento das letras b e c torne prescindvel o cumprimento da
letra d. A lei exige que o dano seja ressarcido, que o condenado
demonstre a impossibilidade de faz-lo ou que exiba documento
comprobatrio de renncia da vtima ou novao da dvida 526. Na
hiptese de ser o agente condenado em ao penal e absolvido no
cvel pelo mesmo fato, de forma a exclu-lo da obrigao de reparar
o dano, tal deciso no influi no juzo penal, de modo que a
reabilitao s poder ser concedida se o dano for reparado, pouco
importando a existncia de sentena civil que decida de forma
contrria 527. Independncia das instncias civil e penal, com
prevalncia desta quando se decide sobre a prova do fato e da
autoria 528.  bvio que se dispensa o requisito da reparao do dano
se no ocorreu dano algum, como, por exemplo, no delito de furto
tentado, nos crimes de perigo, no crime de leso corporal de natureza
leve. Finalmente, cumpre mencionar que no  dado ao requerente
da reabilitao invocar a inrcia da famlia da vtima como causa da
impossibilidade da reparao do dano, pois pode valer-se de
procedimento legal para liberar-se da obrigao.
        Revogao: pode ser decretada de ofcio ou a requerimento
do Ministrio Pblico. Ocorre se sobrevier condenao que torne o
reabilitado reincidente, a no ser que essa condenao imponha
apenas pena de multa. Segundo Julio Fabbrini Mirabete, "
indispensvel ainda que tenha sido aplicada na sentena pena que no
seja de multa, no caso, privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
No podia falar em aplicao da pena restritiva de direitos porque,
pela lei anterior, ao condenado reincidente no se podia substituir a
pena privativa de liberdade por outra. Entretanto, com as novas
disposies introduzidas pela Lei n. 9.714, de 25-11-98, at o
reincidente, desde que no o seja em crime doloso, pode beneficiar-
se com a substituio por pena restritiva de direitos ou multa (art. 44,
 3, do CP)" 529.
        Competncia para a concesso: a competncia  do juiz da
condenao, uma vez que a reabilitao s se concede aps o
trmino da execuo da pena (CPP, art. 743). Se a condenao tiver
sido proferida por tribunal, ainda assim a competncia ser do juzo
de primeira instncia responsvel pela condenao.
        Recurso cabvel: na antiga sistemtica do Cdigo Penal, que
considerava a reabilitao como causa extintiva da punibilidade, o
recurso cabvel da deciso denegatria da reabilitao tinha por base
o art. 581, IX, do CPP. Na lei atual, cabe o recurso de apelao
(CPP, art. 593, II). H, contudo, discusso acerca da subsistncia ou
no do recurso de ofcio (CPP, art. 746) em face da Lei n. 7.210, de
11 de julho de 1984 (LEP), que em nenhum dispositivo trata de
semelhante recurso. Para uma parte da jurisprudncia, s cabe
apelao530. Para uma corrente, hoje majoritria, da deciso que
concede a reabilitao cabe tambm recurso de ofcio, nos termos
do art. 746 do CPP 531. Segundo esse posicionamento, o art. 746 do
CPP no se acha revogado pela LEP, uma vez que a reabilitao no
 considerada mero incidente de execuo da pena, no se inserindo
essa questo na competncia do juzo da execuo.
       Provimento n. 5/81 da Corregedoria-Geral de Justia:
concedida a reabilitao, os distribuidores criminais emitiro
certides com a anotao "nada consta", exceto em caso de
requisies judiciais.
       Morte do reabilitando: extingue o processo por falta de
interesse jurdico no prosseguimento.
       Reincidncia: no  apagada pela reabilitao, pois s
desaparece aps o decurso de mais de 5 anos entre a extino da
pena e a prtica do novo crime (prescrio da reincidncia).
       Negada a reabilitao: poder ser requerida a qualquer
tempo, desde que com novos elementos (CP, art. 94, pargrafo
nico).
       Postulao: s pode ser feita por quem tenha capacidade
postulatria em juzo, ou seja, por meio de advogado.
       Direito  certido criminal negativa: tem direito  certido
criminal negativa o ru que teve a ao penal trancada por falta de
justa causa 532.




45. CONCURSO DE CRIMES
       Conceito: ocorrncia de dois ou mais delitos, por meio da
prtica de uma ou mais aes.
       Concurso de pessoas: pluralidade de agentes e unidade de
fato.
       Concurso aparente de normas: pluralidade aparente de
normas e unidade de fato.
       Concurso de crimes: pluralidade de fatos.
       Sistemas: so dois:
       a) cmulo material: somam-se as penas cominadas a cada
um dos crimes. Tal sistema  adotado no concurso material (CP, art.
69), no concurso formal imperfeito e no concurso das penas de
multas (CP, art. 72);
       b) exasperao da pena: aplica-se a pena do crime mais
grave, aumentada de certo percentual. Tal sistema  adotado no
concurso formal perfeito e no crime continuado. Trata-se de
verdadeira derrogao da regra do cmulo material das penas ( quot
delicta tot poena).

Espcies
      a) Concurso material ou real.
      b) Concurso formal ou ideal.
      c) Crime continuado.




45.1. Concurso material ou real
       Conceito: prtica de duas ou mais condutas, dolosas ou
culposas, omissivas ou comissivas, produzindo dois ou mais
resultados, idnticos ou no, mas todas vinculadas pela identidade do
agente, no importando se os fatos ocorreram na mesma ocasio ou
em dias diferentes.
       Concurso material e crime continuado: se o agente,
mediante diversas aes, pratica vrios crimes, em lugares diversos,
executando-os de maneira diferente e com largo intervalo de tempo,
configura-se o concurso material.
Espcies
        a) Homogneo: resultados idnticos.
        b) Heterogneo: resultados diversos.
        Aplicao de penas: as penas devem ser somadas. O juiz
deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos e, depois,
na prpria sentena, som-las. A aplicao conjunta viola o princpio
da individualizao da pena, anulando a sentena. No tocante s
causas especiais de aumento de pena, autoriza-se a sua incidncia
sobre cada um dos delitos, sem que isso caracterize dupla incidncia
desses fatores de majorao da sano penal533.
        Pena privativa de liberdade somada com restritiva de
direitos:  possvel, caso tenha sido concedida a suspenso
condicional da pena privativa de liberdade.
        Pena restritiva de direitos com outra restritiva: se
compatveis, devem ser executadas simultaneamente; caso contrrio,
uma depois da outra.
        Juiz competente para a aplicao da regra do concurso
material: se houver conexo entre os delitos com a respectiva
unidade processual, a regra do concurso material  aplicada pelo
prprio juiz sentenciante. Em no havendo conexo entre os diversos
delitos, que so objeto de diversas aes penais, a regra do concurso
material  aplicada pelo juzo da execuo, uma vez que, com o
trnsito em julgado, todas as condenaes so reunidas na mesma
execuo, momento em que as penas sero somadas (LEP, art. 66,
III, a).
         Concurso material e prescrio: o prazo prescricional deve
ser contado separadamente para cada uma das infraes penais,
uma vez que dispe o art. 119 do Cdigo Penal: "no caso de concurso
de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada
um, isoladamente".



45.2. Concurso formal ou ideal
        Conceito: o agente, com uma nica conduta, causa dois ou
mais resultados. Na realidade, o concurso formal implica a
existncia de dois ou mais crimes, que, para efeito de poltica
criminal, so apenados de maneira menos rigorosa.
        Requisitos do concurso formal: so dois:
        1) que a conduta seja nica: por conduta devemos entender a
ao ou omisso humana consciente e voluntria, dirigida a uma
finalidade. Compreende um nico ato ou uma sequncia de atos
desencadeados pela vontade humana, objetivando a realizao de
um fato tpico. No verbo ou ncleo do tipo est consubstanciada a
ao, pelo que  em torno dele que se fundem os elementos da
conduta humana. Assim, o indivduo que entra no domiclio alheio
pratica vrios atos. Abre o porto que liga a casa  rua, transpe esse
porto, sobe as escadas da residncia, abre a porta de entrada e
caminha para dentro do domiclio que est sendo violado. Todos
esses momentos se aglutinam, no entanto, no ncleo do tipo: entrar
em casa alheia (art. 150). A conduta tem, portanto, sua base no verbo
constante do tipo incriminador.
        Obs.: a unidade da conduta e a questo da reiterao de atos
para a realizao da conduta tpica: quanto a essa questo, Jos
Frederico Marques ensina: "uma pessoa que encontra vrias joias e
que furta tais bens, num s momento, apanhando-os todos com as
mos e levando-os consigo, teve uma conduta nica. Se esta mesma
pessoa tira primeiro duas ou trs das joias e as conduz ao local onde
deixou a mala em que vai colocar a res furtiva, e depois volta para
tirar mais outras joias, e assim sucessivamente, at furtar todas as
que deseja,  evidente que esses vrios atos formam uma ao
nica, visto que todos eles se fundem numa s conduta tpica. Se a
subtrao de coisa alheia mvel s se completa depois que os bens
saem da posse do dono, est claro que os atos de simples remoo
ainda no completaram a conduta tpica. Todavia, o indivduo que vai
furtar as joias pode ter um companheiro, a quem ele entrega os
objetos subtrados em sucessivos atos, constituindo cada um, s por si,
a subtrao em seu sentido jurdico, porquanto em cada remoo
realizada os objetos saram da esfera de vigilncia do respectivo
dono. Ainda aqui h uma s ao, por ocorrer um entrosamento
imediato entre os diversos atos, ou o que a doutrina italiana denomina
d e contestualit. Existe, na hiptese, um contexto nico da conduta
que em tantos atos se desdobra. O conceito unitrio de ao, como o
diz Giovanni Leone, ` dato in funzione della contestualit dei vari
atti'. E a seguir esclarece o insigne penalista: `Aquela unidade de
tempo e lugar, que serve para unificar em uma s ao os vrios atos
praticados pelo delinquente,  indubitavelmente um critrio de
grande ajuda nas indagaes dogmticas. Pode-se assim falar de
unidade de ao sempre que os mltiplos atos realizados pelo agente
encontrem um fundo comum de coeso: e esse fundo comum 
constitudo pela unidade de tempo e lugar. Deve, porm, advertir-se
que com semelhante critrio no se pretende acenar com uma
coeso espacial e temporal to ntima dos vrios atos que venha a
constituir uma srie ininterrupta ou uma cadeia fechada de atos: o
que se almeja  to s apelar para um critrio de aproximao'" 534.
        2) que dessa conduta surjam dois ou mais fatos tpicos: uma
s conduta d origem a mais de um fato, ou a mais de um crime,
quando atingir mais de um bem penalmente tutelado. Assim, quem
atira num indivduo e concomitantemente acerta o projtil neste e
num outro pode ter praticado uma s ao, mas dois foram os crimes
cometidos, porquanto violou mais de um bem penalmente tutelado:
cada vida humana  um bem, para efeito da tutela penal, de forma
que a ao nica de atirar dar origem a mais de um delito, se o tiro
fere ou mata mais de uma pessoa. Do mesmo modo, o motorista que
conduz seu veculo de modo imprudente, vindo a matar vrias
pessoas, desenvolveu um nico comportamento, do qual resultaram
vrios crimes. Por outro lado, se da conduta nica surgir um nico
fato tpico, inexistir o concurso formal.
        Espcies: so quatro:
        a) perfeito: responde pelo crime mais grave, com um
acrscimo;
        b) imperfeito: somam-se as penas, como no concurso
material;
        c) homogneo: ocorrem resultados idnticos. Os sujeitos
passivos de cada um dos crimes so diversos, porm idntica  a
figura tpica. Assim, a norma em que se enquadra a conduta tpica 
a mesma. Exemplo: leses corporais causadas em vrias vtimas em
decorrncia de acidente de veculo automotor. Nesse caso h
concurso formal homogneo de crimes (leses corporais culposas);
        d) heterogneo: ocorrem resultados diversos. Aqui a ao
nica d causa a diversos crimes. Exemplo: em acidente de veculo,
o motorista fere dois indivduos e mata um terceiro. Nesse caso h
concurso formal heterogneo de crimes (leses corporais e
homicdio).
       Concurso formal perfeito: resulta de um nico desgnio. O
agente, por meio de um s impulso volitivo, d causa a dois ou mais
resultados. Exemplo: o agente dirige um carro em alta velocidade e
acaba por atropelar e matar trs pessoas.
       Concurso formal imperfeito:  o resultado de desgnios
autnomos. Aparentemente, h uma s ao, mas o agente
intimamente deseja os outros resultados ou aceita o risco de produzi-
los. Como se nota, essa espcie de concurso formal s  possvel nos
crimes dolosos. Exemplo: o agente incendeia uma residncia com a
inteno de matar todos os moradores. Observe-se a expresso
"desgnios autnomos": abrange tanto o dolo direto quanto o dolo
eventual. Assim, haver concurso formal imperfeito, por exemplo,
entre o delito de homicdio doloso com dolo direto e outro com dolo
eventual.
       Aplicao da pena: depende da circunstncia, se no concurso
formal perfeito ou imperfeito:
       a) no concurso formal perfeito: se for homogneo, aplica-se
a pena de qualquer dos crimes, acrescida de 1/6 at a metade; se for
heterogneo, aplica-se a pena do mais grave, aumentada de 1/6 at a
metade. O aumento varia de acordo com o nmero de resultados
produzidos. A jurisprudncia prope, embora sem carter vinculante,
a seguinte tabela:
Nmero de crimes Percentual de aumento
2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
       6 ou + 1/2
       b) no concurso formal imperfeito: as penas devem ser
somadas, de acordo com a regra do concurso material.
       Teorias: existem duas:
       a) subjetiva: exige unidade de desgnios para que haja
concurso formal;
       b) objetiva: admite pluralidade de desgnios.
       Teoria adotada pelo Cdigo Penal: foi a objetiva, pois o CP
admite o concurso formal imperfeito, em que h pluralidade de
desgnios.
       Concurso material benfico: se, da aplicao da regra do
concurso formal, a pena tornar-se superior  que resultaria da
aplicao do concurso material (soma de penas), deve-se seguir este
ltimo critrio (CP, art. 70, pargrafo nico). Impede-se, assim, que,
numa hiptese de aberratio ictus (homicdio doloso mais leses
culposas), se aplique ao agente pena mais severa, em razo do
concurso formal, do que a aplicvel, no mesmo exemplo, pelo
concurso material. Quem comete mais de um crime, com uma
nica ao, no pode sofrer pena mais grave do que a imposta ao
agente que reiteradamente, com mais de uma ao, comete os
mesmos crimes.
       Concurso formal e crime nico: vejamos algumas hipteses:
       a) assalto a vrias pessoas, com subtrao patrimonial de
apenas uma: houve uma s subtrao; logo, um s crime contra o
patrimnio. Crime nico, portanto;
       b) ameaa a uma s pessoa, que detm consigo bens prprios
e de terceiros: a jurisprudncia tem entendido haver crime nico,
embora o mais correto fosse o concurso formal de crimes, pois, com
uma nica ao de subtrair mediante violncia ou ameaa, foram
lesados dois ou mais patrimnios;
       c) em um s contexto, o sujeito subtrai bens de vrias pessoas,
ameaando-as ou submetendo-as a violncia (em agncia bancria,
nibus, residncia etc.). De acordo com a posio da antiga Equipe
de Represso a Delitos de Roubos do Ministrio Pblico haver, nessa
hiptese, concurso formal.
       Concurso formal e prescrio: aplica-se a regra do art. 119
do Cdigo Penal, ou seja, a prescrio incidir sobre a pena de cada
crime, isoladamente, sem se levar em conta o acrscimo decorrente
do concurso formal.



45.3. Crime continuado
        Conceito:  aquele no qual o agente, mediante mais de uma
ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, os
quais, pelas semelhantes condies de tempo, lugar, modo de
execuo e outras, podem ser tidos uns como continuao dos outros.
Lembra Bettiol que suas origens polticas se encontram
indubitavelmente um favor rei, o que levou os juristas medievais a
considerar como furto nico uma pluralidade de furtos, para assim
evitar as consequncias draconianas que de outra forma adviriam,
uma vez que se aplicava a pena de morte contra quem cometesse
trs furtos, ainda que de pequeno valor 535.
        Crime continuado e o concurso formal: no primeiro se exige
a prtica de duas ou mais condutas, ao passo que no concurso formal
h apenas uma ao, que poder ser desdobrada em vrios atos.
Exemplo: no delito de roubo, com pluralidade de vtimas, aplica-se a
regra do concurso formal (CP, art. 70), e no a continuidade delitiva.
        Espcies: so duas:
       a) crime continuado comum: crime cometido sem violncia
ou grave ameaa contra a pessoa (CP, art. 71, caput);
       b) crime continuado especfico: crime doloso praticado com
violncia ou grave ameaa contra vtimas diferentes (CP, art. 71,
pargrafo nico).
       Note que a reforma penal, admitindo a continuidade delitiva
em crimes com violncia ou grave ameaa contra a pessoa, revogou
a Smula 605 do STF, que no admitia continuidade delitiva nos
crimes contra a vida.

Aplicao da pena
      Crime continuado comum: aplica-se a pena do crime mais
grave, aumentada de 1/6 at 2/3. Prope-se a seguinte tabela,
embora sem carter vinculante:
Nmero de crimes Aumento
2 1/6
3 1/5
4 1/4
5 1/3
6 1/2
7 ou + 2/3
        Crime continuado especfico: aplica-se a pena do crime mais
grave aumentada at o triplo.
        Concurso material benfico: se, da aplicao da regra do
crime continuado, a pena resultar superior  que restaria se somadas
as penas, aplica-se a regra do concurso material (concurso material
benfico).
        Incidncia do aumento de pena no crime continuado: diante
da adoo do sistema trplice de aplicao da pena (ou critrio
trifsico), deve o aumento incidir no sobre a pena-base, mas sobre o
resultado da pena aumentada ou diminuda pelas circunstncias
agravantes ou atenuantes.
        A pena nas hipteses de concurso formal homogneo como
componente do crime continuado: se, entre os componentes do
crime continuado, houver tambm o concurso formal, aplica-se
apenas o aumento decorrente da continuidade delitiva. Entendimento
diverso geraria o bis in idem. Com efeito, se algum, por exemplo,
com pluralidade de condutas e at de desgnios, rouba trs pessoas,
com o intervalo de horas ou dias, mediante aes objetivamente
homogneas (crime continuado), sofrer uma s pena com um
acrscimo; se, ao contrrio, rouba o mesmo nmero de pessoas, duas
delas num mesmo contexto de ao e com unidade de desgnio e a
ltima num outro contexto de ao, ainda que homogneas as trs
condutas, teremos concurso formal e crime continuado com uma s
pena, mas dois acrscimos (art. 49, pargrafo nico, do CP). A
unidade de conduta e do desgnio que presidiram o primeiro fato e
inspiraram ao legislador um regime mais benigno de cmulo jurdico
(o do concurso formal) acaba por prejudicar o agente 536. Em
sentido contrrio, admitindo a aplicao cumulativa das causas de
aumento de pena do concurso formal e do crime continuado537.
        Momento da unificao da pena: se todos os delitos que
integram a srie continuada so objeto do mesmo processo, o juiz
sentenciante efetuar a unificao das penas, aplicando a regra do
art. 71. Se, todavia, os delitos tramitarem por processos diversos, far-
se- a unificao no juzo da execuo, que ento aplicar a regra do
art. 71 do CP.
        Natureza jurdica: h trs teorias:
        a) unidade real: os vrios delitos, na realidade, constituem um
nico crime;
        b) fico jurdica: na realidade existem vrios crimes. A lei 
que resume, por uma fico, a existncia de um nico delito;
        c) mista: o crime continuado no  um s, nem so vrios. Ele
constitui um terceiro delito.


Teoria adotada
        Fico jurdica: o crime continuado  uma fico jurdica.
Na realidade h uma pluralidade de delitos, mas o legislador, por
uma fico, presume que eles constituem um s crime, apenas para
efeito de sano penal. Disso decorrem diversas consequncias de
ordem prtica: a) a coisa julgada se opera to somente em relao
aos delitos que foram julgados, no abraando, assim, aqueles
ulteriormente praticados, embora ligados aos demais pelos laos da
continuao; b) no caso de anistia, graa ou indulto somente os
crimes abrangidos pela graa soberana tm extinta a punibilidade.
Desse modo, se o agente, por exemplo,  absolvido dos diversos
furtos que lhe so imputados em continuidade delitiva no mesmo
processo, descobrindo-se, aps o trnsito em julgado, outros furtos
integrantes da sequncia delituosa, novo processo pode ser
instaurado, em virtude de no ter operado a coisa julgada sobre os
novos fatos. Acrescente-se que, pelo art. 119 do Cdigo Penal, nota-
se claramente que o crime continuado compreende uma pluralidade
real de crimes, uma vez que determina que a prescrio incida
isoladamente sobre cada um deles. Assim, no crime continuado,
cada delito que compe a cadeia de continuidade delitiva tem seu
prazo prprio, o que revela sua existncia autnoma.


Requisitos
        a) Pluralidade de crimes da mesma espcie.
        b) Condies objetivas semelhantes.
        c) Unidade de desgnio (de acordo com a teoria adotada).
        Teorias sobre a unidade de desgnio: so duas:
        a) objetiva-subjetiva: exige-se unidade de resoluo,
devendo o agente desejar praticar os crimes em continuidade;
        b) puramente objetiva:  dispensvel a vontade de praticar os
delitos em continuao, bastando que as condies objetivas
semelhantes estejam presentes.
        Teoria adotada pelo Cdigo Penal: para uma parte da
doutrina, o Cdigo Penal adotou de forma clara a teoria puramente
objetiva, pois o art. 71 nada fala a respeito da unidade de desgnios,
s mencionando as circunstncias objetivas semelhantes. Alberto
Silva Franco observa que, "apesar de persistir, em nvel dogmtico,
uma aberta discrepncia sobre a presena, no crime continuado, de
dado de conotao subjetiva (unidade de desgnio), fora  convir
que o instituto, nos termos como foi estruturado, exclui o apelo a
qualquer subjetividade e se arrima em elementos de carter
objetivo" 538. A questo, entretanto, no  pacfica. H quem
defenda que  inadmissvel crime continuado sem a vontade de
praticar os delitos em continuao, pois do contrrio se estaria
equiparando a continuidade delitiva  habitualidade no crime.
Segundo o ensinamento de Anbal Bruno, "dentro do crime
continuado, cada episdio no curso dos acontecimentos  uma ao
integral, um crime em si mesmo, no seu aspecto objetivo e subjetivo.
A unidade atribuda ao conjunto deve-se assentar tambm em uma
unidade de fato, resultante das circunstncias que vinculam entre si
as aes sucessivas e uma unidade psquica, que compreende as
vrias realizaes como um todo" 539. Na mesma esteira,
Impallomeni assevera que "quello che conta come unit fagli
elementi del reato no  la materialit dell azzione, ma la lesione
giuridica e la intenzione di produrre quella lesione" 540. Damsio E.
de Jesus filia-se a esta segunda posio, lembrando que "para a
configurao do crime continuado no  suficiente a satisfao das
circunstncias objetivas homogneas, sendo de exigir-se, alm disso,
que os delitos tenham sido praticados pelo sujeito aproveitando-se das
mesmas relaes e oportunidades ou com a utilizao de ocasies
nascidas da primitiva situao" 541. Carlos Fontn Balestra tambm
defende que o crime continuado s existe se houver "la utilizacin de
las mismas relaciones y de la misma ocasin" 542. Entendemos
correta esta segunda posio, pois no aceitamos que o crime
continuado se configure a partir de meras circunstncias objetivas,
sem que a continuao decorra da vontade do agente.  necessrio o
aproveitamento das mesmas relaes e das mesmas oportunidades,
pois do contrrio um agente que praticasse vrios crimes, apenas
pela intensa vontade de delinquir, beneficiar-se-ia da regra do crime
continuado. Deve-se sempre ter em mente o clssico exemplo do
caixa do banco que todo dia subtrai pequena quantia em dinheiro.
Este sim pratica o crime em continuao. J no seria o caso de um
perigoso assaltante que, durante o mesmo ms, em locais diversos,
rouba inmeras vtimas (cada crime resultou de um impulso volitivo
autnomo).
        Jurisprudncia: h duas posies, a saber:
        1) no h incompatibilidade entre habitualidade criminosa e
crime continuado, pois a lei s exige requisitos objetivos543;
        2) o crime continuado exige um nico impulso volitivo
(unidade de desgnio ou dolo total), diferenciando-se nesse aspecto da
habitualidade criminosa 544.
        Correta a segunda posio.
        Distino entre crime continuado e habitualidade criminosa:
"A habitualidade  incompatvel com a continuidade. A primeira
recrudesce, a segunda ameniza o tratamento penal. Em outras
palavras, a culpabilidade (no sentido de reprovabilidade)  mais
intensa na habitualidade do que na continuidade. Em sendo assim,
jurdico-penalmente, so situaes distintas. No podem, outrossim,
conduzir ao mesmo tratamento. O crime continuado favorece o
delinquente. A habitualidade impe reprovao maior, de que a pena
 expresso, finalidade (CP, art. 59, in fine ) estabelecida segundo
seja necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime.
Na continuidade h sucesso circunstancial de crimes. Na
habitualidade, sucesso planejada, indiciria do modus vivendi do
agente. Seria contraditrio, instituto que recomenda pena menor ser
aplicada  hiptese que reclama sano mais severa. Concluso
coerente com interpretao sistemtica das normas do Cdigo
Penal" 545.
        Crime continuado entre roubos praticados contra vtimas
diferentes:  admissvel, em tese. No h, entretanto, continuidade
delitiva em casos de criminosos habituais que, com reiterao,
praticam roubos autnomos contra vtimas diferentes, embora na
mesma comarca e em curto espao de tempo546.

Condies semelhantes
Crimes da mesma espcie
        1 posio: crimes da mesma espcie no so os crimes
previstos no mesmo tipo, mas aqueles que possuem elementos
parecidos, ainda que no idnticos.
        "Mesmo" no comporta apenas o restrito significado de
"idntico". Possui outras acepes. Antonio de Moraes Silva 547
ensina que "mesmo" quer dizer "semelhante, anlogo, parecido";
mais recentemente, com no menor autoridade, Aurlio Buarque H.
Ferreira atribuiu  expresso igual significado. Com o mesmo rigor
cientfico, m ile Littr 548 adverte que mme expressa tambm as
ideias de semblable , pareil, e Tenrio de Albuquerque 549 acentua que
mismo tem a significao de semelhante .
        A continuidade delitiva no ocorre, assim, em relao apenas
aos crimes idnticos, isto , aos que se abrigam sob o mesmo artigo
de lei. Manoel Pedro Pimentel550 acentua que devem ser havidos
como "da mesma espcie" os crimes que se assemelhem pelos seus
elementos objetivos e subjetivos. No  diverso o entendimento de
Heleno Cludio Fragoso551 ao afirmar que "crimes da mesma
espcie no so aqueles previstos no mesmo artigo de lei, mas
tambm aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e se
apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos motivos
determinantes, caracteres fundamentais comuns".
        2 posio: so os previstos no mesmo tipo penal, isto ,
aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo
as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentadas ou
consumadas552. Assim, furtar coisa comum  forma privilegiada do
furto, com carter autnomo, que pode ligar-se, pelo nexo de
continuao, ao furto simples, ou ao furto qualificado capitulado no
art. 155 do CP 553. A jurisprudncia orienta-se nesse sentido.
Acompanhe:
        1) roubo e extorso no so crimes da mesma espcie e,
portanto, no caracterizam crime continuado554;
        2) roubo e furto no so crimes da mesma espcie e no
admitem crime continuado entre si555;
        3) estupro e atentado violento ao pudor no eram considerados
crimes da mesma espcie, de forma que no admitiam continuidade
delitiva 556. Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro
passou a abarcar tambm os atos libidinosos diversos da conjuno
carnal, de forma que, a partir de agora, ser possvel sustentar a
continuidade delitiva em tais casos. Desse modo, se o agente, por
diversas ocasies, constranger a vtima, mediante o emprego de
violncia ou grave ameaa, a com ele praticar conjuno carnal e
qualquer outro ato libidinoso diverso do coito vagnico, h
continuidade delitiva (CP, art. 71). Se as vtimas forem diversas,
tambm ser admissvel o crime continuado, uma vez presentes os
demais requisitos legais (CP, art. 71, pargrafo nico). Nesse sentido,
no HC 99.265/SP, DJe 23-4-2010, a 2 Turma do STF entendeu que
"Conquanto teoricamente admissvel aps a edio da Lei n. 12.015,
o reconhecimento da continuidade entre os antigos crimes de estupro
e atentado violento ao pudor, no se aplica o disposto no art. 71 do
Cdigo Penal se os fatos no foram praticados nas mesmas
circunstncias de tempo, modo e local, e contra vtimas distintas".
Contrariamente a esse entendimento, a 5 Turma do STJ manteve
posicionamento no sentido de que, mesmo diante da nova lei, 
impossvel reconhecer-se a continuidade delitiva entre as condutas
que tipificavam o estupro e o atentado violento ao pudor, hoje
previstas apenas como estupro, posto que, segundo o Ministro Flix
Fischer, constranger algum  conjuno carnal no ser o mesmo
que constranger  prtica de outro ato libidinoso de penetrao, como
o sexo oral ou anal. Segundo, ainda, a interpretao da Turma
Julgadora, mesmo inserida dentro de um mesmo tipo penal,
estaramos diante de um tipo misto cumulativo, cujo modo de
execuo das condutas seria distinto557.
        4) roubo e latrocnio no so crimes da mesma espcie, "pois
no roubo ocorrem a subtrao e o constrangimento ilegal, enquanto
no latrocnio, subtrao e a morte da vtima" 558.
        Fator espao: a prtica do mesmo delito seguidamente em
locais diversos no exclui a continuidade. Assim, admite-se que
crimes praticados em bairros diversos de uma mesma cidade, ou em
cidades prximas, podem ser entendidos como praticados em
condies de lugar semelhantes. Igualmente, existe continuidade
delitiva entre crimes praticados em cidades distintas, porm
vizinhas559.
        Fator tempo: no tocante  conexo temporal ensina Nlson
Hungria que ela se traduz em "certa continuidade no tempo
(exemplo: o ladro, no curso de uma noite, subtrai, de vrios quartos
de um hotel, objetos pertencentes aos diversos hspedes) ou, pelo
menos, uma `periodicidade' tal, que no iniba de se observar um
`certo ritmo' (como diz Mey er) entre as aes sucessivas (exemplo:
o agente, vrias vezes, no decorrer de um ms, abusa de uma
menor). No se podem fixar, a respeito, indicaes precisas mas 
de advertir que, se entre uma ao e outra medeia um longo trato de
tempo, a continuao s existir se outras condies positivamente a
indicarem. Por outro lado, no se deve confundir a continuidade de
tempo com a `contemporaneidade', que ocorre quando o bem
jurdico  lesado repetidamente no mesmo contexto de ao, ou num
s processo de atividade" 560.
        Lembra Jos Frederico Marques, fazendo referncia ao
ensinamento de Asa, que "certa descontinuidade no tempo 
essencial ao delito continuado" 561.
        A jurisprudncia admite continuidade delitiva at o espao
mximo de 30 dias entre os crimes praticados562.
        Modo de execuo: o modus operandi utilizado pelo agente na
prtica dos delitos deve ser semelhante. Exemplo: empregado infiel
que se apropria diariamente de importncia em dinheiro ao recolher
o numerrio recebido. Por outro lado, o furto fraudulento, por
exemplo, no guarda nexo de continuidade com o furto mediante
arrombamento ou escalada.
        A variao de comparsas impede o reconhecimento da
continuidade delitiva 563.
        Agir solitrio em um crime e com comparsas em outro
impede o reconhecimento do crime continuado564.
        Do mesmo modo, se h emprego de arma em um crime e
no h no outro, no se reconhece a continuidade delitiva.
        Outras condies semelhantes: o Cdigo Penal faz referncia
s "condies semelhantes", permitindo, portanto, o emprego da
interpretao analgica, na medida em que o preenchimento das
condies semelhantes deve ser feito conforme as condies
especificadas no texto, as quais funcionam como parmetro. Alguns
julgados tm entendido que o aproveitamento das mesmas
oportunidades e das mesmas relaes pode ser includo no conceito
de "condies semelhantes" 565. Assim, segundo essa orientao
jurisprudencial, para o reconhecimento do crime continuado, alm
da conexo espacial, temporal e modal, exige-se a conexo
ocasional, ou seja, deve o agente praticar o delito subsequente
aproveitando-se das mesmas oportunidades ou relaes nascidas
com o delito antecedente. Trata-se de mais um requisito objetivo
para a configurao do delito continuado.
        Crime continuado entre delitos culposos:  possvel, desde
que sejam crimes da mesma espcie. Eduardo Correia, fazendo uma
crtica aos adeptos da corrente que exige a unidade de desgnio para
a configurao do crime continuado, sustenta que "a existncia da
unidade da resoluo criminosa afasta do mbito do crime
continuado, sem mais apelo nem discusso, contra todas as razes de
justia e de economia processual, todos os delitos praticados por
negligncia, para logo se ficar de posse da certeza de como 
inadmissvel tal elemento" 566. Entendemos que no.  possvel
sustentar a continuidade delitiva no crime culposo, sem abrir mo da
exigncia do elemento subjetivo, o qual, no caso, consiste na vontade
de continuar agindo culposamente, mesmo aps o primeiro crime. 
o caso, por exemplo, de um motorista idoso que, aps atropelar
culposamente uma vtima na regio central de So Paulo, assustou-se
e resolveu empreender fuga em velocidade incompatvel com o
local, vindo a provocar novos acidentes. Alm da similitude das
condies de tempo, lugar e modo de execuo, houve vontade de
prosseguir nas aes descuidadas. Devemos lembrar que, no crime
culposo, embora o resultado no seja querido, a conduta  voluntria
(ningum obriga o sujeito a agir culposamente, ele o faz porque
quer).
        Consumao e tentativa: para os adeptos da teoria da fico
jurdica, no se admite a existncia de um momento consumativo
prprio para o crime continuado, uma vez que cada um dos delitos
que o compem conserva sua autonomia, que  derrogada apenas
para efeito de aplicao da pena. O crime continuado tambm no
admite a forma tentada, porm nada impede que ocorra a tentativa
entre as infraes componentes do crime continuado.
        Crime continuado e aplicao da lei penal no tempo: se a
nova lei intervm no curso da srie delitiva, deve ser aplicada a lei
nova, ainda que mais grave, a toda a srie continuada. O agente que
prosseguiu na continuidade delitiva aps o advento da lei nova tinha
possibilidade de orientar-se de acordo com os novos ditames, em vez
de prosseguir na prtica de seus crimes.  justo, portanto, que se
submeta ao novo regime, ainda que mais severo, sem a possibilidade
de alegar ter sido surpreendido567. O Supremo Tribunal Federal
tambm se orienta nesse caminho: "Tratando-se de crime
continuado, a nova lei aplica-se a toda a srie de delitos praticados,
ainda que mais gravosa ao ru, desde que a sua vigncia ocorra
durante a cadeia de crimes praticados em continuidade. Precedentes
citados: HC 74.250-SP (DJU de 29-11-96); HC 76.680-SP (DJU de
12-6-98)" 568. Essa Corte, inclusive, editou, em 14-10-2003, a
Smula 711, cujo teor  o seguinte: "A lei penal mais grave aplica-se
ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia 
anterior  cessao da continuidade ou da permanncia".
        Crime continuado e incio da contagem do lapso
prescricional: como a prescrio deve ser analisada em razo de
cada fato, o prazo prescricional comea a correr do momento em
que cada um desses fatos atingiu a fase consumativa.
        A pena no crime continuado para efeitos da prescrio:
"Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela
pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo
decorrente da continuao" (Smula 497 do STF).
        Sistema de aplicao da pena de multa no concurso de
crimes: depende da circunstncia:
        a) concurso formal imperfeito e material: o art. 72 do CP
consagra o sistema da acumulao material. Assim, tratando-se de
crime em concurso formal imperfeito ou material, as penas de multa
so aplicadas distinta e integralmente, no se obedecendo, pois, ao
sistema de exasperao, destinado na legislao somente s penas
privativas de liberdade. Exemplo: o agente comete quatro furtos
simples em concurso formal; o juiz, aps aplicar a pena de recluso
de um s dos delitos, aumentando-a em 1/4, passa a aplicar a pena de
multa, que no furto  cominada cumulativamente. Para cada delito o
juiz fixa, por exemplo, 10 dias-multa, totalizando 40 dias-multa. Se
fosse aplicado o sistema de exasperao, o juiz fixaria a pena de
multa de um s dos crimes, em 10 dias, aumentando-a em 1/4, o que
totalizaria 14 dias-multa;
        b) crime continuado: h controvrsias se a pena de multa deve
reger-se pela regra do art. 72 do CP. Tudo depender do enfoque
dado ao crime continuado, ou seja, se  considerado um concurso de
crimes -- a ento a regra ser a mesma do art. 72 do CP -- ou
crime nico --, a ento a regra ser a mesma do sistema de
exasperao da pena (CP, art. 71). A doutrina majoritria acolhe o
entendimento de que a aplicao cumulativa da pena de multa
estende-se a todas as modalidades de concurso de crimes, inclusive
ao crime continuado, afastando-se a incidncia do sistema de
exasperao previsto no art. 71. Essa concluso inclusive resulta da
prpria colocao topogrfica do art. 72 do CP, que surge logo na
sequncia das trs espcies de concurso de crimes (CP, arts. 69, 70 e
71). Pela incidncia da regra do art. 72 do CP no crime continuado
posiciona-se: Julio Fabbrini Mirabete 569. De outro lado, a
jurisprudncia dominante, partindo do pressuposto de que o crime
continuado  um s para efeito de aplicao da pena, tem estendido o
sistema de exasperao  pena de multa, no incidindo portanto a
regra do art. 72570.




46. LIMITES DE PENAS
       Tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade:
no pode ser superior a 30 anos (CP, art. 75). Tal dispositivo
encontra-se em sintonia com o art. 5, XLVII, b, da Constituio, que
probe penas de carter perptuo. Ainda que a pena imposta na
condenao ultrapasse 30 anos, o juzo da execuo deve proceder 
unificao para o mximo permitido em lei. Esse limite s se refere
ao tempo de cumprimento de pena, no podendo servir de base para
o clculo de outros benefcios, como livramento condicional e
progresso de regime. Nesse sentido  o teor da Smula 715 do STF,
editada em 14-10-2003: "A pena unificada para atender ao limite de
trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo
Penal, no  considerada para a concesso de outros benefcios,
como o livramento condicional ou regime mais favorvel de
execuo". Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, s
poder obter o livramento condicional aps o cumprimento de 1/3 ou
metade de 900, e no de 30. Assim, s sairia em liberdade
condicional aps cumprir 300 ou 450 anos de pena (no conseguiria o
benefcio). Trata-se, portanto, da imposio de um limite mximo de
cumprimento de pena, sem qualquer efeito quanto  progresso de
regime, a qual continuar tendo por base a pena total imposta na
sentena 571. H, porm, entendimento em sentido contrrio, sob o
fundamento de que a nossa Constituio veda a pena perptua (art.
5, XLVII) 572.
        Nova condenao: sobrevindo nova condenao por fato
posterior ao incio do cumprimento da pena, far-se- nova
unificao, desprezando-se, para esse fim, o perodo de pena j
cumprido. Exemplo: "A"  condenado a 150 anos de recluso.
Procedida a unificao, cumpre 30. Aps cumprir 12 anos, 
condenado por fato posterior ao incio do cumprimento da pena.
Nessa nova condenao, -lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se
os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 anos impostos
pela nova condenao. Dessa soma resultar a pena de 38 anos.
Procede-se a nova unificao para o limite de 30 anos. Agora, alm
dos 12 j cumpridos, ter de cumprir mais 30.
        Observe-se que a unificao das penas nesse limite traz um
inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado
a uma pena de 30 anos de recluso, comete novo crime logo no
incio do cumprimento dessa sano.
        Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas  durao do
cumprimento das penas impostas antes e durante a execuo da
pena, de modo que, havendo um hiato entre a satisfao das penas
anteriores cumpridas pelo sentenciado e o comeo de novas penas,
impostas aps o cumprimento daquelas, no se aplica o mencionado
artigo.
        Art. 9 da Lei n. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos):
Dispunha o art. 9 da Lei: "As penas fixadas no art. 6 para os crimes
capitulados nos arts. 157,  3; 158,  2; 159, caput e seus  1, 2 e
3; 213, caput, e sua combinao com o art. 223; caput e pargrafo
nico; e 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo
nico, todos do CP, so acrescidas de metade, respeitado o limite
superior de 30 anos de recluso, estando a vtima em qualquer das
hipteses referidas no art. 224 tambm do CP". O art. 9 trazia uma
causa obrigatria de aumento de pena, a qual deveria incidir sobre os
crimes l explicitados, desde que a vtima se encontrasse em
qualquer das hipteses referidas no art. 224. Alm do que, foi
estabelecido o limite de 30 anos como o mximo que o juiz da
condenao poderia impor ao ru na sentena condenatria. O
limite, portanto, no era para o cumprimento da pena imposta, mas
para sua imposio na sentena (mximo de 30 anos para cada
crime). Exemplo: o latrocnio era punido com pena de 20 a 30 anos
de recluso. Caso fosse cometido contra vtima no maior de 14 anos
(uma das hipteses do art. 224), o art. 9 mandava acrescer a pena de
metade, mas, por outro lado, impedia o juiz de condenar o ru a mais
de 30 anos, embora, em tese, o mximo cominado chegasse a 45
anos (30 + metade de 30). Assim, o limite de que tratava a legislao
especial era para a pena aplicada na sentena e no para a pena a
ser executada, regra distinta da do art. 75 do CP. Por conseguinte, o
condenado por um crime previsto na mencionada lei especial podia
obter os benefcios legais (progresso, livramento condicional, indulto
etc.) tendo como base uma pena de 30 anos, ao contrrio do que
ocorria nos demais crimes, segundo o entendimento jurisprudencial
que se firmou a respeito do art. 71,  1, do CP.
         No entanto, com o advento da Lei n. 12.015/2009, o art. 224 do
CP, foi expressamente revogado, de modo que no h falar mais na
incidncia da causa de aumento de pena do art. 9 da Lei n. 8.072/90,
sobre os delitos acima descritos, nem do limite de pena de 30 anos.
         Limite da pena de multa: a pena de multa tem seu limite
mximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salrios mnimos (CP, art.
49,  1), podendo ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude
da situao econmica do ru,  ineficaz, embora aplicada no
mximo. Poder atingir, assim, 5.400 salrios mnimos (o vigente no
Pas na poca do crime), atualizado pelos ndices de correo
monetria (CP, art. 49,  2).
         Jurisprudncia: "A Constituio Federal, art. 5, XLVII, b,
no admitindo pena de carter perptuo, possibilita que o condenado,
por exemplo, a mais de 100 anos de recluso possa, por unificao,
reduzi-la a 30 anos. Porm, o limite mximo de 30 anos de recluso,
resultante de unificao das penas, no assegura ao condenado o
direito a progresso, a liberdade condicional ou qualquer outro
instituto, tipo remio, comutao etc. (precedentes do STF, HC
66.212-9/SP, DJU de 16-2-90, Rel. Min. Nri da Silveira; HC 65.522-
0, DJU de 11-12-87, Rel. Min. Sy dney Sanches; STJ, HC 194/SP,
DJU de 18-6-90, Rel. Min. Jos Cndido). Institutos estes que sero
regulados pela pena total. Condenado, por responder a dezesseis
processos,  pena de cento e oito anos de recluso. Desse limite no
reluta qualquer outro efeito, ao condenado, como direito a
progresso, a liberdade condicional ou qualquer outro instituto" 573.




47. AO PENAL
        Conceito:  o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicao do
direito penal objetivo a um caso concreto.  tambm o direito
pblico subjetivo do Estado-Administrao, nico titular do poder-
dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicao do Direito
Penal objetivo, com a consequente satisfao da pretenso punitiva.
        Caractersticas: so as seguintes:
        a)  um direito autnomo, que no se confunde com o direito
material que se pretende tutelar;
        b)  um direito abstrato, que independe do resultado final do
processo;
        c)  um direito subjetivo, porque o titular pode exigir do
Estado-Juiz a prestao jurisdicional;
        d)  um direito pblico, porque a atividade jurisdicional que se
pretende provocar  de natureza pblica.
        Espcies de ao penal no direito brasileiro: a par da
tradicional classificao das aes em geral, levando-se em conta a
natureza do provimento jurisdicional invocado (de conhecimento,
cautelar e de execuo), no processo penal  corrente a diviso
subjetiva das aes, isto , em funo da qualidade do sujeito que
detm a sua titularidade.
        Segundo esse critrio, as aes penais sero pblicas ou
privadas, conforme sejam promovidas pelo Ministrio Pblico ou
pela vtima e seu representante legal, respectivamente.  o que diz o
art. 100, caput, do Cdigo Penal: "a ao penal  pblica, salvo
quando a lei, expressamente, a declara privativa do ofendido".
        Dentro dos casos de ao penal pblica (exclusiva do
Ministrio Pblico), ainda h outra subdiviso, em ao penal pblica
incondicionada e condicionada. No primeiro caso, o Ministrio
Pblico promover a ao independentemente da vontade ou
interferncia de quem quer que seja, bastando, para tanto, que
concorram as condies da ao e os pressupostos processuais. No
segundo, a sua atividade fica condicionada tambm  manifestao
de vontade do ofendido ou do seu representante legal.  a letra do art.
100,  1, do CP: "a ao pblica  promovida pelo Ministrio
Pblico, dependendo, quando a lei o exige, de representao do
ofendido ou de requisio do Ministro da Justia". Semelhante, o art.
24 do CPP.
        Essa diviso atende a razes de exclusiva poltica criminal. H
crimes que ofendem sobremaneira a estrutura social e, por
conseguinte, o interesse geral. Por isso, so punveis mediante ao
pblica incondicionada. Outros, afetando imediatamente a esfera
ntima do particular e apenas mediatamente o interesse geral,
continuam de iniciativa pblica (do Ministrio Pblico), mas
condicionada  vontade do ofendido, em respeito  sua intimidade, ou
do ministro da Justia, conforme for. So as hipteses de ao penal
pblica condicionada. H outros que, por sua vez, atingem imediata e
profundamente o interesse do sujeito passivo da infrao. Na maioria
desses casos, pela prpria natureza do crime, a instruo probatria
fica quase que inteiramente na dependncia do concurso do
ofendido. Em face disso, o Estado lhe confere o prprio direito de
ao, conquanto mantenha para si o direito de punir, a fim de evitar
que a intimidade, devassada pela infrao, venha a s-lo novamente
(e muitas vezes com maior intensidade, dada a amplitude do debate
judicial) pelo processo. So os casos de ao penal privada.
        A ao penal pblica  a regra geral, sendo a privada a
exceo (CP, art. 100, caput). Dentro dessa regra generalssima h
outra exceo, que  dada pelos casos de ao pblica condicionada,
tambm expressamente previstos em lei (CP, art. 100,  1 , e CPP,
art. 24). Assim, no havendo expressa disposio legal sobre a forma
de proceder, a ao ser pblica (incondicionada). Havendo,
conforme for, a ao ser pblica condicionada, ou, ento, privada.
        As condies da ao penal: so requisitos que subordinam o
exerccio do direito de ao. Para se poder exigir, no caso concreto,
a prestao jurisdicional, faz-se necessrio, antes de tudo, o
preenchimento das condies da ao. Ao lado das tradicionais
condies que vinculam a ao civil, tambm aplicveis ao processo
penal (possibilidade jurdica do pedido, interesse de agir e
legitimidade para agir), a doutrina atribui a este algumas condies
especficas, ditas condies especficas de procedibilidade . So elas:
"(a) representao do ofendido e requisio do Ministro da Justia;
(b) entrada do agente no territrio nacional; (c) autorizao do
Legislativo para a instaurao de processo contra Presidente e
Governadores, por crimes comuns; e (d) trnsito em julgado da
sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento, no crime de induzimento a erro essencial ou ocultamento
do impedimento" 574.
        Cumpre consignar que o art. 43 do CPP, revogado
expressamente pela Lei n. 11.719/2008, apresentava trs hipteses de
rejeio da denncia ou queixa: "I -- Fato narrado evidentemente
no constitui crime; II -- Quando j estiver extinta a punibilidade
pela prescrio ou outra causa; III -- Quando for manifesta a
ilegitimidade da parte ou faltar condio de procedibilidade exigida
por lei" . Com a reforma processual penal, a denncia ou queixa
dever ser rejeitada quando: "I -- for manifestamente inepta; II --
faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao
penal; ou III -- faltar justa causa para o exerccio da ao penal"
(CPP, art. 395, com redao determinada pela Lei n. 11.719/2008).
So, assim, requisitos que subordinam o exerccio do direito de ao:
        a) possibilidade jurdica do pedido: se no processo civil o
conceito de possibilidade jurdica  negativo, isto , ser
juridicamente admissvel desde que, analisado em tese, o
ordenamento no o vede, no processo penal seu conceito  aferido
positivamente: a providncia pedida ao Poder Judicirio s ser
vivel desde que o ordenamento, em abstrato, expressamente a
admita. Nesse passo, a denncia ser rejeitada quando, por exemplo,
o fato narrado evidentemente no constituir crime. A fim de no se
confundir a anlise dessa condio da ao com a do mrito, a
apreciao da possibilidade jurdica do pedido deve ser feita sobre a
causa de pedir ( causa petendi) considerada em tese, desvinculada de
qualquer prova porventura existente. Analisa-se o fato tal como
narrado na pea inicial, sem perquirir se essa  ou no a verdadeira
realidade, a fim de concluir se o ordenamento penal material
comina-lhe, em abstrato, uma sano. Deixa-se para o mrito a
anlise dos fatos provados; aprecia-se a causa petendi  luz, agora,
das provas colhidas na instruo;  a aferio dos fatos em concreto,
como realmente ocorreram, no como simplesmente narrados.
Nesse momento, o juiz dever dizer na sentena se o pedido 
concretamente fundado ou no no direito material, ou seja, se 
procedente ou improcedente;
        b) interesse de agir: desdobra-se no trinmio necessidade e
utilidade do uso das vias jurisdicionais para a defesa do interesse
material pretendido e adequao  causa do procedimento e do
provimento, de forma a possibilitar a atuao da vontade concreta da
lei segundo os parmetros do devido processo legal.
        A necessidade  inerente ao processo penal, tendo em vista a
impossibilidade de impor pena sem o devido processo legal. Por
conseguinte, no ser recebida a denncia quando j estiver extinta a
punibilidade do acusado, j que nesse caso a perda do direito
material de punir resultou na desnecessidade de utilizao das vias
processuais.
        A utilidade se traduz na eficcia da atividade jurisdicional
para satisfazer o interesse do autor. Se de plano for possvel perceber
a inutilidade da persecuo penal aos fins a que se presta, dir-se-
que inexiste interesse de agir.  o caso, e . g., de oferecer denncia
quando, pela anlise da pena possvel de ser imposta ao final, se
eventualmente comprovada a culpabilidade do ru, j se pode
antever a ocorrncia da prescrio retroativa. Nesse caso, toda a
atividade jurisdicional ser intil; falta, portanto, interesse de agir.
Esse entendimento, todavia, no  absolutamente pacfico, quer na
doutrina, quer na jurisprudncia.
        Por fim, a adequao reside no processo penal condenatrio e
no pedido de aplicao de sano penal;
        c) legitimao para agir: , na clssica lio de Alfredo
Buzaid, a pertinncia subjetiva da ao. Cuida-se aqui da
legitimidade ad causam, que  a legitimao para ocupar tanto o polo
ativo da relao jurdica processual, o que  feito pelo Ministrio
Pblico, na ao penal pblica, e pelo ofendido, na ao penal
privada (arts. 24, 29 e 30 do CPP), quanto o polo passivo, pelo
provvel autor do fato, e da legitimidade ad processum, que  a
capacidade para estar no polo ativo, em nome prprio, e na defesa
de interesse prprio (arts. 33 e 34 do CPP).
        Partes legtimas, ativa e passiva, so os titulares dos interesses
materiais em conflito, em outras palavras, os titulares da relao
jurdica material levada ao processo. No processo penal, os
interesses em conflito so: o direito de punir, o contedo da pretenso
punitiva e o direito de liberdade. Titular do primeiro  o Estado, que
, por isso, o verdadeiro legitimado, exercendo-o por intermdio do
Ministrio Pblico. No  por outro motivo que se diz que o ofendido,
na titularidade da ao privada,  seno um substituto processual
(legitimao extraordinria), uma vez que s possui o direito de
acusar ( ius accusationis), exercendo-o em nome prprio, mas no
interesse alheio, isto , do Estado. Legitimados passivos so os
suspeitos da prtica da infrao, justamente por serem aqueles cujo
direito de liberdade est ameaado.
        As condies da ao devem ser analisadas pelo juiz quando
do recebimento da queixa ou da denncia, de ofcio. Faltando
qualquer delas, o magistrado dever rejeitar a pea inicial,
declarando o autor carecedor de ao. Se no o fizer nesse
momento, nada impede, alis se impe, que ele o faa a qualquer
instante, em qualquer instncia, decretando, se for o caso, a nulidade
absoluta do processo (CPP, art. 564, II).
        Obs.: Com o advento da Lei n. 11.719/2008, nos
procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa,
o juiz: (a) analisar se no  caso de rejeio liminar (dever avaliar
todos os requisitos do art. 395, dentre eles, as condies da ao); (b)
se no for caso de rejeio liminar, receb-la- e ordenar a citao
do acusado para responder  acusao, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art. 396-A, na resposta, o
acusado poder: (a) arguir preliminares; (b) alegar tudo o que
interesse  sua defesa; (c) oferecer documentos e justificaes; (d)
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas,
qualificando-as e requerendo sua intimao quando necessrio. Aps
o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos do Cdigo, o
juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (a) a
existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato (inciso
I); (b) a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade
do agente, salvo inimputabilidade (inciso II); (c) que o fato narrado
evidentemente no constitui crime (inciso III); ou extinta a
punibilidade do agente (inciso IV).
Ao penal pblica incondicionada: titularidade e princpios
        a) titularidade: adotando declaradamente o sistema
acusatrio de persecuo penal, cuja principal caracterstica  a
ntida separao das funes de acusar, julgar e defender,
colocando-se, assim, em franca oposio  concepo que informou
as legislaes processuais anteriores, a nova Constituio da
Repblica atribui ao Ministrio Pblico, com exclusividade, a
propositura da ao penal pblica, seja ela incondicionada ou
condicionada (CF, art. 129, I). A propsito, tambm os arts. 25, III,
da Lei n. 8.625/93 (LONMP) e 103, VI, da Lei Complementar n.
734/93 (LOEMP).
        A Constituio prev, todavia, no art. 5, LIX, uma nica
exceo: caso o Ministrio Pblico no oferea denncia no prazo
legal,  admitida ao penal privada subsidiria, proposta pelo
ofendido ou seu representante legal. A ressalva est prevista,
tambm, nos arts. 29 do Cdigo de Processo Penal e 100,  3, do
Cdigo Penal. Os arts. 598 e 584,  1, do Cdigo de Processo Penal
admitem, ainda, o recurso supletivo do ofendido nos casos ali
elencados, quando o Ministrio Pblico no o fizer.
        Diante da nova regra, ficaram revogados os arts. 26 e 531 do
Cdigo de Processo Penal, que previam o chamado procedimento
judicialiforme, ou ao penal ex officio, cuja titularidade era
atribuda  autoridade policial ou ao juiz, que a iniciava pelo auto de
priso em flagrante ou mediante portaria, nos casos de
contravenes. Tal entendimento encontra-se expresso na nova
redao do art. 257 do CPP, ao prever que "ao Ministrio Pblico
cabe: I  promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma
estabelecida neste Cdigo; e II  fiscalizar a execuo da lei" (cf.
redao determinada pela Lei n. 11.719/2008).
        b) princpios: so eles:
        1) obrigatoriedade: identificada a hiptese de atuao, no
pode o Ministrio Pblico recusar-se a dar incio  ao penal. H,
quanto  propositura desta, dois sistemas diametralmente opostos: o
da legalidade (ou obrigatoriedade), segundo o qual o titular da ao
est obrigado a prop-la sempre que presentes os requisitos
necessrios, e o da oportunidade, que confere a quem cabe
promov-la certa parcela de liberdade para apreciar a oportunidade
e a convenincia de faz-lo.
        No Brasil, quanto  ao penal pblica, vigora o da legalidade,
ou obrigatoriedade, impondo ao rgo do Ministrio Pblico, dada a
natureza indisponvel do objeto da relao jurdica material, a sua
propositura, sempre que a hiptese preencher os requisitos mnimos
exigidos. No cabe a ele adotar critrios de poltica ou de utilidade
social.
        O art. 28 do Cdigo de Processo Penal, ao exigir que o
Ministrio Pblico exponha as razes do seu convencimento sempre
que pedir o arquivamento dos autos do inqurito policial, confirma a
opo pelo critrio da legalidade, que  implcita no sistema nacional,
possibilitando o controle do princpio, que, em um primeiro
momento,  feito pelo juiz, o qual exerce, neste caso, uma funo
anormal, e, em um segundo, pelo procurador- -geral de Justia.
        Devendo denunciar e deixando de faz-lo, o promotor poder
estar cometendo crime de prevaricao, conforme for.
        Atualmente, o princpio sofreu inegvel mitigao com a
regra do art. 98, I, da Constituio da Repblica, que possibilita a
transao penal entre Ministrio Pblico e autor do fato, nas
infraes penais de menor potencial ofensivo (crimes apenados com,
no mximo, dois anos de pena privativa de liberdade e contravenes
penais). A possibilidade de transao (proposta de aplicao de pena
no privativa de liberdade) est regulamentada pelo art. 76 da Lei n.
9.099/95, substituindo nessas infraes penais o princpio da
obrigatoriedade pelo da discricionariedade regrada (o Ministrio
Pblico passa a ter liberdade para dispor da ao penal, embora essa
liberdade no seja absoluta, mas limitada s hipteses legais);
        2) indisponibilidade: oferecida a ao penal, o Ministrio
Pblico dela no pode desistir (art. 42 do CPP). Este princpio nada
mais  que a manifestao do princpio anterior no desenvolvimento
do processo penal. Seria, de fato, completamente intil prescrever a
obrigatoriedade da ao penal pblica se o rgo do Ministrio
Pblico pudesse, posteriormente, desistir da ao penal, ou mesmo
transigir sobre o seu objeto. A proibio  expressa no art. 42 do
Cdigo de Processo Penal, chegando a atingir, inclusive, a matria
recursal, pois "o Ministrio Pblico no poder desistir do recurso
que haja interposto" (CPP, art. 576).
        A respeito deste princpio, j decidiu o STF que "o carter
indisponvel da ao penal permite que o juiz reconhea na sentena
a ocorrncia de circunstncia qualificadora mencionada na
denncia, a despeito de o Ministrio Pblico, nas alegaes finais,
haver-se manifestado por sua excluso" 575.
        Este princpio no vigora no caso das infraes regidas pela
Lei n. 9.099/95, cujo art. 89 concede ao Ministrio Pblico a
possibilidade de, preenchidos os requisitos legais, propor ao acusado,
aps o oferecimento da denncia, a suspenso condicional do
processo, por um prazo de 2 a 4 anos, cuja fluncia acarretar a
extino da punibilidade do agente (art. 89,  5). , sem dvida, um
ato de disposio da ao penal;
        3) oficialidade: os rgos encarregados da persecuo penal
so oficiais, isto , pblicos. Sendo o controle da criminalidade uma
das funes mais tpicas do Estado, assevera-se, como o faz Manzini,
que a funo penal  de ndole eminentemente pblica. O Estado  o
titular exclusivo do direito de punir, que s se efetiva mediante o
devido processo legal, o qual tem seu incio com a propositura da
ao penal. Segue-se que, em regra, cabe aos rgos do prprio
Estado essa tarefa persecutria. Entre ns, atribui-se a investigao
prvia  autoridade policial (Polcia Civil ou Polcia Federal,
conforme for -- CF, art. 144, incisos e pargrafos) ou quelas
autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma funo,
qual seja, a de Polcia Judiciria (CPP, art. 4  e pargrafo nico), ao
passo que a ao penal pblica fica a cargo exclusivo do Ministrio
Pblico (CF, art. 129, I). Exceo para os casos de ao privada
subsidiria, de titularidade do ofendido ou do seu representante legal;
        4) autoritariedade: corolrio do princpio da oficialidade. So
autoridades pblicas os encarregados da persecuo penal extra e in
judicio (respectivamente, autoridade policial e membro do Ministrio
Pblico);
        5) oficiosidade: os encarregados da persecuo penal devem
agir de ofcio, independentemente de provocao, salvo nas hipteses
em que a ao penal pblica for condicionada  representao ou 
requisio do ministro da Justia (CP, art. 100,  1, e CPP, art. 24);
        6) indivisibilidade: tambm aplicvel  ao penal privada
(CPP, art. 48). A ao penal pblica deve abranger todos aqueles que
cometeram a infrao. A regra  o desdobramento do princpio da
legalidade: se o Ministrio Pblico est obrigado a propor a ao
penal pblica,  bvio que no poder escolher, dentre os indiciados,
quais sero processados, pois isso implicaria necessariamente a
adoo do princpio da oportunidade em relao ao "perdoado".
        Para alguns doutrinadores, porm, aplica-se  ao pblica o
princpio da divisibilidade , e no o da indivisibilidade, j que o
Ministrio Pblico pode optar por processar apenas um dos
ofensores, optando por coletar maiores evidncias para processar
posteriormente os demais576. Nesse sentido tambm j se
manifestou o STJ: "O fato de o Ministrio Pblico deixar de oferecer
denncia contra quem no reconheceu a existncia de indcios de
autoria na prtica do delito, no ofende o princpio da indivisibilidade
da ao penal, pois o princpio do art. 48 do CPP no compreende a
ao penal pblica, que, no obstante,  inderrogvel" 577;
        7) intranscendncia: a ao penal s pode ser proposta contra
a pessoa a quem se imputa a prtica do delito. Salienta-se esse
princpio, em virtude do fato de que h sistemas em que a satisfao
do dano ex delicto faz parte da pena, devendo, por isso, ser pleiteada
pelo rgo da acusao em face do responsvel civil. A ao
engloba, assim, alm do provvel sujeito ativo da infrao, tambm
o responsvel pela indenizao. No  o sistema adotado no Brasil,
como se v. Entre ns vigora a intranscendncia da ao penal, seja
pblica ou privada.


        Ao penal pblica condicionada
        a) Conceito:  aquela cujo exerccio se subordina a uma
condio. Esta tanto pode ser a manifestao de vontade do ofendido
ou de seu representante legal (representao) como a requisio do
ministro da Justia 578.
        Ateno: mesmo nesses casos a ao penal continua sendo
pblica, exclusiva do Ministrio Pblico, cuja atividade fica apenas
subordinada a uma daquelas condies (CPP, art. 24, e CP, art. 100,
 1).
        Por serem exceo  regra de que todo crime se processa
mediante ao pblica incondicionada, os casos sujeitos 
representao ou requisio encontram-se explcitos em lei.
        b) Ao penal pblica condicionada  representao: o
Ministrio Pblico, titular desta ao, s pode a ela dar incio se a
vtima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma
manifestao de vontade. Neste caso, o crime afeta to
profundamente a esfera ntima do indivduo que a lei, a despeito da
sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o
strepitus judicii (escndalo do processo) se torne um mal maior para
o ofendido do que a impunidade dos responsveis. Mais ainda: sem a
permisso da vtima, nem sequer poder ser instaurado inqurito
policial (CPP, art. 5,  4). Todavia, uma vez iniciada a ao penal, o
Ministrio Pblico a assume incondicionalmente, passando a ser
informada pelo princpio da indisponibilidade do objeto do processo,
sendo irrelevante qualquer tentativa de retratao.
        c) Crimes cuja ao depende de representao da vtima ou
de seu representante legal: leso corporal leve e culposa (art. 129,
caput e  6, c/c o art. 88 da Lei n. 9.099/95); perigo de contgio
venreo (art. 130,  2, do CP); crime contra a honra de funcionrio
pblico, em razo de suas funes (art. 141, II, c/c o art. 145,
pargrafo nico, com a redao determinada pela Lei n. 12.033, de
29 de setembro de 2009), ressalvando-se que, de acordo com a
Smula 714 do STF: " concorrente a legitimidade do ofendido,
mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada 
representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes";
ameaa (art. 147, pargrafo nico); violao de correspondncia
(art. 151,  4); correspondncia comercial (art. 152, pargrafo
nico); furto de coisa comum (art. 156,  1); tomar refeio em
restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de transporte sem ter
recursos para o pagamento (art. 176, pargrafo nico); corrupo de
preposto e violao de segredo de fbrica ou negcio (art. 196,  1,
X a XII, c/c o  2). No tocante aos crimes contra a dignidade sexual,
vide comentrios mais adiante.
        d) Natureza jurdica da representao: trata-se de condio
objetiva de procedibilidade. Sem a representao do ofendido ou,
quando for o caso, sem a requisio do ministro da Justia, no se
pode dar incio  persecuo penal.  condio especfica da ao
penal pblica. So requisitos especiais, exigidos por lei ao lado
daqueles gerais a todas as aes, para que se possa exigir
legitimamente, na espcie, a prestao jurisdicional.  um obstculo
ao legtimo exerccio da ao penal, cuja remoo fica ao exclusivo
critrio do ofendido, ou de quem legalmente o represente, ou, ainda,
do ministro da Justia.
        Apesar da sua natureza eminentemente processual (condio
especial da ao), aplicam-se a ela as regras de direito material
intertemporal, haja vista sua influncia sobre o direito de punir do
Estado, de natureza inegavelmente substancial, porquanto o no
exerccio do direito de representao no prazo legal acarreta a
extino da punibilidade do agente pela decadncia (CP, art. 107,
IV). Sobre isso, confira-se o item 4.
        e) Representao:  a manifestao de vontade do ofendido
ou do seu representante legal no sentido de autorizar o
desencadeamento da persecuo penal em juzo.
        f) Titular do direito de representao: se o ofendido contar
menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de
representao cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para
represent-lo. Ao completar 18 anos e no sendo deficiente mental, o
ofendido adquire o direito de representar, uma vez que se torna, de
acordo com o disposto no art. 5 do novo Cdigo Civil, plenamente
capaz para a realizao de qualquer ato jurdico, includos a os de
natureza processual. Assim, desapareceu a figura do representante
legal para a hiptese do maior de 18 e menor de 21 anos, no
havendo mais que se falar em incapacidade relativa. Com isso, ao
completar 18 anos, s o ofendido poder ofertar a representao,
ficando cancelada a Smula 594 do STF, que previa dois prazos
decadenciais distintos, um para o representante legal e outro para o
menor de 21 anos.
        Pode tambm ser exercido por procurador com poderes
especiais (CPP, art. 39, caput). No caso de morte do ofendido ou
quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de
representao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou
irmo (CPP, art. 24,  1 ). Sustenta-se que essa enumerao 
taxativa, no podendo ser ampliada 579. Assinala-se, por isso, que o
curador do ausente, nomeado no juzo cvel por ocasio da
declarao judicial da ausncia, no pode representar, uma vez que
o pargrafo nico do art. 24 do CPP, que no o contemplou,  norma
especial em relao ao caput do mesmo artigo, bem como  lei
civil580. No tocante aos companheiros reunidos pelos laos da unio
estvel, tem-se que em face da equiparao da unio estvel ao
casamento pela Constituio Federal de 1988 (art. 226,  3), a
expresso "cnjuge" deve tambm abranger os companheiros. No
estamos aqui interpretando extensivamente o dispositivo penal, mas
apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da expresso
"casado", que sofreu alteraes com a inovao constitucional. Vale
mencionar que, recentemente, o Plenrio do STF reconheceu como
entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo (ADPF n. 132,
cf. Informativo do STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011).
Comparecendo mais de um sucessor do direito de representao,
aplica-se, por analogia, o disposto no art. 36 do CPP, que regula o
problema nos casos de concorrncia no exerccio do direito de
queixa.
        Se o ofendido for incapaz (por razes de idade ou de
enfermidade mental) e no possuir representante legal, o juiz, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, nomear um curador
especial para analisar a convenincia de oferecer a representao.
Note-se que ele no est obrigado a representar. O mesmo
procedimento dever ser adotado se os interesses do representante
colidirem com os do ofendido incapaz (CPP, art. 33).
        As pessoas jurdicas tambm podero representar, desde que
o faam por intermdio da pessoa indicada no respectivo contrato ou
estatuto social, ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-
gerentes (CPP, art. 37).
        g) Prazo: "salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu
representante legal, decair no direito de queixa ou de representao,
se no o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia
em que vier a saber quem  o autor do crime, ou, no caso do art. 29,
do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia"
(CPP, art. 38). No mesmo sentido, o art. 103 do CP.
        Trata-se, como se v, de prazo decadencial, que no se
suspende nem se prorroga, e cuja fluncia, iniciada a partir do
conhecimento da autoria da infrao,  causa extintiva da
punibilidade do agente (CP, art. 107, IV).
        Tratando-se de menor de 18 anos, ou, se maior, ostentar
doena mental, o prazo no fluir para ele enquanto no cessar a
incapacidade (decorrente da idade ou da enfermidade), porquanto
no se pode falar em decadncia de um direito que no se pode
exercer. O prazo flui, todavia, para o representante legal, desde que
ele saiba quem  o autor do ilcito penal.
        A Lei de Imprensa dispunha de forma diversa, pois prescrevia
que o prazo para a representao, nos crimes de ao pblica
condicionada por ela regulados, seria de trs meses, contado da data
do fato, isto , da data da publicao ou da transmisso da notcia (Lei
n. 5.250/67, art. 41,  1). Mencione-se, no entanto, que o Supremo
Tribunal Federal, por maioria, julgou procedente pedido formulado
em arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF
130) para o efeito de declarar como no recepcionado pela
Constituio Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67
-- Lei de Imprensa.
        Ao completar 18 anos, somente o ofendido poder exercer o
direito de queixa ou de representao, uma vez que, sendo
considerado plenamente capaz pelo novo Cdigo Civil, cessa, a partir
dessa idade, a figura do representante legal. Com isso, perdeu sentido
a Smula 594 do STF, que assegurava a independncia de prazo
decadencial para o menor de 21 anos e seu representante legal, na
medida em que somente o primeiro ter legitimidade para exercitar
o direito de queixa ou de representao.
        Como o direito de representao est intimamente ligado ao
direito de punir, porquanto o seu no exerccio gera a extino da
punibilidade pela decadncia, o prazo para o seu exerccio  de
direito material, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o do
final, alm de ser fatal e improrrogvel (CP, art. 10) 581.
        No caso de morte ou ausncia judicialmente declarada do
ofendido, o prazo, caso a decadncia ainda no tenha se operado,
comea a correr da data em que o cnjuge, ascendente, descendente
ou irmo tomarem conhecimento da autoria (CPP, art. 38, pargrafo
nico). Verifique tambm o tpico 48.11.
        h) Forma: a representao no tem forma especial. O Cdigo
de Processo Penal, todavia, estabelece alguns preceitos a seu respeito
(art. 39, caput e  1 e 2), mas a falta de um ou de outro no ser,
em geral, bastante para invalid-la. bvio que a ausncia de
narrao do fato a tornar incua.
        O STF e outros tribunais, por sua vez, tm declarado a
desnecessidade de formalismo na representao582, admitindo
como tal simples manifestaes de vontade da vtima, desde que
evidenciadoras da inteno de que seja processado o suspeito,
devendo conter, ainda, todas as informaes que possam servir ao
esclarecimento do fato e da autoria (CPP, art. 39,  2 ). Desse modo,
a representao prescinde de rigor formal, bastando a demonstrao
inequvoca do interesse do ofendido ou de seu representante legal583.
        Dessa forma, no se exige a existncia de uma pea formal,
denominada "representao", bastando que dos autos se possa
inferir, com clareza, aquele desgnio do ofendido. Assim, servem
como representao as declaraes prestadas  polcia, pelo
ofendido, identificando o autor da infrao penal584, o boletim de
ocorrncia 585 etc.
         No caso de vtima menor, o STF entendeu que pode
representar qualquer pessoa de algum modo por ela responsvel, tal
como sua av586, seu tio587 ou irmo588. No so exigidos os
requisitos da lei civil, bastando uma simples relao de guarda 589.
         Feita a representao contra apenas um suspeito, esta se
estender aos demais, autorizando o Ministrio Pblico a propor a
ao em face de todos, em ateno ao princpio da indivisibilidade da
ao penal, consectrio do princpio da obrigatoriedade.  o que se
chama de eficcia objetiva da representao.
         i) Destinatrio: pode ser dirigida ao juiz, ao representante do
Ministrio Pblico ou  autoridade policial (art. 39, caput, do CPP):
         1)  autoridade policial: se por escrito e com firma
reconhecida, a autoridade dever instaurar o inqurito policial (CPP,
art. 5,  4) ou, sendo incompetente, dever remet-la  autoridade
que tiver atribuio para faz-lo (CPP, art. 39,  3 ). Se feita
oralmente ou por escrito, mas sem firma reconhecida, a
representao dever ser reduzida a termo;
         2) ao Ministrio Pblico: se o ofendido ou quem de direito
fizer a representao por escrito e com firma reconhecida,
oferecendo com ela todos os elementos indispensveis  propositura
da ao penal, o rgo do Ministrio Pblico, dispensando o inqurito,
dever oferecer denncia no prazo de 15 dias, contado da data em
que conhecer a vontade do representante. Do contrrio, dever
requisitar  autoridade policial a instaurao de inqurito, fazendo a
representao acompanhar a requisio, ou, ento, dever,
conforme for, pedir o arquivamento das peas de informao. Se
oral ou por escrito, mas sem firma reconhecida, dever reduzi-la a
termo, observando-se tudo o que se disse quanto  existncia de
elementos para a propositura da ao;
         3) ao juiz: se houver elementos suficientes para instruir a
denncia, o juiz dever remet-la diretamente ao Ministrio Pblico,
para o seu oferecimento. No havendo tais elementos, dever o
magistrado encaminh-la  autoridade policial, com a requisio de
instaurao de inqurito. Se oral ou por escrito, mas sem assinatura
autenticada, o juiz dever reduzi-la a termo.
         j) Irretratabilidade: a representao  irretratvel aps o
oferecimento da denncia (CPP, art. 25, e CP, art. 102). A retratao
s pode ser feita antes de oferecida a denncia, pela mesma pessoa
que representou. A revogao da representao aps esse ato
processual no gerar qualquer efeito. Essa retratao, como 
bvio, no se confunde com a do art. 107, VI, do CP, feita pelo
prprio agente do crime, a fim de alcanar a extino da
punibilidade.
        O Tribunal de Justia de So Paulo tem admitido a retratao
da retratao, desde que feita dentro do prazo decadencial previsto
em lei. A doutrina 590 entende ser impossvel a revogao da
retratao, pois equipara esta (a retratao)  renncia, qualificando-
a como causa extintiva da punibilidade.
        k) No vinculao: a representao no obriga o Ministrio
Pblico a oferecer a denncia, devendo este analisar se  ou no
caso de propor a ao penal, podendo concluir pela sua instaurao,
pelo arquivamento do inqurito, ou pelo retorno dos autos  Polcia,
para novas diligncias. No est, da mesma forma, vinculado 
definio jurdica do fato constante da representao591.
        l) Ao penal pblica condicionada  requisio do ministro
da Justia: neste caso, a ao  pblica, porque promovida pelo
Ministrio Pblico, mas, para que possa promov-la,  preciso haja
requisio do ministro da Justia, sem o que  impossvel a
instaurao do processo (cf. art. 24 do CPP). A requisio  um ato
poltico, porque "h certos crimes em que a convenincia da
persecuo penal est subordinada a essa convenincia poltica" 592.
        m) Hipteses de requisio: so raras as hipteses em que a
lei subordina a persecuo penal ao ato poltico da requisio: crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil (art. 7,  3,
b, do CP); crimes contra a honra cometidos contra chefe de Governo
estrangeiro (art. 141, I, c/c o pargrafo nico do art. 145, com a
redao determinada pela Lei n. 12.033/2009); crimes contra a honra
praticados contra o presidente da Repblica (art. 141, I, c/c o art. 145,
pargrafo nico, com a redao determinada pela Lei 12.033/2009).
Vale notar que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como
no recepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa, dentre eles os arts.
20, 21, 22, 23, I, e 40, I, a, que se referem aos crimes contra a honra.
        n) Prazo para o oferecimento da requisio: o Cdigo de
Processo Penal  omisso a respeito. Entende-se, assim, que o
ministro da Justia poder oferec-la a qualquer tempo, enquanto
no estiver extinta a punibilidade do agente.
        o) Retratao: a requisio  irretratvel, pois, ao contrrio
do que faz na hiptese de representao, a lei no contempla
expressamente essa possibilidade 593. Assim, uma vez oferecida, no
poder ser revogada 594.
        p) Vinculao: no obriga o Ministrio Pblico a oferecer a
denncia 595. Sendo o Ministrio Pblico o titular exclusivo da ao
penal pblica (CF, art. 129, I), seja ela condicionada ou
incondicionada, s a ele cabe a valorao dos elementos de
informao e a consequente formao da opinio delicti. A requisio
no passa de autorizao poltica para este desempenhar suas
funes.
       q) Eficcia objetiva da requisio: aplica-se tudo quanto se
disse em relao  eficcia objetiva da representao, item h.
       r) Contedo da requisio: o CPP silenciou a respeito. Deve,
entretanto, conter a qualidade da vtima, a qualificao, se possvel,
do autor da infrao penal e a exposio do fato.
       s) Destinatrio da requisio:  o Ministrio Pblico.
       t) Crimes contra a dignidade sexual:
       Regra: a ao ser pblica condicionada  representao do
ofendido. Mesmo para o estupro cometido com violncia real. A nova
redao do art. 225 do CP, conferida pela Lei n. 12.015/2009,
considera de ao penal pblica condicionada  representao do
ofendido ou seu representante legal todos os crimes definidos nos
captulos I e II. Esto includos nesse rol: estupro, nas suas formas
simples e qualificada (CP, art. 213 e pargrafos); violncia sexual
mediante fraude (CP, art. 215); e o assdio sexual (CP, art. 216-A).
O art. 214 foi revogado (atentado violento ao pudor), porque o
estupro passou a incluir todas as formas libidinosas em sua definio.
O art. 217 tambm no existe mais e tratava do extinto crime de
seduo. Os tipos penais dos arts. 217-A, 218 e 218-A e B se referem
a vtimas menores ou vulnerveis e so de ao pblica
incondicionada, conforme se ver a seguir. Os crimes previstos no
captulo III foram todos revogados pela Lei n. 11.106/2005.
       Superao da Smula 608 do STF. De acordo com esta
smula, o estupro cometido com emprego de violncia real ser de
ao pblica incondicionada. Tal entendimento decorre do disposto
no art. 101 do CP, segundo o qual, quando um dos elementos ou
circunstncias que compem o delito complexo constituir, por si s,
crime de ao penal pblica incondicionada, aquele tambm se
processar deste modo. Por exemplo: estupro qualificado pela leso
corporal de natureza grave, gravssima ou morte. Trata-se de delito
complexo, resultante da fuso do estupro + leso grave, gravssima
ou homicdio. Como nenhum desses ltimos crimes exige
representao do ofendido ou de seu representante legal para a ao
penal, o estupro que tiver qualquer um deles como resultado
agravador tambm no depender dessa condio de
procedibilidade.
       A questo que se coloca  se a smula continua em vigor
diante da redao do art. 225 do CP, determinada pela Lei n.
12.015/2009. Isto porque o dispositivo  categrico ao prever a
necessidade de representao para todos os tipos penais previstos
nos captulos I e II do Ttulo VI do CP, alcanando por previso
expressa o estupro em todas as suas formas, as quais se encontram
definidas no mencionado captulo I.
        Entendemos que a Smula 608 do STF se encontra superada, a
no ser que sobrevenha uma interpretao contrria  letra expressa
da lei, com o fito de minimizar sua falta de critrio no tratamento de
to grave crime como o estupro. Convm notar que, na hiptese do
resultado agravador morte, a representao ficar a cargo de um
representante legal, cuja relao de apreo pela vtima ou cujos
interesses nem sempre coincidiro com a autorizao para dar incio
 persecuo penal. As dificuldades prticas sero imensas. A lei, no
entanto, foi clara 596. A smula est superada e a ao penal pblica
depender de representao, ressalvadas as excees abaixo (vtima
menor de dezoito anos ou em situao de vulnerabilidade).
        Casos excepcionais de ao penal pblica incondicionada. So
duas as excees previstas no art. 225, pargrafo nico, do CP:
        a) Ao penal pblica incondicionada: vtima menor de 18
anos. No caso de crime cometido a partir da zero hora do dia em que
a vtima completa 18 anos, a ao j passa a ser pblica
condicionada  representao.
        b) Ao penal pblica incondicionada: se a vtima  pessoa
vulnervel. Vulnervel  qualquer pessoa em situao de fragilidade
ou perigo. A lei no se refere aqui  capacidade para consentir ou 
maturidade sexual da vtima, mas ao fato de se encontrar em
situao de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiolgica,
biolgica etc. Uma jovem menor, sexualmente experimentada e
envolvida em prostituio, pode atingir s custas desse prematuro
envolvimento um amadurecimento precoce. No se pode afirmar
que seja incapaz de compreender o que faz. No entanto, 
considerada vulnervel, dada a sua condio de menor sujeita 
explorao sexual. No se confundem vulnerabilidade e presuno
de violncia da legislao anterior. So vulnerveis os menores de 18
anos, mesmo que tenham maturidade prematura. No se trata de
presumir incapacidade e violncia. A vulnerabilidade  um conceito
novo muito mais abrangente, que leva em conta a necessidade de
proteo do Estado em relao a certas pessoas ou situaes.
Incluem-se no rol de vulnerabilidade casos de doena mental,
embriaguez, hipnose, enfermidade, idade avanada, pouca ou
nenhuma mobilidade de membros, perda momentnea de
conscincia, deficincia intelectual, m formao cultural,
miserabilidade social, sujeio a situao de guarda, tutela ou
curatela, temor reverencial, enfim, qualquer caso de evidente
fragilidade.
        u) Ao penal no crime de violncia domstica e familiar
contra a mulher -- Lei n. 11.340/2006: A Lei n. 11.340, de 7 de
agosto de 2006, que entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006,
ao ampliar a proteo da mulher vtima de violncia domstica e
familiar, vedou incidncia da Lei dos Juizados Especiais Criminais
em tais situaes597. Por conta dessa proibio, passou-se a
questionar se o crime doloso de leso corporal leve qualificado pela
violncia domstica (CP, art. 129,  9 ) continuaria a ser de ao
penal condicionada  representao da ofendida, tal como determina
o art. 88 da Lei dos Juizados Especiais Criminais.  que, ao mesmo
tempo que vedou a incidncia da Lei n. 9.099/95, a Lei "Maria da
Penha" continuou a fazer meno  ao penal pblica condicionada
 representao no corpo de seu texto. Assim, previu-se que, nas
aes penais pblicas condicionadas  representao da ofendida, s
ser admitida a renncia ao direito  representao perante o juiz,
em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do
recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico (art. 16). E,
em seu art. 12, previu que a autoridade policial tomar a
representao a termo, se apresentada pela vtima. Interessante notar
que a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia j teve a
oportunidade de se manifestar no sentido de que a ao penal 
pblica incondicionada, com apoio nos seguintes argumentos, dentre
outros: "1) o art. 88 da Lei n. 9.099/1995 foi derrogado em relao 
Lei Maria da Penha, em razo de o art. 41 deste diploma legal ter
expressamente afastado a aplicao, por inteiro, daquela lei ao tipo
descrito no art. 129,  9, CP; 2) isso se deve ao fato de que as
referidas leis possuem escopos diametralmente opostos. Enquanto a
Lei dos Juizados Especiais busca evitar o incio do processo penal,
que poder culminar em imposio de sano ao agente, a Lei Maria
da Penha procura punir com maior rigor o agressor que age s
escondidas nos lares, pondo em risco a sade de sua famlia; 3) a Lei
n. 11.340/2006 procurou criar mecanismos para coibir a violncia
domstica e familiar contra as mulheres nos termos do  8 do art.
226 e art. 227, ambos da CF/1988, da no se poder falar em
representao quando a leso corporal culposa ou dolosa simples
atingir a mulher, em casos de violncia domstica, familiar ou
ntima; 4) ademais, at a nova redao do  9 do art. 129 do CP,
dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena mxima de
trs anos  leso corporal leve qualificada praticada no mbito
familiar, corrobora a proibio da utilizao do procedimento dos
Juizados Especiais, afastando assim a exigncia de representao da
vtima. Ressalte-se que a divergncia entendeu que a mesma Lei n.
11.340/2006, nos termos do art. 16, admite representao, bem como
sua renncia perante o juiz, em audincia especialmente designada
para esse fim, antes do recebimento da denncia, ouvido o Ministrio
Pblico. HC 96.992-DF, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora
convocada do TJ-MG), julgado em 12/8/2008" ( Informativo n. 363,
de 11 a 15 de agosto de 2008). No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC
91.540/MS, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. 19-2-2009, DJe ,
13-4-2009.
        Convm ressalvar que mencionada lei somente se aplica 
violncia domstica praticada contra a mulher. Dessa forma, se a
violncia for praticada, no mbito domstico, contra indivduo do
sexo masculino (por exemplo, menor de idade), no h vedao para
a incidncia da Lei n. 9.099/95 (representao e suspenso
condicional do processo).
        Ao penal privada: conceito, fundamento, titular e
princpios
        a) Conceito:  aquela em que o Estado, titular exclusivo do
direito de punir, transfere a legitimidade para propor a ao penal 
vtima ou a seu representante legal. A distino bsica que se faz
entre ao penal privada e ao penal pblica reside na legitimidade
ativa. Nesta, a tem o rgo do Ministrio Pblico, com exclusividade
(CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de direito.
Mesmo na ao privada, o Estado continua sendo o nico titular do
direito de punir e, portanto, da pretenso punitiva. Apenas por razes
de poltica criminal  que ele outorga ao particular o direito de ao.
Trata-se, portanto, de legitimao extraordinria, ou substituio
processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um
interesse alheio (do Estado na represso dos delitos) em nome
prprio.
        b) Fundamento: evitar que o streptus judicii (escndalo do
processo) provoque no ofendido um mal maior do que a impunidade
do criminoso, decorrente da no propositura da ao penal.
        c) Titular: o ofendido ou seu representante legal (CP, art. 100,
 2, e CPP, art. 30). Na tcnica do Cdigo, o autor denomina-se
querelante e o ru, querelado. Se o ofendido for menor de 18 anos ou
mentalmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver
representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste ltimo,
o direito de queixa poder ser exercido por curador especial,
nomeado para o ato (art. 33 do CPP). Ao completar 18 anos, o
menor torna-se plenamente capaz para a prtica de qualquer ato
jurdico, processual ou no, cessando, de imediato, a figura do
representante legal, pouco importando se  maior ou menor de 21
anos. Assim, fica sem efeito a Smula 594 do STF. Deste modo, se
menor de 18 anos, s o representante legal poder propor a queixa,
renunciar  propositura ou perdoar o ofensor; se maior de 18, s o
ofendido poder faz-lo, salvo se for doente mental, caso em que a
legitimidade continuar com o seu representante legal.
        No caso de morte do ofendido, ou de declarao de ausncia,
o direito de queixa, ou de dar prosseguimento  acusao, passa a seu
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 31). A doutrina,
seguida pela jurisprudncia 598, tem considerado o rol como taxativo
e preferencial, de modo que no pode ser ampliado (p. ex., para
incluir o curador do ausente), e, exercida a queixa pela primeira
delas, as demais se acham impedidas de faz-lo, s podendo assumir
a ao no caso de abandono pelo querelante, desde que o faam no
prazo de 60 dias, observada a preferncia do art. 36 do CPP, sob
pena de perempo (CPP, art. 60, II).
         No tocante aos companheiros reunidos pelos laos da unio
estvel, tem-se que, em face da equiparao da unio estvel ao
casamento pela Constituio Federal de 1988 (art. 226,  3), a
expresso "cnjuge" deve tambm abranger os companheiros. No
estamos aqui interpretando extensivamente o dispositivo penal, mas
apenas procurando declarar o exato sentido e alcance da expresso
"casado", que sofreu alteraes com a inovao constitucional.
Cumpre consignar que, recentemente, o Plenrio do STF reconheceu
como entidade familiar a unio de pessoas do mesmo sexo (ADPF n.
132, cf. Informativo do STF n. 625, Braslia, 2 a 6 de maio de 2011).
         As fundaes, associaes e sociedades legalmente
constitudas podem promover a ao penal privada, devendo,
entretanto, ser representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas
em seus estatutos (CPP, art. 37). O Ministrio Pblico no tem
legitimidade para a propositura dessa ao penal, pois o Estado a
outorgou extraordinariamente  vtima, atento ao fato de que, em
determinados crimes, o streptus judicii (escndalo do processo) pode
ser muito mais prejudicial ao seu interesse do que a prpria
impunidade do culpado.
         O art. 35 do CPP, que subordina o direito de queixa da mulher
 outorga marital, no foi recepcionado pela Constituio da
Repblica, que, no art. 226,  5, deu ao homem e  mulher direitos e
deveres iguais na sociedade conjugal, especificando, assim, a regra
geral do art. 5, caput e inciso I, que equipara a mulher ao homem
em direitos e obrigaes, aps declarar que todos so iguais perante a
lei e vedar distino de qualquer natureza, isto , em funo de sexo,
cor, idade etc.
         d) Princpios:
         1) oportunidade ou convenincia: o ofendido tem a faculdade
de propor ou no a ao de acordo com a sua convenincia, ao
contrrio da ao penal pblica, informada que  pelo princpio da
legalidade, segundo o qual no  dado ao seu titular, quando da sua
propositura, ponderar qualquer critrio de oportunidade e
convenincia. Diante disso, se a autoridade policial se deparar com
uma situao de flagrante delito de ao privada, ela s poder
prender o agente se houver expressa autorizao do particular (CPP,
art. 5,  5);
         2) disponibilidade: o ofendido pode prosseguir ou no, at o
final, na ao privada, pois dela pode dispor.  decorrncia do
princpio da oportunidade. O particular  o exclusivo titular dessa
ao, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, -lhe dada a
prerrogativa de exerc-la ou no, conforme suas convenincias.
Mesmo o fazendo, ainda lhe  possvel dispor do contedo do
processo (a relao jurdica material) at o trnsito em julgado da
sentena condenatria, por meio do perdo ou da perempo (CPP,
arts. 51 e 60, respectivamente);
        3) indivisibilidade: previsto no art. 48 do CPP. O ofendido pode
escolher entre propor ou no a ao. No pode, porm, escolher,
dentre os ofensores, qual ir processar. Ou processa todos, ou
processa nenhum. O Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para
nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a
legitimao do ofendido. Em sentido contrrio, entendendo que o
aditamento  possvel, com base no art. 46,  2, do CPP,
manifestam-se tanto a doutrina quanto a jurisprudncia 599 No caso,
a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrncia da renncia tcita
no tocante aos no includos, pois essa causa extintiva da punibilidade
se comunica aos querelados (CPP, art. 49).
        Obs.: Mirabete entende que, no caso de no incluso
involuntria de ofensor na queixa-crime (por desconhecimento da
identidade do coautor, p. ex.), o Ministrio Pblico deve fazer o
aditamento, nos termos do art. 45 do CPP 600;
        4) intranscendncia: significando que a ao penal s pode ser
proposta em face do autor e do partcipe da infrao penal, no
podendo estender-se a quaisquer outras pessoas. Decorrncia do
princpio consagrado no art. 5, XLV, da CF.

       Ao penal privada: espcies
       a) Exclusivamente privada, ou propriamente dita: quando o
ofendido for menor de 18 anos, s poder ser proposta por seu
representante legal. Ao completar 18 anos, o ofendido atingir a
maioridade civil e, com isso, a plena capacidade para a prtica de
qualquer ato jurdico, processual ou no. Assim, a partir dessa idade,
somente ele ter legitimidade ativa para a ao privada, cessando a
figura do representante legal.
       b) Ao privada personalssima: sua titularidade  atribuda
nica e exclusivamente ao ofendido, sendo o seu exerccio vedado
at mesmo ao seu representante legal, inexistindo, ainda, sucesso
por morte ou ausncia. Assim, falecendo o ofendido, nada h que se
fazer a no ser aguardar a extino da punibilidade do agente. ,
como se v, um direito personalssimo e intransmissvel. Inaplicveis,
portanto, os arts. 31 e 34 do CPP. H entre ns um caso dessa espcie
de ao penal: crime de induzimento a erro essencial ou ocultao de
impedimento, previsto no Cdigo Penal, no captulo "Dos Crimes
contra o Casamento", art. 236, pargrafo nico. O crime de
adultrio, atualmente revogado, tambm estava sujeito a essa
espcie de ao penal.
         No caso de ofendido incapaz, seja em virtude da pouca idade
(menor de 18 anos), seja em razo de enfermidade mental, a queixa
no poder ser exercida, haja vista a incapacidade processual do
ofendido (incapacidade de estar em juzo) e a impossibilidade de o
direito ser manejado por representante legal ou por curador especial
nomeado pelo juiz. Resta ao ofendido apenas aguardar a cessao da
sua incapacidade. Anote-se que a decadncia no corre contra ele,
simplesmente porque est impedido de exercer o direito de que 
titular.
         c) Subsidiria da pblica: proposta nos crimes de ao
pblica, condicionada ou incondicionada, quando o Ministrio Pblico
deixar de faz-lo no prazo legal.  a nica exceo, prevista na
prpria Constituio Federal,  regra da titularidade exclusiva do
Ministrio Pblico sobre a ao penal pblica (CF, arts. 129, I, e 5 ,
LIX).
         S tem lugar no caso de inrcia do Ministrio Pblico, jamais
em caso de arquivamento. Deve ser proposta dentro do prazo
decadencial de 6 meses, a contar do encerramento do prazo para
oferecimento da denncia (arts. 29 e 38, caput, ltima parte, do
CPP). O Superior Tribunal de Justia se havia manifestado no sentido
de que, em caso de arquivamento, tambm caberia a ao privada
subsidiria: "omitindo-se o Ministrio Pblico em seu poder-dever de
oferecer a denncia, abre-se  vtima a possibilidade de aforar a
ao penal privada subsidiria (art. 5, LIX, CF). Pedido de
arquivamento rejeitado" 601. Contudo, esse mesmo acrdo acabou
modificado, logo em seguida, pelo Supremo Tribunal Federal, que s
admite a ao subsidiria em caso de inrcia, jamais em caso de
arquivamento.
         Crimes de ao penal privada, no Cdigo Penal: so eles:
         a) calnia, difamao e injria (arts. 138, 139 e 140), salvo as
restries do art. 145, com a redao determinada pela Lei n.
12.033/2009;
         b) alterao de limites, usurpao de guas e esbulho
possessrio, quando no houver violncia e a propriedade for privada
(art. 161,  1, I e II);
         c) dano, mesmo quando cometido por motivo egostico ou
com prejuzo considervel para a vtima (art. 163, caput, pargrafo
nico, IV);
         d) introduo ou abandono de animais em propriedade alheia
(art. 164, c/c o art. 167);
         e) fraude  execuo (art. 179 e pargrafo nico);
         f) violao de direito autoral (art. 184, caput);
         g) induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento
para fins matrimoniais (art. 236 e seu pargrafo);
        h) exerccio arbitrrio das prprias razes, desde que
praticado sem violncia (art. 345, pargrafo nico).
        Prazo da ao penal privada: o ofendido ou seu representante
legal podero exercer o direito de queixa, dentro do prazo de 6
meses, contado do dia em que vierem a saber quem foi o autor do
crime (art. 38 do CPP). O prprio art. 38 deixa entrever a
possibilidade de haver excees  regra, as quais de fato existem: a)
a queixa na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), cujo prazo era de 3
meses, contado a partir da data do fato (art. 41,  1). Vale
mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no entanto, por maioria,
julgou procedente pedido formulado em arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito
de declarar como no recepcionado pela Constituio Federal todo o
conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa,
dentre eles, o art. 41, 1; b) no crime de induzimento a erro essencial
e ocultao de impedimento: 6 meses, contados a partir do trnsito
em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimento,
anule o casamento (CP, art. 236, pargrafo nico); c) nos crimes de
ao privada contra a propriedade imaterial que deixar vestgios,
sempre que for requerida a prova pericial: 30 dias, contados da
homologao do laudo pericial (CPP, art. 529, caput).
        O prazo  decadencial, e contado de acordo com a regra do
art. 10 do CP, computando-se o dia do comeo e excluindo-se o do
final. Do mesmo modo, no se prorroga em face de domingo,
feriado e frias, sendo inaplicvel o art. 798,  3, do CPP ( RT,
530/367). Assim, se o termo final do prazo cair em sbado, domingo
ou feriado, o ofendido, ou quem deseje, por ele, propor a ao,
dever procurar um juiz que se encontre em planto e submeter-lhe
a queixa-crime. Nunca poder aguardar o primeiro dia til, como
faria se o prazo fosse prescricional.
        No caso de ofendido menor de 18 anos, o prazo da decadncia
s comea a ser contado no dia em que ele completar essa idade, e
no no dia em que ele tomou conhecimento da autoria. O art. 35 do
CPP, que exigia autorizao do marido para a mulher casada intentar
a queixa, foi revogado pelo art. 226,  5, da Constituio da
Repblica. No caso de morte ou ausncia do ofendido, o prazo
decadencial de 6 meses comear a correr a partir da data em que
qualquer dos sucessores elencados no art. 31 do CPP tomar
conhecimento da autoria (CPP, art. 38, pargrafo nico), exceto se,
quando a vtima morreu, j se tinha operado a decadncia. O prazo
decadencial  interrompido no momento do oferecimento da queixa,
pouco importando a data de seu recebimento602.
        Tratando-se de ao penal privada subsidiria, o prazo ser de
6 meses, a contar do encerramento do prazo para o Ministrio
Pblico oferecer a denncia (art. 29 do CPP).
         Na hiptese de crime continuado, o prazo incidir
isoladamente sobre cada crime 603, iniciando-se a partir do
conhecimento da respectiva autoria (despreza-se a continuidade
delitiva para esse fim). No crime permanente, o prazo comea a
partir do primeiro instante em que a vtima tomou conhecimento da
autoria, e no a partir do momento em que cessou a permanncia
(no se aplica, portanto, a regra do prazo prescricional). Finalmente,
nos crimes habituais, inicia-se a contagem do prazo a partir do ltimo
ato.
         Lembre-se de que o pedido de instaurao de inqurito (CPP,
art. 5,  5) no interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido
dever ser cauteloso e requerer o incio das investigaes em um
prazo tal que possibilite a sua concluso e o oferecimento da queixa
no prazo legal. O Cdigo usa a palavra "queixa" em seu sentido
tcnico, como ato processual que d incio  ao penal.




48. CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE
       Conceito: so aquelas que extinguem o direito de punir do
Estado. As causas extintivas da punibilidade so mencionadas no art.
107 do CP. Esse rol legal no  taxativo, pois causas outras existem
no CP e em legislao especial. Cite-se como exemplo o
ressarcimento do dano, que, antes do trnsito em julgado da
sentena, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade (CP,
art. 312,  3), o pagamento do tributo ou contribuio social em
determinados crimes de sonegao fiscal etc.
       Analisemos a seguir as causas extintivas da punibilidade
previstas no art. 107, I a IX, do CP.




48.1. Morte do agente (inciso I)
       A extino da punibilidade no caso de morte do agente
decorre de dois princpios bsicos: mors omnia solvit604 (a morte
tudo apaga) e o de que nenhuma pena passar da pessoa do
delinquente (art. 5, XLV, 1  parte, da CF). O critrio legal proposto
pela medicina  a chamada morte cerebral, nos termos da Lei n.
9.434/97, que regula a retirada e transplante de rgos. Deste modo,
 nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta,
autorizando-se, por atestado mdico, o registro do bito no Cartrio
de Registro Civil das Pessoas Naturais.
        a) Agente significa indiciado, ru ou sentenciado, uma vez que
essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da
persecuo penal, desde a instaurao do inqurito at o trmino da
execuo da pena.
        b) Trata-se de causa personalssima, que no se comunica aos
partcipes e coautores (s extingue a punibilidade do falecido).
        c) Extingue todos os efeitos penais da sentena condenatria,
principais e secundrios.
        d) Se ocorrer aps o trnsito em julgado da condenao, a
morte s extinguir os efeitos penais, principais e secundrios, no
afetando, no entanto, os extrapenais. Assim, por exemplo, nada
impedir a execuo da sentena penal no juzo cvel contra os
sucessores do falecido, desde que realizada a prvia liquidao do
valor do dano.
        e) A morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que
esta no poder ser cobrada dos seus herdeiros (CF, art. 5, XLV -- a
pena no pode passar da pessoa do condenado). Mesmo em face da
Lei n. 9.268/96, segundo a qual a multa passou a ser considerada
dvida de valor para fins de cobrana, permanece a impossibilidade
de a pena pecuniria ser executada dos herdeiros, uma vez que
subsiste sua natureza de pena. No entanto, quanto s penas
alternativas pecunirias, discute-se sua natureza (possuem carter de
pena ou de reparao civil?) e, dependendo dessa natureza, a
possibilidade de serem cobradas dos herdeiros, quando da morte do
agente ( vide discusso no item "Das Penas Alternativas
Pecunirias").
        f) A morte somente pode ser provada mediante certido de
bito, uma vez que o art. 155, pargrafo nico, do CPP (com a
redao determinada pela Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008 exige
as mesmas formalidades da lei civil para as provas relacionadas ao
estado das pessoas (nascimento, morte, casamento, parentesco etc.).
O art. 29, III, da Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73)
determina a obrigatoriedade do registro do bito no Cartrio de
Registro Civil das Pessoas Naturais, e seu art. 77, caput, estatui que
"nenhum sepultamento ser feito sem certido de bito". A
declarao de ausncia, prevista pelos arts. 22 e seguintes do novo
Cdigo Civil, no se equipara  morte, uma vez que sua finalidade 
apenas patrimonial: nomeao de um curador para administrar os
bens do ausente, nos termos do art. 23 do Cdigo Civil, e estabelecer
a sucesso provisria (CC, arts. 26 a 36) e, depois, definitiva (CC,
arts. 37 a 39). Ausente  aquele que desapareceu, e no aquele que
morreu. Nas hipteses do art. 7, I e II, do CC, no entanto, a
legislao prev a prolao de uma sentena judicial, fixando,
inclusive, a provvel data da morte. Tal ocorre "se for
extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida"
(CC, art. 7, I) e "se algum, desaparecido em campanha ou feito
prisioneiro, no for encontrado at 2 (dois) anos aps o trmino da
guerra" (CC, art. 7, II). Outra hiptese encontra-se na Lei de
Registros Pblicos, art. 88 e pargrafo, e consiste no
desaparecimento em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou
qualquer outra catstrofe, desde que provada a presena da pessoa
no local e desde que esgotados os meios possveis de localizao do
cadver. Nesses casos, diferentemente da ausncia, lavra-se a
certido de bito e julga-se extinta a punibilidade penal, nos termos
do art. 107, I, do CP.
        g) No caso de certido falsa, se a sentena extintiva da
punibilidade j tiver transitado em julgado, s restar processar os
autores da falsidade, uma vez que no existe em nosso ordenamento
jurdico a reviso pro societate . H posicionamento do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que "o desfazimento da deciso que,
admitindo por equvoco a morte do agente, declarou extinta a
punibilidade, no constitui ofensa  coisa julgada" 605. Isto porque o
erro material no transita em julgado, podendo ser corrigido a todo
tempo, mesmo ex officio, inexistindo precluso pro judicato. Como
exemplo se pode citar a decretao da extino da punibilidade do
acusado com base em certido de bito de terceiro homnimo606.
Tal posio parte do pressuposto de que a sentena assim prolatada
reputa-se inexistente, vcio que, ao contrrio da nulidade, no
necessita de pronunciamento judicial para ser declarado, bastando
que se desconsidere a deciso que no existe e se profira outra em
seu lugar 607.
        h) A declarao de extino da punibilidade pelo juiz exige a
prvia manifestao do Ministrio Pblico (CPP, art. 62).


48.2. Anistia, graa e indulto (inciso II)
       So espcies de indulgncia, clemncia soberana ou graa em
sentido amplo. Trata-se da renncia do Estado ao direito de punir.
Anistia
        Conceito: lei penal de efeito retroativo que retira as
consequncias de alguns crimes j praticados, promovendo o seu
esquecimento jurdico; na conceituao de Alberto Silva Franco, " o
ato legislativo com que o Estado renuncia ao jus puniendi" 608.
       Espcies: so elas609:
       a) especial: para crimes polticos;
       b) comum: para crimes no polticos;
       c) prpria: antes do trnsito em julgado;
        d) imprpria: aps o trnsito em julgado;
        e) geral ou plena: menciona apenas os fatos, atingindo a todos
que os cometeram;
        f) parcial ou restrita: menciona fatos, mas exige o
preenchimento de algum requisito (p. ex.: anistia que s atinge rus
primrios);
        g) incondicionada: no exige a prtica de nenhum ato como
condio;
        h) condicionada: exige a prtica de algum ato como condio
(p. ex.: deposio de armas).
        Competncia:  exclusiva da Unio (CF, art. 21, XVII) e
privativa do Congresso Nacional (CF, art. 48, VIII), com a sano do
Presidente da Repblica, s podendo ser concedida por meio de lei
federal.
        Revogao: uma vez concedida, no pode a anistia ser
revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os
anistiados, em clara violao ao princpio constitucional de que a lei
no pode retroagir para prejudicar o acusado (CF, art. 5, XL).
        Efeitos: a anistia retira todos os efeitos penais, principais e
secundrios, mas no os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentena
condenatria definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser
executada no juzo cvel, pois constitui ttulo executivo judicial.
Quanto a outros efeitos extrapenais j decidiu o Supremo Tribunal
Federal: "a anistia, que  efeito jurdico resultante do ato legislativo
de anistiar, tem a fora de extinguir a punibilidade, se antes da
sentena de condenao, ou a punio, se depois da condenao.
Portanto,  efeito jurdico, de funo extintiva no plano puramente
penal. A perda de bens, instrumentos ou do produto do crime  efeito
jurdico que se passa no campo da eficcia jurdica civil; no penal,
propriam ente dito. No  alcanada pelo ato de anistia sem que na lei
seja expressa a restituio desses bens" 610.
        Crimes insuscetveis de anistia: de acordo com a Lei n. 8.072,
de 25 de julho de 1990, so insuscetveis de anistia os crimes
hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.
Indulto e graa em sentido estrito
       Conceito: a graa  um benefcio individual concedido
mediante provocao da parte interessada; o indulto  de carter
coletivo e concedido espontaneamente. Na conceituao de Jos
Frederico Marques, "o indulto e a graa no sentido estrito so
providncias de ordem administrativa, deixadas a relativo poder
discricionrio do Presidente da Repblica, para extinguir ou comutar
penas. O indulto  medida de ordem geral, e a graa de ordem
individual, embora, na prtica, os dois vocbulos se empreguem
indistintamente para indicar ambas as formas de indulgncia
soberana. Atingem os efeitos executrios penais da condenao,
permanecendo         ntegros  os    efeitos   civis   da     sentena
condenatria" 611. A Constituio Federal no se refere mais 
graa, mas apenas ao indulto (CF, art. 84, XII). A LEP passou, assim,
a considerar a graa como indulto individual.
        Competncia: so de competncia privativa do presidente da
Repblica (CF, art. 84, XII), que pode deleg-la aos ministros de
Estado, ao procurador-geral da Repblica ou ao advogado-geral da
Unio (pargrafo nico do art. 84).
        Efeitos: s atingem os efeitos principais da condenao,
subsistindo todos os efeitos secundrios penais e extrapenais.
Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito ser
considerado reincidente, pois o benefcio no lhe restitui a condio
de primrio. A sentena definitiva condenatria pode ser executada
no juzo cvel.
        Formas: plenas, quando extinguem toda a pena, e parciais,
quando apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em
outra de menor gravidade).
        Indulto condicional:  o indulto submetido ao preenchimento
de condio ou exigncia futura, por parte do indultado, tal como boa
conduta social, obteno de ocupao lcita, exerccio de atividade
benfica  comunidade durante certo prazo etc. Caso a condio seja
descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o
reincio da execuo da pena 612.
        Recusa da graa ou indulto: s se admite no indulto e graa
parciais, sendo inaceitvel a recusa da graa ou do indulto, quando
plenos (CPP, art. 739).
        Procedimento do indulto individual: a graa, tambm
chamada de indulto individual, em regra, deve ser solicitada (LEP,
art. 188):
        a) o requerimento pode ser feito pelo prprio condenado, pelo
Ministrio Pblico, pelo Conselho Penitencirio ou pela autoridade
administrativa responsvel pelo estabelecimento onde a pena 
cumprida;
        b) os autos vo com vista ao Conselho Penitencirio para
parecer (a menos que este tenha sido o autor do requerimento). De
acordo com a nova redao do art. 70, I, da LEP, determinada pela
Lei n. 10.792/2003, incumbe ao Conselho Penitencirio "emitir
parecer sobre indulto e comutao de pena, excetuada a hiptese de
pedido de indulto com base no estado de sade do preso".
        c) em seguida, o Ministrio Pblico dar seu parecer (LEP,
art. 67);
        d) os autos so encaminhados ao Ministrio da Justia e, de l,
submetidos a despacho do Presidente da Repblica ou das
autoridades a quem delegou competncia (CF, art. 84, pargrafo
nico);
        e) concedido o indulto individual, o juiz o cumprir,
extinguindo a pena (indulto pleno), reduzindo-a ou comutando-a
(indulto parcial).
        Convm mencionar que o art. 112 da LEP, com redao
determinada pela Lei n. 10.792/2003, ao tratar da concesso da
progresso de regime, determina, em seu  2: "Idntico
procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas
normas vigentes". Dessa forma, a deciso ser sempre motivada e
precedida de manifestao do Ministrio Pblico e do defensor"
(LEP, art. 112,  1).
        Procedimento do indulto coletivo: o indulto coletivo 
concedido espontaneamente por decreto presidencial. Segundo
Mirabete, "ele abrange sempre um grupo de sentenciados e
normalmente inclui os beneficirios tendo em vista a durao das
penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos
subjetivos (primariedade etc.) e objetivos (cumprimento de parte da
pena, excluso dos autores da prtica de algumas espcies de crimes
etc.)" 613. Pode-se citar a ttulo de exemplo o Decreto n. 1.860, de 11
de abril de 1996, que no beneficia os condenados pelos crimes
previstos no art. 157,  2, II e III, do CP, tentados ou consumados.
Concedido o indulto por meio de decreto, dever ser anexada aos
autos cpia do decreto, quando ento o juiz declarar extinta a pena
ou ajustar a pena aos termos do decreto no caso de comutao
(LEP, art. 192). O juiz poder atuar de ofcio, a requerimento do
interessado, do Ministrio Pblico, ou por iniciativa do Conselho
Penitencirio ou de autoridade administrativa (LEP, art. 193).
        Quanto ao momento para aferio dos requisitos objetivos e
subjetivos do indulto, h posicionamento no sentido de que o exame
dos requisitos objetivos e subjetivos deve ser feito com base na
situao do sentenciado  poca do decreto e no no momento da
deciso concessiva do benefcio pelo juiz. H, por outro lado,
posicionamento no sentido de que a anlise das condies deve ser
feita por ocasio da sentena e abrange todo o perodo a ela
antecedente, antes e depois da publicao do decreto. Desse modo,
ao contrrio do direito adquirido, o candidato ao indulto ou reduo
de pena tem somente expectativa de direito, devendo reunir todos os
pressupostos legais no momento da deciso judicial614.
        Momento da concesso: s aps o trnsito em julgado da
condenao. Ressalve-se, no entanto, que "a jurisprudncia do STF
j no reclama o trnsito em julgado da condenao nem para a
concesso do indulto, nem para a progresso de regime de execuo,
nem para o livramento condicional (HC 76.524, DJ 29.08.83,
Pertence)" 615. A obteno de tal benefcio nesse momento no
torna prejudicada a apelao que visa  absolvio do ru que vem a
ser indultado, uma vez que permanece o seu interesse no
julgamento616. Com efeito, o provimento do apelo poder trazer
consequncias mais abrangentes ao indultado do que o prprio
indulto, porquanto este somente extingue a pena.
        Crimes insuscetveis de graa ou indulto: de acordo com a
Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, so insuscetveis de graa ou
indulto os crimes hediondos, a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.
Parte da doutrina insurge-se contra a proibio do indulto pela Lei de
Crimes Hediondos. Argumenta que a Constituio s proibiu a anistia
e a graa, no autorizando outras restries ao jus libertatis. Sem
razo, contudo. A Constituio  um texto genrico, e, por essa razo,
no se exige preciosismo tcnico em suas disposies. Quando o
constituinte menciona o termo "graa", o faz em seu sentido amplo
(indulgncia ou clemncia soberana), englobando, com isso, a
"graa em sentido estrito" e o "indulto". No h, portanto, qualquer
inconstitucionalidade na proibio do indulto pela Lei n. 8.072/90.
Alm disso, mesmo que se interpretasse a referncia do constituinte
como sendo somente em relao  graa em sentido estrito, ainda
assim seria possvel ao legislador proibir tambm o indulto, uma vez
que a Constituio no estabeleceu nenhuma vedao expressa
quanto a isso. Considerando, portanto, a determinao constitucional
de tratamento penal mais rigoroso e a inexistncia de vedao
expressa quanto  proibio do indulto, inexiste qualquer vcio de
incompatibilidade vertical entre o art. 2, I, e a Carta Magna. A
norma tem contedo penal, pois trata da ampliao do jus puniendi,
proibindo a sua extino (pela anistia, graa ou indulto) no caso
desses crimes. Toda norma que amplia ou reduz o jus puniendi tem
natureza penal e, portanto, s pode retroagir em benefcio do agente
(CF, art. 5 , XL). Assim, os crimes hediondos praticados antes da
entrada em vigor dessa lei no esto sujeitos  proibio da anistia,
graa ou indulto. Convm ressaltar que, no caso da tortura, embora o
art. 1,  6, da Lei n. 9.455/97 determine que o crime de tortura 
insuscetvel apenas de graa ou anistia, nada mencionando acerca do
indulto, entendemos que tal benefcio tambm est proibido, uma vez
que a CF, em seu art. 5 , XLIII, proibiu a concesso do indulto,
mencionando o termo "graa" em seu sentido amplo. Assim, de
nada adiantou a lei que definiu os crimes de tortura ter omitido tal
vedao, porque ela defluiu diretamente do prprio Texto
Constitucional. Finalmente, no caso dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e  1, e 34 a 37 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006), em
decorrncia de expressa previso legal, so eles inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada a converso de suas penas em restritiva de direitos (cf. art.
44).
       Obs.: admite-se a concesso do indulto quele que se encontra
no gozo do sursis ou do livramento condicional, bem como se admite
a soma das penas de duas condenaes para verificar se esto ou no
dentro dos limites previstos no decreto de indulto.
       Cabe anistia, graa ou indulto em ao penal privada? Sim,
porque o Estado s delegou ao particular a iniciativa da ao,
permanecendo com o direito de punir, do qual pode renunciar por
qualquer dessas trs formas.
       Q ual o instrumento normativo da anistia? A lei.
       Q ual o instrumento normativo do indulto e da graa? O
decreto presidencial.



48.3. Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso --
       "abolitio criminis"
        A lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua
entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo
(CF, art. 5 , XL). Se a lei posterior deixa de considerar o fato como
criminoso, isto , se lei posterior extingue o tipo penal, retroage e
torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta, antes tida
por delituosa. Se o processo estiver em andamento, ser o juiz de
primeira instncia que julgar e declarar extinta a punibilidade do
agente, nos termos do art. 61 do CPP. Se o processo estiver em grau
de recurso, ser o tribunal incumbido de julgar tal recurso, que ir
extinguir a punibilidade do agente. Se j se tiver operado o trnsito
em julgado da condenao, a competncia para extinguir a
punibilidade ser do juzo da execuo, nos termos do art. 66, II, da
Lei de Execuo Penal; do art. 13 da Lei de Introduo ao CPP; da
Smula 611 do STF; e em obedincia ao princpio do duplo grau de
jurisdio, que seria violado pela extino da punibilidade declarada
diretamente pelo tribunal, por meio de reviso criminal (cf.
comentrio ao art. 2 do CP).



48.4. Renncia ao direito de queixa
       Conceito: abdicao do direito de promover a ao penal
privada, pelo ofendido ou seu representante legal.
       Oportunidade: s antes de iniciada a ao penal privada, ou
seja, antes de oferecida a queixa-crime.
       Cabimento: s cabe na ao penal exclusivamente privada,
sendo inaceitvel na ao privada subsidiria da pblica, pois esta
tem natureza de ao pblica.
        Formas: expressa ou tcita.
        a) expressa: declarao escrita assinada pelo ofendido ou por
seu representante legal ou, ainda, por procurador com poderes
especiais (CPP, art. 50);
        b) tcita: prtica de ato incompatvel com a vontade de dar
incio  ao penal privada (p. ex.: o ofendido vai jantar na casa de
seu ofensor, aps a ofensa).
        Recebimento de indenizao: o recebimento da indenizao
pelo dano resultante do crime no caracteriza renncia tcita (CP,
art. 104, pargrafo nico). No caso, porm, da Lei n. 9.099/95 (Lei
dos Juizados Especiais Cveis e Criminais), "tratando-se de ao
penal de iniciativa privada ou de ao pblica condicionada 
representao, o acordo entre ofensor e ofendido, homologado,
acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao" (art. 74,
pargrafo nico). Esse acordo  a composio civil dos danos,
consistente na aceitao pelo ofendido da indenizao pelo dano
resultante da infrao. Assim, nas infraes penais de iniciativa
privada e pblica condicionada  representao, de competncia dos
Juizados Especiais, o recebimento da indenizao extingue a
punibilidade do agente. Nos demais casos, no.
        Ofendido maior de 18 anos: somente ele pode renunciar ao
direito de queixa, uma vez que, sendo plenamente capaz (CC, art. 5),
no tem representante legal. No importa se  maior de 21 anos ou
no, aps os 18, a legitimidade para oferecer a queixa e renunciar ao
seu exerccio  exclusiva do ofendido.
        Q ueixa oferecida contra um dos ofensores: h duas
posies:
        1) o Ministrio Pblico no pode aditar a queixa para nela
incluir os demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela
indivisibilidade da ao, por lhe faltar legitimidade (se no pode
propor a ao penal privada, no pode incluir nenhum querelado).
Nos termos do art. 48 do CPP, a queixa deve ser oferecida contra
todos os autores do crime, em face do princpio da indivisibilidade da
ao penal privada. O querelante, assim, tem duas opes: ou
processa todos ou no processa ningum, sendo inaceitvel que
escolha algum ou alguns para processar. Se oferecer a queixa contra
um dos ofensores, significa renncia tcita com relao aos demais.
Ora, em face da indivisibilidade da ao penal, essa renncia atinge
a todos, querelados ou no querelados (renunciar  queixa contra
alguns  renunciar com relao a todos). O Ministrio Pblico no
pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, pois
usurparia a legitimao do ofendido, que no quis process-los. S
cabe ao Ministrio Pblico requerer a extino da punibilidade dos
querelados;
        2) o Ministrio Pblico deve aditar a queixa para nela incluir
os outros querelados, nos termos do art. 45 do CPP, velando, assim,
pela indivisibilidade da ao penal privada.
       Posio correta: a primeira.
       Morte do ofendido: no caso de morte do ofendido, o direito
de promover a queixa-crime passa a seu cnjuge, descendente,
ascendente ou irmo, sendo que a renncia de um no impede os
demais de dar incio  ao.
       Crimes de dupla subjetividade passiva: so crimes que, por
sua natureza, possuem dois sujeitos passivos. Nesses crimes, a
renncia de uma das vtimas no impede o oferecimento da queixa
pela outra.



48.5. Perdo do ofendido
        Conceito:  a manifestao de vontade, expressa ou tcita, do
ofendido ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ao
penal privada j iniciada, ou seja,  a desistncia manifestada aps o
oferecimento da queixa.
        Distino: a renncia  anterior e o perdo  posterior 
propositura da ao penal privada.
        Cabimento: s cabe na ao penal exclusivamente privada,
sendo inadmissvel na ao penal privada subsidiria da pblica, j
que esta mantm sua natureza de ao pblica.
        Oportunidade: s  possvel depois de iniciada a ao penal
privada, com o oferecimento da queixa e at o trnsito em julgado
da sentena (CP, art. 106,  2).
        Formas: so elas:
        a) processual: concedido nos autos da ao penal ( sempre
expresso);
        b) extraprocessual: concedido fora dos autos da ao penal
(pode ser expresso ou tcito);
        c) expresso: declarao escrita, assinada pelo ofendido, seu
representante legal ou procurador com poderes especiais;
        d) tcito: resulta da prtica de ato incompatvel com a
vontade de prosseguir na ao penal (sempre extraprocessual).
        Titularidade da concesso do perdo: depende do caso:
        a) ofendido menor de 18 anos: cabe ao seu representante
legal;
        b) ofendido maior de 18 anos: torna-se maior e plenamente
capaz; logo, somente ele poder conceder o perdo.
        Aceitao do perdo: o perdo do ofendido  ato jurdico
bilateral, pois no produz efeito quando recusado pelo ofensor.
        Motivo: interesse do querelado em provar sua inocncia.
        Q uerelado maior de 18 anos: somente ele pode aceitar o
perdo, pois, como se trata de maior plenamente capaz, no existe a
figura do representante legal.
       Q uerelado menor de 18 anos:  inimputvel e no pode ser
querelado.
       Formas de aceitao do perdo: so elas:
       a) expressa: declarao escrita, assinada pelo querelado,
dizendo que aceita o perdo (pode ser processual ou
extraprocessual);
       b) tcita: prtica de ato incompatvel com a vontade de
recusar o perdo (pode ser processual ou extraprocessual);
       c) processual: nos autos do processo;
       d) extraprocessual: fora dos autos do processo.
       Aceitao tcita do perdo: o querelado  notificado para
dizer se aceita o perdo no prazo de 3 dias; se, aps esse prazo,
permanecer em silncio, presume-se que o aceitou (CPP, art. 58).
       Efeitos do perdo aceito: extino da punibilidade, com o
afastamento de todos os efeitos da condenao, principais e
secundrios.
       Comunicabilidade: no caso de concurso de agentes, alcana a
todos os querelados, exceto o que tiver renunciado (CP, art. 51).



48.6. Perempo
        Conceito: causa de extino da punibilidade, consistente em
uma sano processual ao querelante desidioso, que deixa de dar
andamento normal  ao penal exclusivamente privada. " uma
pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o poder pblico lhe
outorgou, de agir prefer entemente na punio de certos crimes" 617.
        Cabimento: s  cabvel na ao penal exclusivamente
privada, sendo inadmissvel na ao penal privada subsidiria da
pblica, pois esta conserva sua natureza de pblica.
        Oportunidade: s  possvel aps iniciada a ao privada.
        Hipteses: so seis:
        1) querelante que deixa de dar andamento ao processo
durante 30 dias seguidos: s haver a perempo se o querelante
tiver sido previamente notificado para agir 618. Ressalte-se que a
perempo, por natureza e definio,  sano de carter processual
 inrcia do querelante. Deve, assim, a paralisao do processo dar-
se por sua causa. Se for atribuda ao querelado ou a funcionrio, no
h falar em perempo619;
        2) querelante que deixa de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente:
no precisa comparecer  audincia para oitiva de testemunhas620;
o querelante s est obrigado a comparecer aos atos em que sua
presena seja absolutamente indispensvel621. Nesse diapaso, no
se tratando de ato processual que s possa ser realizado com a
participao pessoal do querelante, inocorre a perempo da ao
penal, se ele se faz representar por advogado constitudo nos
autos622; no comparecendo  audincia de inquirio de
testemunhas, nem mandando advogado, o querelante dar causa 
perempo623. Alis, a atual orientao jurisprudencial da Suprema
Corte no cogita de perempo da ao penal se o querelante ou seu
advogado comparecem ao ato de inquirio de testemunhas624.
Ressalte-se que a nova reforma processual penal, operada pela Lei n.
11.719/2008, ao visar  celeridade processual e ao aperfeioamento
na colheita da prova, previu a concentrao dos atos processuais em
audincia nica no procedimento comum, de forma que a oitiva de
testemunha ser realizada, via de regra, nessa audincia. Quanto 
inquirio de testemunha de defesa em juzo deprecado, j decidiu o
Supremo Tribunal Federal que o no comparecimento do querelante
ou de seu procurador no importa em perempo da ao625.
Finalmente, no caso de no comparecimento do querelante 
audincia prvia de conciliao no procedimento dos crimes contra a
honra, entendemos que no se d a perempo. Em primeiro porque
ainda no existe processo, j que a queixa ainda no foi recebida;
alm disso, a ausncia no implica abandono da causa ou desleixo do
ofendido, mas, ao contrrio, vontade de instaurao da relao
processual e recusa de qualquer tipo de manifestao amistosa para
com o ofensor. No entanto, o STJ j decidiu em sentido contrrio,
entendendo haver extino da punibilidade 626;
         3) querelante que deixa de formular pedido de condenao
nas alegaes finais: a jurisprudncia tem entendido que no h
necessidade de dizer expressamente "peo a condenao"; basta que
o pedido decorra do desenvolvimento normal das razes. Assim, no
induz falta de pedido de condenao pedir "justia" nas alegaes
finais627; porm, a no apresentao de razes finais equivale a no
pedir a condenao628. Alegaes finais ofertadas fora do prazo
tambm no induzem  perempo629. Tambm haver perempo
na hiptese em que o querelante deixar de pleitear nas alegaes
finais a condenao quanto a um dos delitos capitulados na
inic ial630, embora persista a ao quanto aos demais. Mirabete
sustenta que a perempo no  comunicvel aos coautores, por
ausncia de previso legal, de modo que, se o querelante se
manifesta pela condenao de um dos coautores e se omite quanto
aos demais, quanto quele a ao prosseguir. Para tanto, argumenta
que "a omisso, voluntria, afasta aqui o princpio da indivisibilidade,
por ser possvel que, ao final da instruo, o querelante entenda que
nem todos os querelados participaram do crime, pedindo a
condenao de apenas um ou alguns deles" 631;
        Convm mencionar que a Lei n. 11.719, de 20 de junho de
2008, que alterou, dentre outros dispositivos legais, os artigos
relacionados aos procedimentos do CPP, passou a prever a
concentrao dos atos processuais em audincia nica, de forma que
todas as provas sejam produzidas de uma s vez. Na audincia, no
havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, sero
oferecidas alegaes finais orais, respectivamente, pela acusao e
pela defesa (art. 403,  1). No entanto, o CPP traz duas excees,
permitindo as alegaes finais por escrito: (a) o juiz, considerando a
complexidade do caso ou o nmero de acusados, poder conceder s
partes o prazo de cinco dias sucessivamente para apresentao de
memoriais (art. 403,  3); (b) caso seja ordenada, de ofcio ou a
requerimento das partes, diligncia considerada imprescindvel, a
audincia ser concluda sem alegaes finais (CPP, art. 404, caput).
Uma vez realizada a diligncia, as partes apresentaro, no prazo
sucessivo de cinco dias, suas alegaes finais, por memorial (CPP,
art. 404, pargrafo nico).
        4) morte ou incapacidade do querelante, sem
comparecimento, no prazo de 60 dias, de seu cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo, ou qualquer pessoa que deva faz-lo;
        5) quando o querelante, sendo pessoa jurdica, extinguir-se
sem deixar sucessor;
        6) s hipteses de perempo deve ser acrescida a da morte
do querelante no crime de ao penal privada personalssima, em
que s o ofendido pode propor a ao.


48.7. Retratao do agente
       Conceito: retratar-se  desdizer-se, retirar o que se disse.
       Casos em que a lei a permite: so os seguintes:
       a) art. 143 do CP: a retratao  admitida nos crimes contra
a honra, mas apenas nos casos de calnia e difamao, sendo
inadmissvel na injria.
       b) art. 342,  2, do CP: o fato deixa de ser punvel se o
agente (testemunha, perito, tradutor ou intrprete) se retrata ou
declara a verdade.
       Oportunidade: na hiptese de crime contra a honra, a
retratao do agente s ser possvel at a sentena de primeiro grau
do processo criminal instaurado em virtude da ofensa. No caso do
falso testemunho, a retratao s ser admitida at a sentena de
primeira instncia do processo em que se deu o falso, ou, na hiptese
de ele ter ocorrido em procedimento da alada do jri popular, at o
veredicto dos jurados.
        Comunicabilidade: depende das circunstncias:
        a) a retratao de que trata o art. 143  pessoal, no se
comunicando aos demais ofensores;
        b) a do art. 342,  3,  comunicvel, uma vez que a lei diz que
"o fato deixa de ser punvel" (e no apenas o agente), ao contrrio do
art. 143, que diz ficar "o querelado isento de pena" (s o querelado
fica isento).


48.8. Casamento do agente com a vtima e casamento da vtima com
       terceiro
        Essas causas extintivas da punibilidade eram previstas nos
incisos VII e VIII do art. 107, mas foram revogadas pela Lei n.
11.106/2005. Tais causas extintivas da punibilidade se baseavam em
critrios de poltica criminal, pois,  poca em que o CP foi editado,
era muito mais relevante para a vtima, sob o ponto de vista social,
ver o mal, que lhe foi causado pelo estupro ou atentado violento ao
pudor, ser reparado pelo casamento e, por conseguinte, ver cessada a
persecuo penal contra o seu ofensor. A insistncia no
prosseguimento da persecuo penal, muitas vezes, no beneficiava
a vtima, dado que isso no tinha o condo de apagar a mcula
deixada em sua honra pelo crime sexual. Dessa forma, o legislador,
 poca, optou por estimular o enlace matrimonial entre o ofensor e
a vtima. Com a revogao do art. 107, VII e VIII, do CP, no h
mais falar em extino da punibilidade nos crimes nele elencados.
Trata-se de novatio legis in pejus, a qual no pode retroagir para
prejudicar o ru. Assim, aquele que praticou um crime contra os
costumes (atualmente denominados "Crimes contra a dignidade
sexual") antes da entrada em vigor da Lei n. 11.106, de 28 de maro
de 2005, caso venha a contrair casamento com a vtima aps a sua
vigncia, poder fazer jus  causa extintiva da punibilidade prevista
no revogado inciso VII do art. 107 do CP.


48.9. Perdo judicial
       Conceito: causa extintiva da punibilidade consistente em uma
faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a
pena, em face de justificadas circunstncias excepcionais.
       Faculdade do juiz: o juiz deve analisar discricionariamente se
as circunstncias excepcionais esto ou no presentes. Caso entenda
que sim, no pode recusar a aplicao do perdo judicial, pois, nesse
caso, o agente ter direito pblico subjetivo ao benefcio.
       Distino: distingue-se do perdo do ofendido, uma vez que,
neste,  o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ao penal
exclusivamente privada. No perdo judicial,  o juiz quem deixa de
aplicar a pena, independente da natureza da ao, nos casos
permitidos por lei. O perdo do ofendido depende da aceitao do
querelado para surtir efeitos, enquanto o perdo judicial independe
da vontade do ru.
       Extenso: a extino da punibilidade no atinge apenas o
crime no qual se verificou a circunstncia excepcional, mas todos os
crimes praticados no mesmo contexto. Exemplo: o agente provoca
um acidente, no qual morrem sua esposa, seu filho e um
desconhecido. A circunstncia excepcional prevista no art. 121,  5,
do CP s se refere s mortes da esposa e filho, mas o perdo judicial
extinguir a punibilidade em todos os trs homicdios culposos.
       Alis, h diversas manifestaes na jurisprudncia a respeito
do alcance da expresso "consequncia da infrao" (mencionada
no art. 121,  5, do CP e aplicvel tambm ao art. 129,  8), em
funo do agente e do grau de parentesco que o relaciona  vtima.
Vejamos:
       a) as consequncias da infrao abrangem tanto as de ordem
fsica quanto as de ordem moral, ocorrendo esta ltima quando da
perda ou ferimento de um ente familiar prximo, em decorrncia,
por exemplo, de acidente automobilstico culposo632;
       b) as consequncias atingem o prprio agente de forma to
grave que a sano penal se torna desnecessria. Exemplo: o
aleijamento de uma perna em decorrncia de acidente
automobilstico633;
       c) as consequncias atingem o agente e seus familiares634; ou
os seus familiares, como a esposa, o filho, os pais ou o irmo do
agente 635; as consequncias atingem a concubina do agente 636;
       d) as consequncias atingem a noiva do agente, desde que os
laos de noivado redundem em casamento637; as consequncias
atingem amigos ntimos638.
       Hipteses legais: o juiz s pode deixar de aplicar a pena nos
casos expressamente previstos em lei, quais sejam:
       a) art. 121,  5, do CP: homicdio culposo em que as
consequncias da infrao atinjam o agente de forma to grave que
a sano penal se torne desnecessria;
       b) art. 129,  8, do CP: leso corporal culposa com as
consequncias mencionadas no art. 121,  5;
       c) art. 140,  1, I e II, do CP: injria, em que o ofendido de
forma reprovvel provocou diretamente a ofensa, ou no caso de
retorso imediata consistente em outra injria;
       d) art. 176, pargrafo nico, do CP: de acordo com as
circunstncias o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma
refeies ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento;
         e) art. 180,  5, do CP: na receptao culposa, se o criminoso
for primrio, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta
as circunstncias;
         f) art. 240,  4, do CP: no adultrio, o juiz podia deixar de
aplicar a pena se houvesse cessado a vida em comum; entretanto,
mencionado dispositivo legal encontra-se atualmente revogado;
         g) art. 249,  2, do CP: no crime de subtrao de incapazes de
quem tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o
menor ou interdito for restitudo sem ter sofrido maus-tratos ou
privaes.
         Na Lei das Contravenes Penais, existem dois casos:
         a) art. 8: erro de direito;
         b) art. 39,  2: participar de associaes secretas, mas com
fins lcitos.
         Na Lei de Imprensa, havia dispositivo semelhante ao perdo
judicial da injria do CP: art. 22, pargrafo nico, da Lei n. 5.250/67.
Ressalve-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou
procedente pedido formulado em arguio de descumprimento de
preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como
no recepcionado pela Constituio Federal todo o conjunto de
dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa, dentre eles os arts.
20, 21 e 22 , que se referem aos crimes contra a honra.
         Natureza jurdica da sentena concessiva: das seis posies
que surgiram logo aps a entrada em vigor da nova Parte Geral do
CP (Lei n. 7.209/84), restaram duas:
         1)  condenatria: a sentena que concede o perdo judicial
 condenatria, uma vez que s se perdoa a quem errou. O juiz deve,
antes de conceder o perdo judicial, verificar se h prova do fato e
da autoria, se h causa excludente da ilicitude e da culpabilidade,
para, s ento, condenar o ru e deixar de aplicar a pena concedendo
o perdo.  a orientao seguida pelo Supremo Tribunal Federal639.
Essa posio acabou reforada pelo art. 120 do CP, que
expressamente diz que a sentena que concede o perdo judicial no
prevalece para efeito de reincidncia. Ora, na lei no existem
palavras inteis, e, se foi preciso criar um artigo para afastar a
reincidncia,  porque a sentena teria esse efeito na ausncia de
disposio legal. Assim, a sentena  condenatria, e todos os efeitos
secundrios penais (exceto a reincidncia) e extrapenais decorrem
da concesso do perdo.  a nossa posio;
         2)  declaratria da extino da punibilidade: a sentena que
concede o perdo judicial  meramente declaratria da extino da
punibilidade, no surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal. Essa 
a posio do Superior Tribunal de Justia: Smula 18. Como no se
trata de questo de ordem constitucional, essa posio tende a se
firmar como pacfica.
        Possibilidade de rejeio da denncia ou queixa com base no
art. 395 do Cdigo de Processo Penal, com redao determinada
pela Lei n. 11.719/2008: caso prevalea a segunda posio citada
retro (declaratria da extino da punibilidade), dela decorrer a
possibilidade de rejeio da denncia ou queixa com base no disposto
no art. 395, II (faltar pressuposto processual ou condio para o
exerccio da ao penal). Isto porque, nas hipteses em que for
evidente a existncia de circunstncia autorizadora do perdo
judicial, como, por exemplo, em um homicdio culposo provocado
por imprudncia, no qual a vtima era filho do denunciado, o juiz
deve, de plano, rejeitar a denncia, com base no mencionado
dispositivo legal.  que, de acordo com entendimento pacfico do
STJ, a sentena que concede o perdo  declaratria da extino da
punibilidade (Smula 18). Ora, se a sentena  declaratria, a
punibilidade j estava extinta desde a consumao do crime, sendo
apenas reconhecida por ocasio do pronunciamento jurisdicional.
Assim, nada justifica fique o autor sujeito ao vexame e aos
dissabores inerentes ao processo criminal, quando este j se encontra
irremediavelmente "marcado para morrer". Ademais, sendo o
perdo judicial causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, IX), e
dispondo o CPP que, "em qualquer fase do processo, o juiz, se
reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio" (art.
61, caput), entendemos que o art. 395, II, do estatuto adjetivo penal
permite a prolao dessa interlocutria mista terminativa, devendo a
expresso "fase do processo" ser interpretada no sentido de "fase da
persecuo penal" 640.
        Cumpre consignar que, com a edio da Lei n. 11.719/2008,
nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou
queixa, o juiz: (a) analisar se no  caso de rejeio liminar (dever
avaliar todos os requisitos do art. 395, dentre eles, as condies da
ao); (b) se no for caso de rejeio liminar, receb-la- e
ordenar a citao do acusado para responder  acusao, por
escrito, no prazo de 10 (dez) dias (CPP, art. 396). E, consoante o art.
396-A, na resposta, o acusado poder: (a) arguir preliminares; (b)
alegar tudo o que interesse  sua defesa; (c) oferecer documentos e
justificaes; (d) especificar as provas pretendidas e arrolar
testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao quando
necessrio. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e
pargrafos do Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o
acusado quando verificar: (a) a existncia manifesta de causa
excludente da ilicitude do fato (inciso I); (b) a existncia manifesta
de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade (inciso II); (c) que o fato narrado evidentemente
no constitui crime (inciso III); ou extinta a punibilidade do agente
(inciso IV).
        Perdo judicial na Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999 (Lei
de Proteo s Testemunhas): o art. 13 da referida lei cuida da
"proteo aos rus colaboradores", dispondo sobre novas hipteses
de perdo judicial:
        "Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes,
conceder o perdo judicial e a consequente extino da punibilidade
ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e
voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que
dessa colaborao tenha resultado:
        I -- a identificao dos demais coautores ou partcipes da
ao criminosa;
        II -- a localizao da vtima com a sua integridade fsica
preservada;
        III -- a recuperao total ou parcial do produto do crime.
        Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em
conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias,
gravidade e repercusso social do fato criminoso".
        Dos requisitos para o benefcio:
        a) condies subjetivas:
        a.1) voluntariedade da participao: a colaborao pode
ocorrer ainda que por sugesto de terceiro, pois no se exige a
espontaneidade do ato;
        a.2) primariedade;
        a.3) personalidade recomendvel por parte do agente;
        b) condies objetivas:
        b.1) colaborao efetiva com a investigao e o processo
criminal: significa que da colaborao do acusado, como, por
exemplo, a indicao do esconderijo onde se encontra a vtima,
advenha efetivamente o resultado almejado pela norma, como a
localizao da vtima com sua incolumidade fsica preservada. Deve,
portanto, estar presente o nexo causal entre ambos;
        b.2) identificao dos demais coautores: devem ser
identificados "todos" os participantes para que o acusado obtenha o
benefcio legal;
        b.3) localizao da vtima com sua incolumidade preservada:
no basta que tenha sido encontrada com vida, pois se exige que no
tenha sofrido maus-tratos ou leses corporais. A lei fala em
localizao da vtima, no singular; contudo, se houver mais de uma
vtima, a localizao de apenas uma delas, caso, por exemplo, se
encontrem em locais diversos, no permite a concesso do benefcio
legal ao colaborador 641.
        b.4) recuperao total ou parcial do produto do crime;
        b.5) natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social
do fato criminoso compatveis com a medida, a critrio do juiz.
        Tais requisitos so alternativos ou cumulativos? Entendemos
tratar-se de requisitos alternativos, bastando que o ru colaborador
satisfaa um ou outro, pois h casos em que alguma dessas situaes
pode no estar presente. Com efeito, ao se entender que tais
requisitos so cumulativos, a aplicao desse benefcio legal estaria
muito restrita, na medida em que, em primeiro lugar, dificilmente o
acusado lograria preencher simultaneamente os requisitos objetivos
(dentre eles a identificao dos demais participantes; localizao da
vtima com sua incolumidade preservada; recuperao do produto do
crime); em segundo lugar, nem todos os delitos comportam o
atendimento conjunto dessas condies objetivas, em face de sua
descrio tpica. Com efeito, Damsio E. de Jesus, ao sustentar que
eles so alternativos, ensina que "a tese da coexistncia dos requisitos
restringe a aplicao da dispensa da pena ao crime de extorso
mediante sequestro (CP, art. 159), nico que, em face de sua
descrio tpica, permite conjuntamente `a localizao da vtima
com a sua integridade fsica preservada' e a `recuperao total ou
parcial do produto do crime'. Qual outro delito admite a cumulao
das duas circunstncias? Cremos que nenhum. Poder-se- falar em
roubo. De ver-se, contudo, que se a vtima precisa ser localizada com
sua integridade fsica preservada parece claro que no se cuida de
roubo e sim de extorso mediante sequestro. Poder ser lembrado o
crime de sequestro (CP, art. 148). Mas o tipo menciona o `produto do
crime' (inciso III). Se h `produto do crime', cuida-se de extorso
mediante sequestro e no de simples sequestro" 642.
        Natureza da infrao penal que admite a medida: o art. 13,
III, menciona "crime"; no entanto, o faz porque o Cdigo Penal no
cuida, evidentemente, das contravenes. Por essa razo, a
expresso deve ser interpretada no sentido de infrao penal. Se o
benefcio  permitido para o mais grave (crime), no h razo ved-
lo ao minus (contraveno).
        Iniciativa da aplicao da medida: do juiz de ofcio ou
mediante requerimento das partes.
        Fato gerador: colaborao efetiva e voluntria do agente
com a investigao e o processo criminal, desde que tenha resultado:
a) a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao
criminosa; b) a localizao da vtima com a sua integridade fsica
preservada; c) a recuperao total ou parcial do produto do crime.
        Sujeito ativo da colaborao: o texto fala em "acusado" (art.
13, caput), porm entendemos que a norma se estende tambm ao
indiciado. A lei disciplina o perdo judicial a ser aplicado na sentena
de mrito, da o emprego do termo "acusado". Em assim sendo, a
colaborao pode ser do "investigado", "indiciado" ou "ru", no
exigindo a lei que tenha sido ameaado (art. 15 da Lei n. 9.807/99) e
que tenha sido admitido no Programa de Proteo pelo Conselho
Deliberativo (arts. 5 e 6 da Lei n. 9.807/99) 643.
        Concurso de pessoas: inadmissibilidade da extenso pessoal:
por se tratar de circunstncia pessoal, o perdo judicial 
incomunicvel, no se estendendo aos demais participantes do crime.
Desse modo, difere, nesse aspecto, o perdo judicial das hipteses de
desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior (CP, arts. 15 e 16). Damsio E. de Jesus faz a seguinte
diferenciao: "na desistncia voluntria e no arrependimento ativo
(art. 15), opera-se a atipicidade do fato, que no pode subsistir tpico
para os outros participantes. No arrependimento posterior (art. 16), o
sujeito, pessoalmente, `repara o dano' ou `restitui o objeto material',
circunstncias consideradas objetivas e, por isso, comunicveis. No
art. 13 da lei especial, entretanto, no h `desistncia voluntria' de
execuo do delito e nem `arrependimento' impeditivo do resultado.
Trata-se de crime consumado. E no h `restituio do produto do
crime' por parte do agente, mas voluntria `colaborao' em sua
recuperao. Inexiste, tambm, restitutio in integrum da vtima por
parte do sujeito. Circunstncia pessoal,  incomunicvel (art. 30 do
CP)" 644.
        Concurso de pessoas: nmero de participantes (coautores e
part cipes): o inciso I do art. 13 exige que a colaborao do
acusado tenha resultado na identificao dos demais coautores ou
partcipes da ao criminosa. Diante da redao do dispositivo legal
conclui-se que o fato deve, no mnimo, ter sido cometido por trs
agentes, pois s assim ser possvel ao colaborador identificar os
"demais" coautores ou partcipes. Incabvel, portanto, a colaborao
no caso da prtica de crime por to somente dois participantes.
Contudo, nesta hiptese, poder incidir a causa de reduo da pena
prevista no art. 159,  4, do CP, em se tratando de crime de extorso
mediante sequestro.
        Momento para a concesso do benefcio legal: assim como o
perdo judicial previsto no Cdigo Penal, o benefcio legal da Lei n.
9.807/99 tambm suscitar dvidas quanto  oportunidade para a sua
concesso. Para uma corrente, o perdo judicial somente poder ser
concedido quando da prolao da sentena de mrito; para outra,
ser possvel a sua aplicao em qualquer fase do procedimento
criminal, o que inclui a fase de inqurito policial, por se tratar de
causa extintiva da punibilidade.
        Diferena entre o perdo judicial e a causa de reduo de
pena da Lei n. 9.807/99: o perdo judicial previsto no art. 13 da
referida lei no pode ser confundido com a nova causa de reduo
de pena prevista no art. 14 da mesma lei, uma vez que possuem
requisitos diferentes. Com efeito, prev o art. 14:
        "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com
a investigao policial e o processo criminal na identificao dos
demais coautores ou partcipes do crime, na localizao da vtima
com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no
caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros".
       Como se v, nessa hiptese o indiciado ou acusado no
necessita ser primrio, nem se levar em conta a personalidade do
beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso
social do fato criminoso. Portanto, para a reduo de pena
pretendida, basta ao indiciado ou acusado ter colaborado para a
obteno de um dos resultados previstos na lei, ao contrrio do
perdo judicial, em que a primariedade e aquelas condies devem
estar presentes para a concesso do benefcio. Basta, igualmente,
dentre os requisitos presentes para a sua incidncia, que o sujeito
passivo seja encontrado com vida, ao contrrio do requisito para a
concesso do perdo judicial, em que se exige que, alm de ser
encontrado vivo, esteja com a sua "integridade fsica preservada".
       Assim, como no perdo judicial, entendemos que os
pressupostos para a sua aplicao so alternativos; do contrrio,
como j sustentado, o dispositivo seria letra morta para os delitos
praticados, por exemplo, sem obteno de proveito econmico.


48.10. Decadncia
       Conceito:  a perda do direito de promover a ao penal
exclusivamente privada e a ao penal privada subsidiria da pblica
e do direito de manifestao da vontade de que o ofensor seja
processado, por meio da ao penal pblica condicionada 
representao, em face da inrcia do ofendido ou de seu
representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.
       Efeito: a decadncia est elencada como causa de extino
da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue  o direito de
dar incio  persecuo penal em juzo. O ofendido perde o direito de
promover a ao e provocar a prestao jurisdicional, e o Estado no
tem como satisfazer seu direito de punir.
       Obs.: a decadncia no atinge diretamente o direito de punir,
pois este pertence ao Estado e no ao ofendido; ela extingue apenas o
direito de promover a ao ou de oferecer a representao. No
crime de estupro sem violncia real (CP, art. 213, caput), a ao
penal , via de regra, pblica condicionada  representao (art. 225,
caput, com redao determinada pela Lei n. 12.015/2009). Se o
representante legal no oferece a queixa dentro do prazo
decadencial, ou seja, 6 meses a contar do conhecimento da autoria,
perde o direito de faz-lo. Se tomou conhecimento na data do crime
e permaneceu inerte durante o prazo de 6 meses, nesse caso o Estado
no perdeu o direito de punir, o que s ocorrer 16 anos aps o crime
(pena mxima de 10 anos = a prescrio se opera em 16 anos), mas
fica impossibilitado de satisfazer o jus puniendi. Assim, a decadncia,
embora no afetasse diretamente a punibilidade, tornou impossvel o
seu exerccio, extinguindo-a indiretamente.
       Prazo decadencial: o ofendido, ou seu representante legal,
decair do direito de queixa ou representao se no o exercer
dentro do prazo de 6 meses, contado do dia em que vier a saber
quem  o autor do crime (arts. 38 do CPP e 103 do CP).
       No caso da ao penal privada subsidiria da pblica (art. 5,
LIX, da CF, art. 100,  3 , do CP, e art. 29 do CPP), que  aquela
proposta pelo ofendido, quando o Ministrio Pblico deixa de
oferecer a ao penal pblica no prazo legal, os 6 meses comeam a
contar a partir do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento
da denncia.
       O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa
e no na data de seu recebimento645. Da mesma forma, a entrega
da representao em cartrio impede a consumao da decadncia.
       Conta-se o prazo de acordo com a regra do art. 10 do CP,
incluindo-se o dia do comeo, no se prorrogando em face de
domingos, frias e feriados646, uma vez que se trata de prazo de
natureza penal que leva  extino do direito de punir.
       Crimes de leso corporal dolosa de natureza leve e leso
corporal culposa: o prazo, em regra,  o do art. 38 do CPP, segundo
o qual "o ofendido, ou seu representante legal, decair do direito de
queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de 6
(seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem  o autor do
crime". Excepcionalmente, porm, somente nos inquritos policiais e
processos em andamento na entrada em vigor da Lei n. 9.099/95 o
prazo decadencial ser de 30 dias, a contar da intimao do ofendido
ou seu representante legal. Nesse sentido a disposio transitria do
art. 91 da Lei dos Juizados Especiais Criminais. Sobre a
representao na ao penal por crime de leso corporal dolosa de
natureza leve decorrente de violncia domstica e familiar contra a
mulher, vide comentrios no item 47, denominado "Ao penal".
       Titularidade do direito de queixa ou de representao:
depende do caso:
       a) ofendido menor de 18 anos: pertence ao seu representante
legal;
       b) ofendido maior de 18 anos: somente ele pode exercer o
direito de queixa ou de representao, pois, sendo maior e
plenamente capaz, no h que falar em representante legal.
       Smula 594 do STF: previa a autonomia de prazos
decadenciais para o ofendido maior de 18 e menor de 21 anos e seu
representante legal exercitarem o direito de queixa ou de
representao. Perdeu o sentido, pois a partir dos 18 anos somente o
ofendido ter legitimidade para oferecer uma ou outra.
       Decadncia no crime continuado e no crime habitual:
depende do caso:
       a) crime continuado: incide isoladamente sobre cada crime;
       b) crime habitual: comea a partir do ltimo ato.
       No interrupo: o prazo decadencial no se interrompe pela
instaurao de inqurito policial647, nem pelo pedido de explicaes
em juzo648.



48.11. Prescrio
        Introduo: o Estado, como ente dotado de soberania, detm,
exclusivamente, o direito de punir ( jus puniendi). Tratando-se de
manifestao de poder soberano, tal direito  exclusivo e indelegvel.
Mesmo na ao penal de iniciativa privada, o particular possui
apenas a prerrogativa de dar incio ao processo, por meio da queixa.
No entanto, o jus puniendi continua com o Estado, tanto que  possvel
a este conceder anistia em crime de ao privada (ora, s quem
detm o jus puniendi pode a ele renunciar). Esse direito existe
abstratamente, independente de vir a ser praticada a infrao penal,
e se impe a todos indistintamente. O Estado no tem o poder de
punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir
(qualquer eventual infrator). No momento em que um crime 
praticado, esse direito abstrato e impessoal se concretiza e se volta
especificamente contra a pessoa do delinquente. Nesse instante, de
direito passa a pretenso. Pretenso  a disposio de submeter um
interesse alheio a um interesse prprio. O Estado passa a ter o
interesse de submeter o direito de liberdade daquele criminoso ao seu
direito de punio. Surge uma relao jurdico-punitiva com o
delinquente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e se
concretiza, voltando-se contra o autor da infrao penal. Essa
pretenso individual e concreta, na qual o direito abstrato se
transformou, denomina-se punibilidade. Punibilidade  a
possibilidade de efetivao concreta da pretenso punitiva. Para
satisfaz-la, o Estado deve agir dentro de prazos determinados, sob
pena de perd-la. H um prazo para satisfazer a pretenso punitiva e
outro para executar a punio imposta. Prescrio , justamente, a
perda da pretenso concreta de punir o criminoso ou de executar a
punio, devido  inrcia do Estado durante determinado perodo de
tempo.
        Conceito: perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado
em face do no exerccio da pretenso punitiva (interesse em aplicar
a pena) ou da pretenso executria (interesse de execut-la) durante
certo tempo.
        O no exerccio da pretenso punitiva acarreta a perda do
direito de impor a sano. Ento, s ocorre antes de transitar em
julgado a sentena final649. O no exerccio da pretenso executria
extingue o direito de executar a sano imposta. S ocorre, portanto,
aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
        Natureza jurdica: a prescrio  um instituto de Direito
Penal, estando elencada pelo CP como causa de extino da
punibilidade (art. 107, IV). Embora leve tambm  extino do
processo, esta  mera consequncia da perda do direito de punir, em
razo do qual se instaurou a relao processual.
        Fundamentos: so os seguintes:
        a) inconvenincia da aplicao da pena muito tempo aps a
prtica da infrao penal;
        b) combate  ineficincia: o Estado deve ser compelido a agir
dentro de prazos determinados.
        Diferena entre prescrio e decadncia: a prescrio
extingue o direito de punir do Estado, enquanto a decadncia atinge o
direito do ofendido de promover a ao penal privada. A prescrio
atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em
consequncia, extingue o direito de ao (a ao se iniciou para a
satisfao do direito; no existindo mais jus puniendi, o processo
perde seu objeto); a decadncia (e a perempo), ao contrrio,
alcana primeiro o direito de ao, e, por efeito, o Estado perde a
pretenso punitiva. Exemplo: o ofendido sofre calnia e toma
conhecimento da identidade do seu caluniador, um menor de 21 anos
 poca dos fatos, somente 3 anos aps a consumao. Nos 3 meses
subsequentes ingressa com a queixa-crime, dentro do prazo
decadencial de 6 meses. A queixa ser rejeitada com base no art.
395 do CPP, com a redao determinada pela Lei n. 11.719/2008,
uma vez que, embora no tivesse se operado ainda a decadncia,
ocorreu a prescrio, contada desde a data da consumao (Pena
mxima da calnia = 2 anos. Prazo prescricional correspondente = 4
anos. Autor menor de 21 anos na data do fato = reduz a prescrio
pela metade). O direito de ao ainda no havia decado, mas a
pretenso punitiva do Estado j tinha desaparecido, por fora da
prescrio. No caso da ao penal privada subsidiria da pblica fica
bem evidenciada a diferena entre os efeitos da prescrio e da
decadncia. De fato, em regra a decadncia leva  extino da
punibilidade, porque, no podendo mais a vtima oferecer a
representao e autorizar o incio da persecuo penal ou no tendo
mais o direito de ajuizar a queixa, o Estado no ter como satisfazer
seu direito de punir, o qual, ante a esta absoluta impossibilidade, fica,
por consequncia, extinto. No entanto, na ao privada subsidiria, se
o ofendido ou seu representante legal no promover a queixa nos 6
meses subsequentes ao trmino do prazo para o Ministrio Pblico
apresentar a denncia, operar-se- a decadncia e, por conseguinte,
a extino do direito de oferecer a queixa subsidiria. Entretanto, a
punibilidade no restar extinta, pois o Ministrio Pblico pode, a
qualquer tempo, ingressar com a ao pblica, desde que no
sobrevenha a prescrio. Desse modo, a decadncia no afeta o jus
puniendi, mas o direito do particular de dar incio  persecuo penal.
Quando no houver outro meio de instaurao do inqurito policial ou
do processo, por via indireta, tambm se extinguir a punibilidade,
caso dos crimes de ao penal privada e pblica condicionada 
representao do ofendido. No entanto, quando o perecimento do
direito de ao no impedir o incio do processo, caso da ao
privada subsidiria, em que o Ministrio Pblico continua com o
poder de oferecer a denncia at o advento da prescrio, a
decadncia no ter como atingir a pretenso punitiva estatal,
extinguindo apenas a possibilidade de o ofendido ou seu representante
legal ajuizar a queixa subsidiria.
        Imprescritibilidade: s existem duas hipteses em que no
correr a prescrio penal: a) crimes de racismo, assim definidos na
Lei n. 7.716/89 (CF, art. 5 , XLII); e b) as aes de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico, assim definidas na Lei n. 7.170/83, a chamada nova
Lei de Segurana Nacional (CF, art. 5 , XLIV). A Constituio
consagrou a regra da prescritibilidade como direito individual do
agente. Assim,  direito pblico subjetivo de ndole constitucional de
todo acusado o direito  prescrio do crime ou contraveno penal
praticada. Tal interpretao pode ser extrada do simples fato de o
Texto Magno ter estabelecido expressamente quais so os casos
excepcionais em que no correr a prescrio. Como se trata de
direito individual, as hipteses de imprescritibilidade no podero ser
ampliadas, nem mesmo por meio de emenda constitucional, por se
tratar de clusula ptrea (ncleo constitucional intangvel), conforme
se verifica da vedao material explcita ao poder de reviso,
imposta pelo art. 60,  4, IV, da CF. Com efeito, no sero admitidas
emendas constitucionais tendentes a restringir direitos individuais,
dentre os quais o direito  prescrio penal. Christiano Jorge Santos
afirma que h previses de imprescritibilidade implcitas,
decorrentes do acolhimento em nosso sistema jurdico de tratados e
convenes internacionais, atravs dos quais  estabelecida a
possibilidade de punio a qualquer tempo (cujo exemplo maior  o
Estatuto de Roma e suas regras para o Tribunal Penal
Internacional) 650.
        Espcies de prescrio: o Estado possui duas pretenses: a de
punir e a de executar a punio do delinquente. Por conseguinte, s
podem existir duas extines. Existem, portanto, apenas duas
espcies de prescrio:
        a) prescrio da pretenso punitiva (PPP);
        b) prescrio da pretenso executria (PPE).
48.11.1. Prescrio da pretenso punitiva (PPP)
        Conceito: perda do poder-dever de punir, em face da inrcia
do Estado durante determinado lapso de tempo.
        Efeitos: so eles:
        a) impede o incio (trancamento de inqurito policial) ou
interrompe a persecuo penal em juzo;
        b) afasta todos os efeitos, principais e secundrios, penais e
extrapenais, da condenao;
        c) a condenao no pode constar da folha de antecedentes,
exceto quando requisitada por juiz criminal651.
        Oportunidade para declarao: nos termos do art. 61, caput,
do CPP, a prescrio da pretenso punitiva pode ser declarada a
qualquer momento da ao penal, de ofcio ou mediante
requerimento de qualquer das partes.
        Juiz que condena: no pode, a seguir, declarar a prescrio,
uma vez que, aps prolatar a sentena, esgotou sua atividade
jurisdicional. Alm disso, no pode ele mesmo dizer que o Estado
tem o direito de punir (condenando o ru) e, depois, afirmar que esse
direito foi extinto pela prescrio.
        Exame do mrito: o reconhecimento da prescrio impede o
exame do mrito, uma vez que seus efeitos so to amplos quanto os
de uma sentena absolutria 652. Ademais, desaparecido o objeto do
processo, este no encontra justificativa para existir por mais
nenhum segundo.
        Subespcies de prescrio da pretenso punitiva (PPP):
dependendo do momento processual em que o Estado perde o seu
direito de aplicar a pena, e de acordo com o critrio para o clculo
do prazo, a prescrio da pretenso punitiva se subdivide em:
        a) PPP propriamente dita: calculada com base na maior
pena prevista no tipo legal (pena abstrata);
        b) PPP intercorrente ou superveniente  sentena
condenatria: calculada com base na pena efetivamente fixada pelo
juiz na sentena condenatria e aplicvel sempre aps a condenao
de primeira instncia;
        c) PPP retroativa: calculada com base na pena efetivamente
fixada pelo juiz na sentena condenatria e aplicvel da sentena
condenatria para trs;
        d) PPP antecipada, projetada, perspectiva ou virtual:
reconhecida, antecipadamente, com base na provvel pena fixada na
futura condenao.
        Termo inicial da PPP -- art. 111, I, II, III e IV, do CP: a
prescrio da pretenso punitiva comea a correr:
        a) a partir da consumao do crime: observe que o CP
adotou a teoria do resultado, para o comeo do prazo prescricional,
embora, em seu art. 4, considere que o crime  praticado no
momento da ao ou da omisso, ainda que outro seja o do resultado
(teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento em que se
d a ao ou omisso (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a
prescrio s comea a correr a partir da sua consumao (teoria do
resultado);
         b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade:
uma vez que, nesta, no h consumao, outro deve ser o termo
inicial;
         c) nos crimes permanentes, a partir da cessao da
permanncia: crime permanente  aquele cujo momento
consumativo se prolonga no tempo (p. ex.: sequestro). A cada dia se
renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo.
Assim, a prescrio s comea a correr na data em que se der o
encerramento da conduta, ou seja, com o trmino da permanncia;
         d) nos crimes de bigamia e nos de falsificao ou alterao
de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se
tornou conhecido da autoridade (delegado de Polcia, juiz de
Direito ou promotor de Justia): so crimes difceis de ser
descobertos, de modo que, se a prescrio comeasse a correr a
partir da consumao, o Estado perderia sempre o direito de punir.
Se o fato  notrio, no h necessidade de prova do conhecimento
formal da ocorrncia 653, a instaurao do inqurito policial ou sua
requisio pelo juiz ou promotor de Justia constituem prova
inequvoca do conhecimento do fato pela autoridade;
         e) no crime continuado: a prescrio incide isoladamente
sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade
delitiva (art. 119 do CP), como se no houvesse concurso de crimes.
Segundo a Smula 497 do STF: "Quando se tratar de crime
continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena,
no se computando o acrscimo decorrente da continuao".
         f) nos casos de concurso material e formal: a prescrio
incide isoladamente sobre cada resultado autonomamente (art. 119
do CP), como se no existisse qualquer concurso. Exemplo: dirigindo
em alta velocidade, Tcio provoca acidente, matando duas pessoas,
em concurso formal; uma morre na hora e a outra, 6 meses depois; a
prescrio do primeiro homicdio comea a correr 6 meses antes da
prescrio do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a
mesma regra.
         Contagem do prazo prescricional: conta-se de acordo com a
regra do art. 10 do CP, computando o dia do comeo e contando os
meses e anos pelo calendrio comum (cf. comentrios ao art. 10).
         O prazo  fatal e improrrogvel, pouco importando que
termine em sbado, domingo, feriado ou perodo de frias.
         Clculo do prazo prescricional: o prazo prescricional 
calculado em funo da pena privativa de liberdade.
        No momento em que a prescrio comea a correr, no se
sabe qual a pena que ser fixada pelo juiz na sentena. Dessa forma,
o nico jeito de calcular o prazo prescricional  pela maior pena
possvel que o juiz poderia fixar (tambm chamada de mximo
cominado abstratamente).
        O clculo se faz, portanto, pela pior das hipteses (na pior das
hipteses, isto , ainda que o juiz fixasse a maior pena possvel,
ocorreria a prescrio).
        Ento, para saber qual o prazo prescricional, deve-se observar
qual a pena cominada no tipo. Exemplo: crime de furto simples; a
pena varia de 1 a 4 anos de recluso; a maior pena possvel  a de 4
anos; logo, a prescrio ser calculada em funo desses 4 anos.
        No art. 109 do CP existe uma tabela na qual cada pena tem
seu prazo prescricional correspondente. Ressalve-se que a Lei n.
12.234/2010, que entrou em vigor na data de sua publicao, isto ,
em 6-5-2010, promoveu significativa alterao em seu inciso VI, na
medida em que o lapso prescricional, no caso de pena inferior a 1
ano, que era de 2 anos, foi aumentado para 3 anos. Desse modo, por
se tratar de lei mais gravosa, no poder retroagir para alcanar os
fatos praticados antes de sua entrada em vigor.




             TABELA DO PRAZO PRESCRICIONAL


                          Prazo
Pena
                     prescricional
     menor que 1 ano
................................ 3 anos
     de 1 at 2 anos
.................................. 4
anos
     mais de 2 at 4
.................................. 8
anos
     mais de 4 at 8
.................................. 12
anos
     mais de 8 at 12
................................ 16
anos
     mais de 12
........................................
20 anos
       Circunstncias judiciais: no influem no clculo da PPP pela
pena abstrata: so os critrios gerais de fixao de pena previstos no
art. 59 do CP e levados em conta na primeira fase de fixao de
pena. No podem fazer com que a pena saia de seus limites legais.
Por mais favorveis que sejam, no podem levar a pena abaixo do
mnimo, e, por piores, no podero exceder o mximo (CP, art. 59,
II). Se a pena no pode, nessa fase, restar superior ao mximo
cominado no tipo, tais circunstncias no sero levadas em
considerao para o clculo da prescrio pela pena abstrata, pois,
ainda que todas incidissem para agrav-la, esta no poderia ficar
alm do mximo cominado. Assim, independentemente de as
circunstncias judiciais serem ou no favorveis, a prescrio ser
calculada pelo mximo previsto no tipo incriminador.
       Circunstncias agravantes e atenuantes: tambm no
influem: as agravantes esto elencadas nos arts. 61 e 62, e as
atenuantes nos arts. 65 e 66 (circunstncia atenuante inominada) do
CP. So levadas em considerao na segunda fase de fixao de
pena, e tambm no podem fazer com que a pena saia de seus
limites legais. Por mais atenuantes que haja, a pena no pode restar
inferior ao mnimo legal; por mais agravantes que existam, no
exceder ao mximo654. Assim, da mesma forma que as
circunstncias judiciais, no so levadas em conta para o clculo da
prescrio pela pena abstrata. Sempre ser calculada em funo do
mximo previsto, independentemente das agravantes e atenuantes.



Excees655
       1) Circunstncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP:
       a) ser o agente menor de 21 anos na data do fato: 
atenuante genrica, mas a lei diz expressamente que, nesse caso, a
prescrio  reduzida pela metade (art. 115 do CP);
       b) ser o agente maior de 70 anos na data da sentena:
tambm  atenuante genrica, mas a lei igualmente determina, nesse
caso, a reduo do prazo prescricional pela metade (art. 115).
       2) Circunstncia agravante que influi no prazo da PPP:
       A reincidncia: o CP diz que ela aumenta em 1/3 somente o
prazo da prescrio da pretenso executria (art. 110, caput); o
Superior Tribunal de Justia chegou a entender, inicialmente, que ela
aumenta tambm em 1/3 a prescrio da pretenso punitiva 656.
       Atualmente, a questo no apresenta mais divergncia, pois
tanto o STF sustenta 657 quanto o prprio STJ passou a entender
(Smula 220): a reincidncia no influi no prazo da prescrio da
pretenso punitiva.
        Correta esta posio, pois a lei, ao estatuir o aumento
decorrente da reincidncia, expressamente diz que este se aplica 
prescrio, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
        Causas de aumento e de diminuio: so aquelas que
aumentam ou diminuem a pena em propores fixas, como 1/3, 1/6,
1/2, 2/3 etc. Exemplo: tentativa (CP, art. 14, pargrafo nico),
participao de menor importncia (CP, art. 29,  1 ),
responsabilidade diminuda (CP, art. 26, pargrafo nico), crime
continuado (CP, art. 71) e assim por diante. So levadas em
considerao na ltima fase de fixao da pena e podem fazer com
que esta saia de seus limites legais. Por permitirem que a pena fique
inferior ao mnimo ou superior ao mximo, devem ser levadas em
conta no clculo da prescrio pela pena abstrata.
        Cuidado: como se deve buscar sempre a pior das hipteses,
ou seja, a maior pena possvel, leva-se em conta a causa de aumento
que mais aumente e a causa de diminuio que menos diminua.
Exemplo: homicdio simples tentado; a pena varia entre 6 e 20 anos
de recluso; leva-se em conta o mximo, independente das
circunstncias judiciais e das agravantes e atenuantes; em seguida,
reduz-se pelo mnimo; como na tentativa a pena  reduzida de 1/3 a
2/3, a diminuio se far por apenas 1/3 (busca-se a maior pena
possvel para o homicdio tentado); chega-se ento  pena de 20 anos
diminuda de 1/3, ou seja, 13 anos e 4 meses; a prescrio dar-se-,
segundo a pena abstrata, em 20 anos.
        Causas interruptivas da prescrio: so aquelas que obstam
o curso da prescrio, fazendo com que este se reinicie do zero,
desprezando o tempo j decorrido. So, portanto, aquelas que
"zeram" o prazo prescricional. So as seguintes:
        a) recebimento da denncia ou queixa: a publicao do
despacho que recebe a denncia ou queixa (data em que o juiz
entrega em cartrio a deciso) interrompe a prescrio. O
recebimento do aditamento  denncia ou  queixa no interrompe a
prescrio, a no ser que seja includo novo crime, caso em que a
interrupo s se dar com relao a esse novo crime. A rejeio
tambm no interrompe. Importante lembrar que, por
considerarmos o despacho de recebimento da denncia de cunho
decisrio, porquanto acolhe ou no a pretenso deduzida pela
acusao, quando proferido por juiz incompetente  ineficaz para
interromper a prescrio, nos termos do art. 567, primeira parte, do
CPP 658;
        b) publicao da sentena de pronncia: interrompe a
prescrio no apenas para os crimes dolosos contra a vida, mas
tambm com relao aos delitos conexos. Se o jri desclassifica o
crime para no doloso contra a vida, nem por isso a pronncia
anterior perdeu seu efeito interruptivo (Smula 191, de 15-6-1997, do
STJ). Exemplo: se a tentativa de homicdio for desclassificada, pelo
jri, para delito de periclitao da vida (CP, art. 132), o novo prazo
prescricional, acentuadamente reduzido com a desclassificao,
provocar a necessidade de uma recontagem. Sim, porque pode ser
que por esse prazo menor tivesse ocorrido a prescrio. No entanto,
essa recontagem se far com obedincia aos mesmos marcos
interruptivos: 1) da data do fato at o recebimento da denncia; 2) do
recebimento da denncia at a pronncia (que continua valendo); 3)
desta at a deciso condenatria. Pretendia-se que, na recontagem
do prazo (agora bem menor), fossem levados em conta apenas dois
marcos, suprimindo-se a pronncia: 1) do fato at o recebimento da
denncia; 2) deste at a sentena condenatria, desaparecendo a
deciso de pronncia. Argumento: se o crime no  doloso contra a
vida, nunca deveria ter existido pronncia. Esse argumento no
prevaleceu, pois o importante  que, na poca em que foi proferida a
pronncia, o crime foi considerado doloso contra a vida ( tempus regit
actuam), no tendo a desclassificao posterior o condo de fazer
desaparecer aquela deciso. A impronncia, a absolvio sumria e
a desclassificao a que se referem os arts. 414, 415 e 419 do CPP,
com a redao determinada pela Lei n. 11.689/2008, no
interrompem a prescrio;
        c) acrdo confirmatrio da pronncia;
        d) publicao da sentena condenatria recorrvel: de
acordo com a antiga redao do inciso IV do art. 117 do CP, o curso
da prescrio interrompia-se pela sentena condenatria recorrvel.
A Lei no fazia qualquer aluso  publicao da sentena
condenatria, muito embora a doutrina e a jurisprudncia
majoritria considerassem a publicao da sentena como o marco
interruptivo da prescrio. Acabando com essa celeuma, a Lei n.
11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-
2007, passou a prever expressamente, no inciso IV do art. 117, que a
interrupo da prescrio dar-se- pela publicao da sentena, isto
, na data em que o escrivo a recebe em cartrio assinada pelo juiz
(CPP, art. 389), confirmando entendimento outrora j firmado a
respeito do tema.
        A sentena que concede o perdo judicial no interrompe a
prescrio, pois se trata de sentena declaratria da extino da
punibilidade (Smula 18 do STJ).
        A sentena que reconhece a semi-imputabilidade do acusado
interrompe, pois  condenatria.
        Obs.: a interrupo da prescrio, em relao a qualquer dos
autores, estende-se aos demais. Assim, por exemplo, a denncia
recebida contra Tcio interrompe a prescrio contra todos os seus
coautores e partcipes, ainda que desconhecidos  poca. Se,
futuramente, vierem a ser identificados e denunciados, a prescrio
j estar interrompida desde o primeiro recebimento;
        e) publicao do acrdo condenatrio recorrvel: a Lei n.
11.596, de 29 de novembro de 2007, publicada no DOU de 30-11-
2007, passou a prever, expressamente, no inciso IV do art. 117, que a
interrupo da prescrio dar-se- pela publicao do acrdo
condenatrio recorrvel. O inciso IV do art. 117 do CP, em sua
redao anterior, s se referia  publicao da sentena condenatria
recorrvel. Entendia-se que o acrdo meramente confirmatrio da
condenao de primeira instncia no interrompia a prescrio.
Somente o acrdo que, reformando a sentena absolutria,
condenasse o ru teria o efeito interruptivo. Distinguia-se o acrdo
meramente confirmatrio, que apenas confirmava a condenao de
primeiro grau, do acrdo condenatrio, consistente na primeira
deciso condenatria do processo (reforma a sentena absolutria e
condena o acusado). Somente este ltimo interrompia a prescrio.
Pois bem. Nada mudou. A nova redao apenas deixou isso mais
explcito. Assim, o acrdo somente interromper a prescrio
quando for a primeira deciso condenatria proferida nos autos, e
desde que seja recorrvel.
        Causas suspensivas da prescrio: so aquelas que sustam o
prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo
que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Portanto,
o prazo volta a correr pelo tempo que faltava, no retornando
novamente  estaca zero, como nas causas interruptivas.
        Suspende-se a prescrio:
        a) enquanto no resolvida, em outro processo, questo de
que dependa o conhecimento da existncia do crime: trata-se das
questes prejudiciais, ou seja, aquelas cuja soluo importa em
prejulgamento da causa. Exemplo: o ru no pode ser condenado
pela prtica de furto enquanto no resolvido em processo cvel se ele
 o proprietrio da res furtiva. Enquanto o processo criminal estiver
suspenso, aguardando a soluo da prejudicial no litgio cvel, a
prescrio tambm estar suspensa;
        b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro por
qualquer motivo: salvo se o fato for atpico no Brasil;
        c) na hiptese de suspenso parlamentar do processo: a
partir da Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001,
no h mais necessidade de licena prvia da Casa respectiva para a
instaurao de processo contra deputado ou senador. O STF pode
receber a denncia, sem solicitar qualquer autorizao ao Poder
Legislativo. H, no entanto, um controle posterior, uma vez que,
recebida a pea acusatria, o Poder Judicirio dever cientificar a
Cmara dos Deputados ou o Senado Federal, conforme o caso, os
quais, por maioria absoluta de seus membros (metade mais um), em
votao aberta, que dever realizar-se dentro de prazo mximo de 45
dias, podero determinar a sustao do processo. A suspenso do
processo suspender a prescrio, enquanto durar o mandato (CF,
art. 53,  3 a 5, com a redao dada pela EC n. 35/2001);
        d) durante o prazo de suspenso condicional do processo, nos
crimes cuja pena mnima for igual ou inferior a um ano, nos termos
do art. 89,  6, da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Lei dos
Juizados Especiais);
        e) se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem
constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, at o seu comparecimento, de acordo com a
nova redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, introduzida
pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. A questo que aqui se
impe  a seguinte: se o acusado jamais for localizado, o processo
ficar indefinidamente suspenso e no prescrever? Se o imputado
for encontrado 40 anos depois, j com 80 anos de idade, o processo
retomar seu curso normal nessa data? A resposta negativa se impe,
uma vez que os casos de imprescritibilidade encontram-se
delimitados expressamente no Texto Constitucional (art. 5 , XLII e
XLIV), no havendo possibilidade de ampli-los por meio de
dispositivo infraconstitucional. Dessa forma, a prescrio no poder
ficar perpetuamente suspensa, havendo um momento de retomada
da contagem, com o reincio da prescrio. A indagao que fica  a
seguinte: se a suspenso no  perptua, por quanto tempo a
prescrio ficar suspensa? Entendemos que o prazo de suspenso
ser o prescricional mximo, calculado com base na maior pena
abstrata cominada ao crime, ou seja: toma-se o mximo de pena
previsto, coteja-se essa pena abstrata  tabela do art. 109 do CP e
encontra-se o prazo mximo de suspenso. Aps o decurso desse
perodo, o processo continua suspenso, mas a prescrio voltar a
correr. Finalmente, vale mencionar que o Superior Tribunal de
Justia editou a Smula 415, no sentido de que "o perodo de
suspenso do prazo prescricional  regulado pelo mximo da pena
cominada".
        Uma ltima questo: a norma tem contedo hbrido, isto ,
tem uma parte penal, relativa  suspenso do prazo prescricional, e
outra processual, referente  suspenso do processo. Deveria essa
regra retroagir para alcanar os crimes cometidos antes da entrada
em vigor da Lei n. 9.271/96? Resposta: no  possvel dividir a lei em
duas partes, para que somente uma delas retroaja: ou a lei retroage
por inteiro ou no. Sempre que houver lei hbrida (misto de penal e
processo), a parte penal tende a prevalecer, para fins de
retroatividade em benefcio do agente. Como a parte penal
(suspenso da prescrio)  menos benfica, a norma no retroage
por inteiro659;
        Obs.: No existia no processo penal a chamada "citao por
hora certa", to comum no mbito do processo civil. No entanto, a
partir do advento da Lei n. 11.719/2008, a mesma passou a ser
expressamente admitida, consoante o teor do art. 362 do CPP:
"verificando que o ru se oculta para no ser citado o oficial de
justia certificar a ocorrncia e proceder  citao com hora
certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei n. 5.869, de
11 de janeiro de 1973 -- Cdigo de Processo Civil". Dessa forma,
quando o ru se ocultar para no ser citado, no caber mais a
citao por edital e nem incidiro os efeitos do art. 366 do CPP
(suspenso do processo e do prazo prescricional).
        f) estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, ser
citado mediante carta rogatria, suspendendo-se o prazo de
prescrio at seu cumprimento, de acordo com a nova redao do
art. 368, determinada pela Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996. No
importa se o crime  afianvel ou inafianvel. Ru em local certo
e sabido no estrangeiro ser sempre citado pessoalmente por carta
rogatria. O prazo ficar suspenso at que a carta seja cumprida, isto
, at que o acusado seja localizado e citado. No localizado, a
hiptese passar a ser de citao por edital, acima mencionada;
        g) nos crimes contra a ordem econmica, o acordo de
lenincia: foi criado pela Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000,
a qual alterou a Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, que dispe
sobre a represso s infraes contra a ordem econmica. Trata-se
de espcie de delao premiada e se aplica aos crimes previstos nos
arts. 4, 5 e 6 da Lei n. 8.137/90. "Significa que,  colaborao do
autor de infraes  ordem econmica, sejam administrativas ou
penais, corresponde um tratamento suave, brando, da autoridade
administrativa ou judicial" 660 Existem duas espcies desse acordo:
(a) econmico-administrativo (art. 35-B da Lei n. 8.884/94); (b)
penal (art. 35-C da Lei n. 8.884/94). Esse acordo consiste na
colaborao efetiva do autor do crime econmico com as
investigaes e o processo administrativo, resultando na identificao
dos demais coautores da infrao e na obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao. Celebrado o acordo, fica
suspenso o oferecimento da denncia, bem como a prescrio da
pretenso punitiva, at que o ajuste seja integralmente cumprido,
aps o que haver extino da punibilidade.
        Obs.: a enumerao  taxativa. A suspenso do processo para
instaurao de incidente de insanidade mental no  causa suspensiva
da prescrio (CPP, art. 149).
        Crimes complexos e conexos: a prescrio da pretenso
punitiva no tocante a crime que funciona como elemento tpico de
outro no se estende a este. Exemplo: crime de extorso mediante
sequestro; a prescrio do sequestro em nada afeta o tipo complexo
do art. 159 do CP.
        Da mesma forma, a prescrio do crime conexo no afeta a
agravao da pena do outro crime em face da conexo. Exemplo:
homicdio qualificado pelo fim de assegurar ocultao de crime
anterior (art. 121,  2, V, do CP). A prescrio do crime anterior que
se quis ocultar no extingue a qualificadora do fim de garantir a
ocultao, de maneira que o homicdio continua sendo qualificado.
        Prescrio da pretenso punitiva intercorrente, posterior
ou superveniente  sentena condenatria:  a prescrio que
ocorre entre a data da publicao da sentena condenatria e o
trnsito em julgado. Por isso, ela  chamada de intercorrente ou de
superveniente  sentena condenatria. Seu prazo  calculado com
base na pena concreta fixada na sentena e no com base no
mximo cominado abstratamente. No momento da consumao do
crime, ou seja, na data em que se inicia o prazo prescricional, ainda
no se sabe qual pena ser fixada, no futuro, pelo juiz na sentena. 
impossvel, portanto, na data do fato, pretender calcular a prescrio
de acordo com a pena concreta (ningum tem bola de cristal para
adivinhar qual pena o juiz ir aplicar). S h, portanto, uma soluo:
calcular o prazo prescricional em funo da maior pena possvel. No
entanto, depois de proferida a sentena condenatria, no existe mais
qualquer justificativa para continuar calculando a prescrio pela
pior das hipteses (a maior pena possvel), uma vez que j se
conhece a pena para aquele caso concreto. Por essa razo, o art. 110,
 1, do CP determina que, aps o trnsito em julgado da condenao
para a acusao, a prescrio  regulada pela pena fixada na
sentena. Note-se que a condenao precisa transitar em julgado
para a acusao. Isso porque, em face do que dispe o art. 617 do
CPP, a pena no pode ser agravada em recurso exclusivo da defesa
(princpio da non reformatio in pejus). Assim, se a acusao se
conformou com a pena fixada, esta passou a ser a maior pena
possvel, pois no poder ser aumentada em recurso exclusivo da
defesa, passando, ento, a servir de base para o clculo da
prescrio. Concluso: at a sentena condenatria, a prescrio 
calculada pela maior pena prevista no tipo; aps a sentena
condenatria transitada em julgado para a acusao, calcula-se pela
pena fixada na sentena.
        No  s: mesmo que a acusao no se conforme com a
pena e apele, ainda assim a prescrio poder ser calculada de
acordo com a pena concreta. Quando? Quando o recurso acusatrio
for improvido. Explica-se: a acusao poderia pretender ingressar
com um recurso somente para evitar o trnsito em julgado e, assim,
impedir o clculo da prescrio pela pena in concreto. Desse modo,
negado provimento ao seu recurso,  como se nunca tivesse
recorrido, devendo o tribunal calcular a prescrio de acordo com a
pena fixada na sentena.
        A prescrio, portanto,  regulada pela pena concretamente
fixada na sentena quando esta transitar em julgado para a acusao
ou quando seu recurso for improvido.
        H outras hipteses: se o recurso da acusao no visava
aumento de pena, tambm a prescrio ser calculada pela pena que
foi fixada pelo juiz, uma vez que, nesse caso, a pena jamais poder
ser aumentada. Finalmente, ainda que haja recurso da acusao
visando aumento de pena e que tal recurso seja provido, ser possvel
o reconhecimento da prescrio se, mesmo diante do aumento
determinado pelo tribunal, ainda assim tiver decorrido o prazo
prescricional. Exemplo: a pena  elevada de 1 para 3 anos,
aumentando-se de 2 para 4 anos o prazo prescricional. Se tiverem
decorrido 4 anos entre a publicao da sentena condenatria e o
acrdo, ser reconhecida a prescrio intercorrente, com base na
pena concreta fixada pelo tribunal.
        Como se reconhece a prescrio? Da seguinte forma:
        a) se a condenao tiver transitado em julgado para a
acusao, o tribunal, antes de examinar o mrito do recurso da
defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrio;
        b) se a acusao tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro
lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o
mrito do recurso da defesa, reconhece a prescrio.
        Obs.: o juiz de primeira instncia no pode reconhec-la, uma
vez que, ao proferir a sentena condenatria, esgotou sua atividade
jurisdicional, sendo impossvel reconhecer que o Estado tem o direito
de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.
        E se foi imposta medida de segurana ao semi-imputvel? A
prescrio  calculada pelo mnimo da pena abstratamente prevista
para a espcie. Na hiptese de inimputvel, impe-se a mesma
soluo: prescrio calculada com base no mnimo previsto para o
crime 661.
        Prescrio da pretenso punitiva retroativa: diante do
advento da Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, que entrou em vigor
em 6 de maio de 2010, passou-se a questionar se houve a abolio da
prescrio retroativa.
        Segundo o antigo preceito legal, constante do  1 do art.110,
"a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-
se pela pena aplicada". E, consoante seu  2, "a prescrio de que
trata o pargrafo anterior pode ter por termo inicial data anterior  do
recebimento da denncia ou da queixa".
        Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada
prescrio retroativa, modalidade de prescrio da pretenso
punitiva.  tambm calculada pela pena concretamente fixada na
sentena condenatria, desde que haja trnsito em julgado para a
acusao ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o que foi dito
com relao  prescrio intercorrente  vlido para a prescrio
retroativa, com uma nica diferena: enquanto a intercorrente
ocorre entre a publicao da sentena condenatria e o trnsito em
julgado para a defesa, a retroativa  contada da publicao dessa
deciso para trs. Reconta-se a prescrio, que, antes, teve seu prazo
calculado em funo da maior pena possvel, e, agora,  verificada
de acordo com a pena aplicada na sentena. Pode ser que, com um
prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP entre marcos
anteriores. Por essa razo, se o tribunal constatar que no ocorreu
prescrio pela pena concreta entre a publicao da sentena
condenatria e o acrdo, passar imediatamente a conferir se o
novo prazo prescricional, calculado de acordo com a pena concreta,
no teria ocorrido entre:
        a) a data do fato e o recebimento da denncia ou queixa;
        b) entre o recebimento da denncia ou queixa e a pronncia;
        c) entre a pronncia e sua confirmao por acrdo;
        d) entre a pronncia ou seu acrdo confirmatrio e a
sentena condenatria;
        e) entre o recebimento da denncia ou queixa e a publicao
da sentena condenatria (no caso de crimes no dolosos contra a
vida).
        Por que o nome "retroativa"? Porque se conta de frente para
trs. O tribunal faz o clculo da publicao da sentena condenatria
para trs, ou seja, da condenao at a pronncia ou o recebimento
da denncia ou queixa, conforme o crime seja ou no doloso contra
a vida, e assim por diante.  como se o tribunal estivesse
retrocedendo do presente ao passado, gradativamente.
        Exemplo da necessidade de proceder  recontagem
retroativa: o prazo prescricional do furto simples calculado pela pena
abstrata  de 8 anos (pena mxima = 4 anos de recluso), mas, se a
pena concreta for aplicada no mnimo de um ano, esse prazo
despencar para 4 anos.  bem possvel que, embora no tendo
decorrido 8, tenham-se passado mais de 4 anos entre a data do fato e
a do recebimento da denncia. Assim, na recontagem pela pena
concreta, ter-se- operado a prescrio da pretenso punitiva, pela
modalidade prescrio retroativa.
        O que foi modificado com a promulgao da Lei n.
12.234/2010? De acordo com a nova redao do art. 110,  1, "a
prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado
para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo
inicial data anterior  da denncia ou queixa". O  2 , por sua vez,
acabou sendo revogado pelo aludido Diploma Legal.
        Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedao da
prescrio retroativa incidente entre a data do fato e o recebimento
da denncia ou queixa (a lei equivocadamente no menciona a
palavra "recebimento"). Com relao ao marco temporal constante
dos itens "b", "c", "d" e "e", esse instituto continua a ser aplicvel.
        Nesse contexto, no se operar a prescrio retroativa antes
do recebimento da denncia ou queixa, isto , durante a fase do
inqurito policial ou da investigao criminal, em que ocorre a
apurao do fato, mas poder incidir a prescrio da pretenso
punitiva pela pena mxima em abstrato.
        Sobre a aplicao da lei penal no tempo, a norma no
retroage, no podendo prejudicar os autores de crimes cometidos
antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de 5/5/2010 (cf. obs.
abaixo).
        Prescrio da pretenso punitiva virtual, perspectiva,
projetada ou antecipada: a alterao legislativa promovida pela Lei
n. 12.234/2010 tambm surtiu efeitos no instituto da prescrio
virtual, perspectiva, projetada ou antecipada, uma das espcies de
prescrio da pretenso punitiva. Muito embora a Terceira Seo do
Superior Tribunal de Justia tenha aprovado a Smula 438, que
reconhece a sua inadmissibilidade, essa modalidade de prescrio
ainda vem sendo aplicada pelos operadores do direito, de onde
decorre a necessidade de sua anlise.
        Concebe-se que a prescrio virtual  aquela reconhecida
antecipadamente, em geral ainda na fase extrajudicial, com base na
provvel pena concreta, que ser fixada pelo juiz, no momento
futuro da condenao. Exemplo: o promotor de justia, deparando-se
com um inqurito policial versando sobre furto simples tentado,
cometido h 5 anos, no pode requerer seu arquivamento com base
na prescrio, uma vez que, como vimos, antes da condenao,
aquela  calculada com base na maior pena possvel. Ocorre que a
maior pena possvel do furto simples  de 4 anos, e a menor reduo
decorrente da tentativa, 1/3 (como se busca a maior pena possvel,
deve-se levar em conta a menor diminuio resultante da tentativa,
pois, quanto menos se diminui, maior fica a pena). Tomando-se 4
anos (mximo da pena in abstracto), menos 1/3 (a menor diminuio
possvel na tentativa), chega-se  maior pena que um juiz pode
aplicar ao furto simples tentado: 2 anos e 8 meses de recluso. O
prazo prescricional correspondente a 2 anos e 8 meses de pena  de 8
anos (art. 109, IV, do CP). Ainda no ocorreu, portanto, a prescrio,
com base no clculo pela pena abstrata (cominada no tipo). O
promotor, porm, observa que o indiciado  primrio e portador de
bons antecedentes, e no esto presentes circunstncias agravantes,
tudo levando a crer que a pena ser fixada no mnimo legal e no no
mximo. Confirmando-se essa probabilidade, teria ocorrido a
prescrio, pois a pena mnima do furto simples  de um ano, e, com
a reduo da tentativa, qualquer que seja o quantum a ser diminudo,
ficar inferior a 1 ano. Com base nessa provvel pena mnima j
teria ocorrido a prescrio, nos termos do art. 109, VI, atualmente,
com a nova redao determinada pela Lei n. 12.234/2010 (que
elevou o prazo mnimo prescricional de 2 para 3 anos). Nesses
moldes, o sobredito instituto nada mais consiste do que o
reconhecimento da prescrio, com base na provvel pena mnima,
que ser fixada pelo juiz. Para que movimentar toda a mquina do
Estado, se l na frente, na sentena, ser reconhecida a prescrio
retroativa nesse perodo que antecede o recebimento da denncia ou
queixa?
        Em antiga deciso publicada no Dirio Oficial do Estado do
dia 25 de novembro de 1994, a fls. 54, o procurador-geral de Justia
de So Paulo confirmou pedido de arquivamento feito por promotor
de Justia, com base no reconhecimento da prescrio antecipada.
Assim est redigida a ementa: "Crime contra a economia popular.
Art. 2, IX, da Lei n. 1.521/51. Fato ocorrido em 22 de fevereiro de
1991. Somente a fixao da pena no mximo legal (dois anos)
evitaria o reconhecimento da causa extintiva da prescrio
retroativa. Tal fixao penal  antecipadamente verificvel e
possvel, ex vi do disposto nos arts. 59, 61 e 62 do CP. H que se
admitir, pois, falta de justa causa para a persecuo penal, ante a
inutilidade de um processo sem possibilidade de sano.
Reconhecimento        antecipado     da     prescrio     retroativa".
Posteriormente, a Procuradoria-Geral voltou a confirmar essa tese,
embora no tivesse homologado o arquivamento devido a
peculiaridades do caso concreto662.
        Confirmado o arquivamento do inqurito policial pelo
procurador-geral de Justia, com base na prescrio virtual, no
cabe ao Poder Judicirio questionar essa deciso do Ministrio
Pblico, sendo impossvel o reexame do mrito663.
        Entretanto, na medida em que a prescrio retroativa no
pode, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior  da
denncia ou queixa, por fora da Lei n. 12.234/2010, tambm no h
mais falar em prescrio virtual entre a data do fato e o recebimento
da denncia ou queixa. Nesse contexto, no exemplo acima aludido,
no mais haver a incidncia da prescrio virtual na fase
extrajudicial.
        Por fim, aludidas modificaes legais acabaram por ser
desfavorveis ao ru, de forma que a Lei n. 12.234/2010 no poder
retroagir para alcanar os fatos ocorridos antes de sua entrada em
vigor, que se operou em 6-5-2010. Assim, com relao aos crimes
ocorridos at o dia 5-5-2010, incide a antiga redao do art. 110, 
1 e 2, do CP, o qual admitia a prescrio retroativa entre a data do
fato e o recebimento da denncia ou queixa.



48.11.2. Prescrio da pretenso executria (PPE)
        Conceito:  a perda do poder-dever de executar a sano
imposta, em face da inrcia do Estado, durante determinado lapso.
        Efeitos: ao contrrio da prescrio da pretenso punitiva, essa
espcie de prescrio s extingue a pena principal, permanecendo
inalterados todos os demais efeitos secundrios, penais e extrapenais,
da condenao.
        Termo inicial: a prescrio da pretenso executria comea a
correr a partir:
        a) da data do trnsito em julgado da sentena condenatria
para a acusao ( incrvel! a condenao s pode ser executada
aps o trnsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrio j
comea a correr a partir do trnsito em julgado para a acusao);
        b) da data em que  proferida a deciso que revoga o
livramento condicional ou o sursis;
        c) do dia em que a execuo da pena  interrompida por
qualquer motivo.
        Obs.: no caso de interrupo da execuo da pena pela fuga
do condenado, e no caso de revogao do livramento condicional, a
prescrio  regulada pelo tempo que resta da pena.
        Distino entre PPP superveniente e PPE: embora ambas
sejam reguladas pela pena aplicada, a primeira tem incio com a
publicao da sentena condenatria; a segunda, com o trnsito em
julgado da condenao para a acusao. Alm disso, a prescrio
superveniente s pode ocorrer antes do trnsito em julgado para a
defesa; a prescrio executria, somente aps esse trnsito664.
       Contagem do prazo: a PPE  sempre calculada pela pena
concretamente fixada. O prazo  de Direito Penal, computando-se o
dia do comeo e no se prorrogando quando terminar em sbado,
domingo ou feriado. A pena aplicada deve corresponder ao prazo
prescricional fixado na tabela do art. 109 do CP.
       Causas interruptivas: obstam o curso da prescrio, fazendo
com que se reinicie do zero (desprezado o tempo at ento
decorrido). So as seguintes:
                a) incio do cumprimento da pena;
                b) continuao do cumprimento da pena;
                c) reincidncia.
                Obs. 1: a interrupo da PPE em relao a um dos
        autores no produz efeitos quanto aos demais (ao contrrio
        das causas interruptivas da PPP).
                Obs. 2: no caso da reincidncia, a interrupo da
        prescrio ocorre na data em que o novo crime  praticado e
        no na data em que transita em julgado a sentena
        condenatria pela prtica desse novo crime 665.
                Causas suspensivas: so aquelas que sustam o prazo
        prescricional, fazendo com que este recomece a correr
        apenas pelo tempo que restar, sendo computado o perodo
        decorrido, ao contrrio do que sucede com as causas
        interruptivas. Considera-se como causa suspensiva a priso
        do condenado por qualquer outro motivo que no a
        condenao que se pretende executar. Nesta hiptese, a
        prescrio da pretenso de executar uma condenao no
        corre enquanto o condenado estiver preso por motivo diverso
        da condenao que se quer efetivar. Exemplo: condenado
        procurado em uma comarca cumpre pena por outro crime
        em comarca diversa. Enquanto estiver preso, cumprindo tal
        pena, no correr a prescrio no que se refere  outra
        condenao.
                Diminuio do prazo prescricional: o prazo da PPE
        tambm  reduzido pela metade no caso do menor de 21
        anos  poca do fato e do maior de 70  poca da sentena.
                Prescrio da pena de multa: para saber qual o prazo
        prescricional da pena pecuniria,  preciso verificar se a
        hiptese  de PPP ou de PPE.
                O art. 114 do CP, que trata apenas da prescrio da
        pretenso punitiva, disps, com a redao determinada pela
        Lei n. 9.268/96, que a multa prescreve: (inciso I) em 2 anos
        quando for a nica cominada ou aplicada; (inciso II) no
        mesmo prazo estabelecido para a prescrio da pena
        privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
        cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada
        com aquela.
       Dessa forma:
       a) quando a multa for cominada abstratamente no tipo penal,
cumulativa ou alternativamente com pena privativa de liberdade, o
seu prazo prescricional ser o mesmo desta, obedecendo ao princpio
estabelecido no art. 118 do CP, de qu e as penas mais leves (multas)
prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);
       b)     quando       imposta   na     sentena     condenatria,
cumulativamente com pena privativa de liberdade, a multa
prescrever no mesmo prazo desta, obedecendo ao princpio
estabelecido no art. 118 do CP, de que as penas mais leves (multas)
prescrevem junto com as mais graves (privativas de liberdade);
       c) quando prevista abstratamente no tipo isoladamente, a
multa prescrever no prazo de 2 anos;
       d) quando imposta isoladamente na sentena condenatria, a
multa prescrever no prazo de 2 anos.
       Obs.: o art. 114, que traa essas quatro regras, somente est
fazendo meno  prescrio da pretenso punitiva da multa, no
tratando da prescrio executria. Assim, quando fala em "multa
aplicada", est querendo referir-se  prescrio retroativa e 
intercorrente, reguladas pela pena aplicada. A prescrio da
pretenso executria da multa dar-se- sempre em 5 anos, e a
execuo ser feita separadamente da pena privativa de liberdade,
perante a Vara da Fazenda Pblica, uma vez que a nova lei
determinou que, para fins de execuo, a pena pecuniria fosse
considerada dvida de valor. Dessa forma, o prazo prescricional (5
anos), as causas interruptivas e suspensivas da prescrio, a
competncia e o procedimento para a cobrana passam a ser os da
legislao tributria (cf. nova redao do art. 51 do CP, determinada
pela Lei n. 9.268/96), no incidindo mais nenhum dispositivo do
CP 666. Sobre a forma de execuo da pena de multa, conferir o
tpico " Alteraes promovidas pela Lei n. 9.268, de 1 de abril de
1966", dentro do captulo que trata da pena de multa.
       Termo inicial da prescrio da pena de multa: havia duas
posies a respeito de quando a PPE da multa comea a correr:
       1) se a multa foi imposta juntamente com pena corporal, a
PPE s comea a correr depois de cumprida a pena privativa de
liberdade imposta cumulativamente ou depois de encerrado o sursis
( JTACrimSP, 97/59). Isso significa que, durante a execuo da pena
privativa de liberdade, no corre o prazo prescricional em relao 
pena pecuniria;
       2) quando a multa for a nica pena imposta, o prazo
prescricional se inicia a partir do trnsito em julgado da condenao
para a acusao (art. 112, I, 1 parte, do CP).
       Essas posies perderam o sentido, uma vez que a execuo
da multa passa a ser independente da pena privativa de liberdade e a
ter regras prprias, ditadas pela legislao tributria, no
prevalecendo mais as disposies do CP.
       Aumento do prazo prescricional: a reincidncia aumenta em
1/3 o prazo da PPE. A prescrio que sofre o aumento no  a da
condenao anterior, mas a da condenao pelo novo crime
praticado. Exemplo: o ru  condenado a 4 anos de recluso; o prazo
da PPE  de 8 anos; durante esse prazo, o condenado pratica um
crime; nesse momento, h a interrupo da prescrio, pela
reincidncia; contudo, a prtica desse crime no aumentar o prazo
prescricional da condenao anterior; caso o ru venha a ser
tambm condenado pela prtica dessa nova infrao, e reconhecido
expressamente como reincidente, o prazo prescricional dessa nova
condenao ser aumentado de 1/3; portanto, o que sofre aumento 
a condenao pelo novo crime e no a condenao anterior.
       Dessa forma, a reincidncia interrompe o prazo prescricional
da condenao anterior, mas s aumenta o prazo da prescrio da
condenao em que o ru foi reconhecido como reincidente.
       A chamada reincidncia futura no aumenta o prazo
prescricional (aumentar o lapso prescricional da condenao anterior
com base no futuro reconhecimento da reincidncia).
       Obs.: o Superior Tribunal de Justia inicialmente entendeu que
o acrscimo decorrente da reincidncia incidia tambm sobre a
prescrio da pretenso punitiva 667. Essa posio contrariava
entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal, que s admite
tal aumento para a prescrio da pretenso executria. Entendemos
correta essa interpretao do Pretrio Excelso, pois est em perfeita
consonncia com o disposto no art. 110, caput, do CP, segundo o qual
"a prescrio, depois de transitar em julgado a sentena
condenatria, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero se o
condenado  reincidente". Assim,  a prpria lei que est dizendo ser
o aumento aplicvel apenas  prescrio posterior ao trnsito em
julgado (PPE) 668. Atualmente, a questo no apresenta mais
qualquer divergncia, em face da edio da Smula 220 do STJ: "A
reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva".



48.12. Prescrio na legislao especial
        Abuso de autoridade: como a lei no faz referncia ao tema
prescrio, deve-se aplicar os princpios do CP (art. 12). Assim, no
tocante  prescrio da pretenso punitiva, o prazo  regulado pelo
mximo da pena privativa de liberdade. Como  inferior a um ano (6
meses), decorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redao
determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de
sua publicao: 6-5-2010). A Lei n. 12.234/2010, que aumentou o
prazo prescricional,  mais gravosa, de forma que no poder
retroagir para alcanar os fatos praticados antes de sua entrada em
vigor.
        Em relao  prescrio da pretenso executria (prescrio
da pena, da condenao), se imposta pena pecuniria, prescreve em
2 anos; se imposta pena de deteno, que  inferior a um ano, o prazo
prescricional da pretenso executria  de 3 anos; se imposta pena
funcional (perda do cargo e inabilitao funcional), ocorre tambm a
prescrio da pretenso executria. O prazo prescricional  de 3
anos.
        Crimes contra a Segurana Nacional: o art. 6, IV, da Lei de
Segurana Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983) determina a
extino da punibilidade pela prescrio. Nos termos do art. 7 da lei
supra, em sua aplicao deve ser observado, no que couber, o
disposto na Parte Geral do CPM, que regula o clculo da prescrio
punitiva pelo mximo da pena privativa de liberdade abstratamente
cominada (CPM, art. 125), enquanto a prescrio da pretenso
executria tem seus prazos determinados pela pena imposta na
sentena condenatria (art. 126 do CPM).
        Contravenes: a LCP no dispe a respeito da prescrio,
aplicando-se ento os princpios gerais sobre o tema (art. 12 do CP).
        Crimes contra a economia popular: em seus dispositivos
legais, as Leis n. 1.521/51, 4.591/64 e o Decreto-lei n. 73, de 21 de
novembro de 1966, no cuidam do tema da prescrio. Em face
disso, devem ser aplicados os princpios contidos no art. 12 do CP.
        Crimes eleitorais: o Cdigo Eleitoral, Lei n. 4.737/65, deixa
de cuidar da prescrio, mas, em seu art. 287, afirma a incidncia do
art. 12 do CP, o mesmo ocorrendo com a Lei n. 6.091 /74, que
tambm define delitos eleitorais.
        Crimes falimentares: de acordo com a regra do art. 182 da
Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 -- que regula a recuperao
judicial, a extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade
empresria --, a prescrio regula-se pelo Cdigo Penal, e tem
incio a partir do dia da decretao da falncia, da concesso da
recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao
extrajudicial. Concedida a recuperao judicial ou a homologao
do plano de recuperao, a prescrio ser interrompida pela
decretao da falncia.
        Crimes de imprensa: o art. 41, caput, da Lei de Imprensa (Lei
n. 5.250/67) dispunha que a prescrio da pretenso punitiva
ocorreria em "dois anos aps a data da publicao ou transmisso
incriminada", e, a da pretenso executria, no dobro do prazo em
que fosse fixada a pena. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por
maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito
de declarar como no recepcionado pela Constituio Federal todo o
conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa.
        Crimes militares: no obstante poder correr a prescrio
antes ou durante a ao penal, a expresso "a prescrio refere-se 
ao ou  execuo da pena", empregada no art. 124 do CPM
(Decreto-lei n. 1.001, de 21-10-1969), d a entender que a prescrio
atinge a prpria ao penal, o que  incorreto. A PPP  regulada pelo
mximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito (art. 125,
caput). Excepcionalmente, sobrevindo sentena condenatria com
apelo exclusivo do ru, o prazo prescricional, da data de sua
publicao em diante,  disciplinado pela quantidade da pena imposta
(art. 125,  1, 1 parte, correspondendo  hiptese do atual  1 do art.
110 do CP). A prescrio retroativa foi adotada condicionando-se 
existncia de recurso exclusivo do ru, devendo "ser logo declarada,
sem prejuzo do andamento do recurso se, entre a ltima causa
interruptiva do curso da prescrio ( 5) e a sentena, j decorreu
tempo suficiente" ( 1, 2 parte). A PPE  regulada pela quantidade
de pena imposta (art. 126). Se imposta a pena de morte, o prazo  de
30 anos (art. 125, I).
Prescrio retroativa na legislao especial
       Abuso de autoridade: inexiste prescrio retroativa quando a
sentena condenatria se firma em fato definido na Lei n. 4.898, de 9
de dezembro de 1965. Isso porque a pena privativa de liberdade
cominada  de deteno, de 10 dias a 6 meses (art. 6,  3, b). Como
o mximo da pena privativa de liberdade  inferior a um ano, a
prescrio ocorre em 3 anos (art. 109, VI, do CP, com a redao
determinada pela Lei n. 12.234/2010, que entrou em vigor na data de
sua publicao: 6-5-2010). Ora, decorridos mais de 3 anos entre a
data do recebimento da denncia e a da publicao da sentena
condenatria, no h falar em prescrio retroativa, uma vez
incidente a prescrio da pretenso punitiva.
       Crimes falimentares: antes do advento da Lei n. 11.101, de 9
de fevereiro de 2005, que revogou a antiga Lei de Falncias, no era
possvel falar em prescrio retroativa de delito falimentar, uma vez
que a prescrio da pretenso punitiva se dava sempre em 2 anos,
qualquer que fosse a quantidade da pena imposta na sentena
condenatria. Com a nova legislao, a prescrio dos crimes
       falimentares passou a ser regrada pelo CP, iniciando-se com a
       decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da
       homologao do plano de recuperao extrajudicial (Lei n.
       11.101/2005, art. 182). Dessa forma, acabou o prazo prescricional
       fixo de 2 anos, passando a valer a regra do art. 109 do CP, bem como
       todos os dispositivos relacionados  prescrio previstos no Estatuto
       Repressivo (prescrio calculada de acordo com a pena mxima
       cominada, prescrio intercorrente e retroativa).
               Crimes de imprensa: no havia prescrio em relao aos
       delitos descritos na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250, de 2-2-1967),
       levando-se em considerao que o prazo prescricional da pretenso
       punitiva era sempre de 2 anos (art. 41, caput). Assim, se
       decorressem 2 anos ou mais entre a data do fato e a do recebimento
       da denncia, ou entre esta e a da publicao da sentena
       condenatria, era dispensvel o princpio retroativo, cuidando-se de
       hiptese de prescrio da pretenso punitiva (CP, art. 109).
       Mencione-se, mais uma vez, que o Supremo Tribunal Federal, por
       maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de
       descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito
       de declarar como no recepcionado pela Constituio Federal todo o
       conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 -- Lei de Imprensa.




1 Derecho penal alemn, 11. ed., 4. ed. castellana, trad. del alemn por los
profesores Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez, Ed. Jurdica de Chile,
1997, p. 3.
2 La teora de la accin finalista, trad. Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma,
1951, p. 12.
3 La teora, cit., p. 12.
4 Derecho penal alemn, cit., p. 38.
5 Curso de direito administrativo, 5. ed., So Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451.
6 Nesse sentido: REsp 234.271, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 115;
REsp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 8-5-2000, p. 116.
7 STF, 1 Turma, HC 94.439/RS, Rel. Min. Menezes Direito, j. 3-3-2009.
8 STF, 2  TURMA, RHC 96.813/RJ, REL. MIN. ELLEN GRACIE, J. 31-3-
2009.
9 STF, AgRg no REsp 1043525/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 16-4-2009, DJe 4-
5-2009.
10 STJ, 5 Turma, HC 110.932/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 10-3-2009,
DJe , 6-4-2009.
11 Em sentido contrrio, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, sob o
argumento de que a norma busca resguardar no somente o aspecto patrimonial,
mas moral da Administrao (STJ, 6 T., HC 50863/PE, Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa, j. 4-4-2006, DJ , 26-6-2006, p. 216). No mesmo sentido, j se
manifestou o Supremo Tribunal Federal no sentido de que, em tais casos
"descabe agasalhar o princpio da insignificncia -- consoante o qual ho de ser
levados em conta a qualificao do agente e os valores envolvidos -- quando se
trata de prefeito e de coisa pblica" (STF, 1  Turma, HC 88.941/AL, Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 19-8-2008).
12 STF, 2  TURMA, HC 96.374/PR, REL. MIN. ELLEN GRACIE, J. 31-3-
2009.
13 STF, Tribunal Pleno, AP 439/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 12-6-2008.
14 TRF, 1  Regio, ACR 2003.34.00.019634-0/DF, 3  Turma, Rel. Des. Olindo
Menezes, j. 14-2-2006.
15 Cf. Nilo Batista, Introduo, cit., p. 91.
16 A nova Lei de Txicos, publicada em 24 de agosto de 2006, entrou em vigor
45 dias aps sua publicao, revogando expressamente as Leis n. 6.368/76 e n.
10.409/2002. A antiga conduta prevista no art. 16 da Lei n. 6.368/76 passou a ser
objeto do art. 28 da nova lei, a qual vedou a imposio de pena privativa de
liberdade ao usurio, impondo-lhe, no entanto, medidas educativas (advertncia
sobre os efeitos da droga, prestao de servios  comunidade e medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). Mencione-se
que: "s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas  preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica" (art. 28, 
1). Tal conduta constitua fato atpico na antiga Lei de Txicos, embora houvesse
quem a enquadrasse no art. 16 ou no art. 12,  1, I, da Lei n. 6.368/76, o que
gerava discusso.
17 STF, 1 Turma, HC 189/SP, j. 12-12-2000, DJU, 9-3-2001, p. 103, Phoenix n.
14, maio/2001, rgo informativo do Complexo Jurdico Damsio de Jesus.
18 Cf. Hans Welzel, Derecho penal alemn, 4. ed., cit., p. 159.
19 Gunther Jakobs, Derecho penal; parte general, 2. ed., Madrid, Marcial Pons,
1997, p. 255.
20 Derecho penal, cit., p. 244.
21 Cf., a respeito, Maura Roberti, A interveno mnima como princpio no direito
penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio A. Fabris, Editor, 2001.
22 Critrios de seleo de crimes e cominao de penas, p. 73-74.
23 Cf. Nilo Batista, Introduo, cit., p. 84.
24 ADInMC 2.290-DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 18-10-2000, Informativo STF
n. 16, de 20-10-2000, n. 207, p. 1.
25 Princpio da ofensividade no direito penal, So Paulo, Revista dos Tribunais,
2002, p. 41.
26 Princpio da ofensividade , cit., p. 43.
27 Cf. sobre o assunto nosso Estatuto do Desarmamento, 3. ed., So Paulo,
Saraiva, 2005.
28 Derecho penal alemn, cit., p. 50.
29 Parte geral do Cdigo Penal -- nova interpretao, Revista dos Tribunais,
1988, p. 17-8.
30 Direito penal na Constituio, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p.
26 e 30.
31 Cf. Santiago Mir Puig, Derecho penal; parte general, 6. ed., Barcelona,
Reppertor, 2002.
32 STJ, 6 T., REsp 30.705-7-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime, DJU, 3-4-
1995.
33 Nesse sentido: STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 24-6-
1996, p. 22832.
34 Com o advento da nova Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006), publicada em 24
de agosto de 2006, que entrou em vigor 45 dias aps sua publicao e revogou
expressamente as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002, a antiga conduta prevista no
art. 16 da Lei n. 6.368/76 passou a ser objeto do art. 28, caput. Mencione-se que a
nova lei vedou a aplicao de pena privativa de liberdade ao usurio, impondo-
lhe, no entanto, medidas educativas (advertncia sobre os efeitos da droga,
prestao de servios  comunidade e medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo). Alm disso, referido dispositivo legal, em seu  1,
passou a tipificar o plantio de pequena quantidade de droga para consumo
pessoal. Assim, de acordo com o seu  1, s mesmas medidas "submete-se
quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas 
preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia fsica ou psquica".
35 Lies de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 89
-- grifo nosso.
36 Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial, 5. ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1995, p. 26 -- grifo nosso.
37 Gonzalo Rodrigues M ourullo, Principio de legalidad, in Nueva enciclopedia
jurdica, v. 14, 1986, apud Cdigo Penal, cit., p. 21.
38 Bettiol, Instituies de direito e processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1974,
p. 108.
39 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, So Paulo, Malheiros Ed.,
1989, p. 153.
40 Cdigo Penal, cit., p. 27.
41 Cdigo Penal, cit., p. 23.
42 Direito penal, cit., p. 16.
43 Tratado de derecho penal, 3. ed., Barcelona, Bosch, v. 1, p. 174.
44 Direito penal, cit., p. 16-17.
45 Cdigo Penal, cit., p. 24.
46 Cernicchiaro, Direito penal, cit., p. 47.
47 Nesse sentido, entendendo que a medida de segurana no pode retroagir para
prejudicar o agente: STJ, 5 T., Rel. Min. Gilson Dipp, HC 13054/SP, j. 27-8-2002,
DJU, 14-10-2002, p. 239.
48 Atualmente, o Ttulo VI denominado "Dos Crimes ccontra os Costumes" foi
substitudo pela nova rubrica "Dos Crimes contra a Dignidade Sexual", conforme
Lei n. 12.015/2009.
49 Crime organizado, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 86-87.
50 Ressalve-se que a Lei n. 11.464, de 28 de maro de 2007, publicada no DOU,
29 de maro de 2007, promoveu significativas alteraes na Lei dos Crimes
Hediondos. Uma delas consistiu na abolio da vedao absoluta da concesso da
liberdade provisria (cf. nova redao do inciso II do art. 2). Muito embora o
crime continue inafianvel, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocnio
etc.), que for preso provisoriamente, poder obter o benefcio da liberdade
provisria, caso no estejam presentes os pressupostos para a manuteno de sua
segregao cautelar. Assim, somente se admitir que o acusado permanea
preso cautelarmente quando estiverem presentes os motivos que autorizem a
priso preventiva (CPP, arts. 310, pargrafo nico, e 312).
51 Cf. Boletim IBCCrim, ano 2, 22/1, out. 1994.
52 Nesse sentido: 6 T., REsp 61.897-0/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime,
DJU, 20-5-1996; 6 T., REsp 78.791-0-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, maioria,
DJU, 9-9-1996; 5 T., REsp 70.882-0-PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini,
unnime, DJU, 5-8-1996.
53 Nesse sentido: STF, 2  T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1  T., HC 75.284-5, j. 14-10-
1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6 T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j.
26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
54 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, v. 1, p. 57.
55 Vitor Kumpel, na edio n. 29, ms de setembro de 2003, do peridico
Phoenix , sustenta que o Cdigo Civil brasileiro entrou em vigor no dia 12 de
janeiro de 2003, uma vez que foi publicado em 11 de janeiro de 2002, tendo sua
vacatio legis terminado em 11 de janeiro de 2003, entrando, portanto, em vigor
no dia seguinte.
56 Luiz Flvio Gomes, Alice Bianchini, Rogrio Sanches da Cunha, William
Terra de Oliveira. Nova Lei de Drogas comentada. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2006, p. 108-113.
57 STF, 1  Turma, RE-QO 430.105/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 13-2-
2007, DJ , 27-4-2007, p. 69.
58 Princpios bsicos de direito penal, 5. ed., So Paulo, Saraiva, 1994, p. 31.
59 Cdigo Penal, cit., p. 53-54.
60 Nesse sentido: STF, 2  T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, 54/192; STF, 1  T., HC 75.284-5, j. 14-10-
1997, DJU, 21-11-1997; STJ, 6 T., HC 5.546-SP, Rel. Min. William Patterson, j.
26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
61 Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, v. 1, t. 1, p. 120.
62 Direito penal; parte geral, 4. ed., Forense, t. 1, p. 270.
63 Lies de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987, p.
106-7.
64 Instituies de direito penal, 6. ed., So Paulo, Max Limonad, v. 1, p. 160.
65 Direito penal, 23. ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, p. 94.
66 Tratado de direito penal, Campinas, Bookseller, 1997, v. 1, p. 256-257.
67 HC 69.033-5, Rel. Marco Aurlio, DJU, 13-3-1992, p. 2925.
68 Comentrios ao Cdigo Penal, 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 119,
nota 9.
69 Cdigo Penal, cit., p. 48.
70 Manual de derecho penal, 1984, p. 60, apud Alberto Silva Franco, Cdigo
Penal, cit., p. 48.
71 Curso de direito penal; parte geral, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 28.
72 Direito penal, cit., p. 70.
73 Comentrios, cit., p. 112.
74 Tratado, cit., p. 112.
75 STJ, RHC 3.337-1, Rel. Vicente Cernicchiaro, DJU, 31-10-1994, p. 29525.
76 Nesse sentido, Assis Toledo, Princpios, cit., p. 32-33.
77 Cf. 1 T., HC 77.347-RS, Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo
STF, n. 122.
78 Cdigo Penal, cit., p. 63.
79 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 109, e
Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. 1, t. 1, p. 138.
80 Direito penal, 23. ed., Saraiva, v. 1, p. 109.
81 STF, HC 77.062, 1 T., DJU, 1-9-1998, p. 5; e STJ, RHC 7.972, 5 T., Rel. Min.
Flix Fischer, DJU, 14-6-1999, p. 214.
82 No mesmo sentido, Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 112, e
Nelson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. 1, t. 1, p. 139.
83 Fernando Capez, Arma de fogo, cit., p. 58-59.
84 STJ, RT, 665/353.
85 STJ, RHC 1.386, DJU, 9-1-1991, p. 18044.
86 STJ, 3 Seo, CComp 14.488-0-PA, Rel. Min. Vicente Leal, unnime, DJU,
11-12-1995.
87 TFR, RJTFR, 51/46.
88 Imunidades parlamentares, disponvel em <www.estudoscriminais.com.br>,
14-1-2002.
89 Luiz Flvio Gomes, site cit.
90 Site cit.
91 Vide CF, art. 53,  3, 4 e 5, que trata da imunidade processual consistente na
exigncia de prvia licena da Casa respectiva para processar o parlamentar.
92 Site cit.
93 Luiz Flvio Gomes, site cit.
94 Luiz Flvio Gomes, site cit.
95 Luiz Flvio Gomes, site cit.
96 Luiz Flvio Gomes, site cit.
97 Luiz Flvio Gomes, site cit.
98 Luiz Flvio Gomes, site cit.
99 Cf. artigo "Priso preventiva na nova lei: polmica  vista", disponvel em:
<www.fernandocapez.com.br>, acesso em: 9-9-2011.
100 A esse respeito, cf. Luiz Flvio Gomes, Imunidades parlamentares,
disponvel em: <www.estudoscriminais.com.br>, acesso em: 14-1-2002.
101 STF, 1  T., HC 84.446/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 23-11-2004, DJ ,
25-2-2005, p. 29 e STJ, 6 T., HC 33.773/DF, Rel. Min. Paulo Medina, j. 16-12-
2004, DJ , 23-5-2005, p. 353.
102 STF, RO 69619-8, DJU, 20-8-1993, p. 16319; e STJ, RHC 2.035-4, DJU, 28-
9-1992, p. 16434.
103 O direito internacional e o direito brasileiro: homenagem a Jos Francisco
Rezek, org. Wagner Menezes, Editora Rio Grande do Sul/Editora Uniju, 2004, p.
235.
104 Sustenta Valerio de Oliveira Mazzuoli: "O art. 80 do Estatuto traz uma regra
de interpretao no sentido de que as suas disposies em nada prejudicaro a
aplicao, pelos Estados, das penas previstas nos seus respectivos Direitos
Internos, ou a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas por
ele referidas. A Constituio brasileira, por seu turno, permite at mesmo a pena
de morte `em caso de guerra declarada' (art. 5 , XLVII, a), mas probe
terminantemente as penas de carter perptuo (alnea b do mesmo inciso). 
bom que fique esclarecido que o Supremo Tribunal Federal no tem tido
problema em autorizar extradies para pases onde existe a pena de priso
perptua, em relao aos crimes imputados aos extraditandos, mesmo quando o
ru corre o risco efetivo de ser preso por esta modalidade de pena. Como destaca
Cachapuz de Medeiros, entende `o pretrio excelso que a esfera da nossa lei
penal  interna. Se somos benevolentes com `nossos delinquentes', isso
s diz bem com os sentimentos dos brasileiros. No podemos impor o mesmo tipo
de `benevolncia' aos pases estrangeiros'. O Supremo Tribunal Federal, tambm,
em mais de uma ocasio, autorizou a extradio para os Estados que adotam a
pena de morte, com a condio de que houvesse a comutao desta pena pela de
priso perptua. (...) Esse tipo de medida encontra sua justificativa na Lei n.
6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), por fora do seu artigo 91, que no restringe,
em nenhuma das hipteses que disciplina, a extradio em funo da pena de
priso perptua. Portanto, no Brasil, ainda que internamente no se admita a pena
de priso perptua, o fato no constitui restrio para efeitos de extradio. (...) A
pena de priso perptua -- que no recebe a mesma ressalva constitucional
conferida  pena de morte -- no pode ser instituda dentro do Brasil, quer por
meio de tratados internacionais, quer mediante emendas constitucionais, por se
tratar de clusula ptrea constitucional. Mas isso no obsta, de forma alguma, que
a mesma pena possa ser instituda fora do nosso pas, em tribunal permanente
com jurisdio internacional, de que o Brasil  parte e em relao ao qual deve
obedincia, em prol do bem-estar da humanidade" ( O direito internacional e o
direito brasileiro: homenagem a Jos Francisco Rezek, cit., p. 254-55). Note-se,
no entanto, que a atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal "s defere
pedido de extradio para cumprimento de pena de priso perptua, se o Estado
requerente se comprometa a comutar essa pena por privativa de liberdade, por
prazo ou tempo no superior a 30 (trinta) anos (STF, Tribunal Pleno, Ext
1104/UK-Reino Unido da Gr-Bretanha e da Irlanda do Norte, Rel. Min. Cezar
Peluso, j. 14-4-2008, DJe -092).

105 Convm notar que o art. 120 do Estatuto vedou de forma expressa a
possibilidade de os pases subscritores ratificarem ou aderirem a ele com
reservas.
106 Tratado, cit., v. 1, p. 371.
107 Frederico Marques, Tratado, cit., p. 374.
108 Cf. Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 306.
109 Nesse sentido: Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 305.
110 STJ, 3 Seo, Rel. Min. Anselmo Santiago, CComp 17.112-PR, j. 13-5-1998,
DJU, 17-8-1998, p. 16. No mesmo sentido: STJ, 3 Seo, Rel. Min. Adhemar
Maciel, j. 1-7-1994, DJU, 20-3-1995, p. 6079. Em sentido contrrio, entendendo
que o foro competente  sempre o do local do resultado: STJ, 3 Seo, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, CComp 34557-PE, j. 26-6-2002, DJU, 10-2-2003.
111 RT, 605/298, e RJTJSP, 100/539.
112 RT, 541/336.
113 RJTJSP, 122/565, e RT, 524/358.
114 STJ, DJU, 9-11-1992, p. 20331.
115 STF, RE 97.556, DJU, 22-10-1982, p. 10743.
116 Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 5.524-0-RS, Rel. Min. Jos Dantas, v. u.,
DJ , 18-3-1996.
117 Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 10.250-0-SP, Rel. Min. Edson Vidigal,
v. u., DJ, 30-10-1995.
118 Cf. STJ, 3 Seo, CComp 9.334-0-SP, Rel. Min. Jos Dantas, v. u., DJ , 12-2-
1996; 3 Seo, CComp 14.007-0-SP, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJ ,
15-4-1996.
119 Nesse sentido: STJ, 3 Seo, CComp 9.420-0-SP, Rel. Min. William
Patterson, v. u., DJ , 30-10-1995.
120 STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 4-10-1993, p. 20495, apud Garcindo
Filho, Jurisprudncia, p. 27.
121 STJ, Rel. Min. Jos Dantas, DJU, 25-10-1993, p. 22447, apud Garcindo Filho,
Jurisprudncia, cit., p. 26.
122 STJ, 3 Seo, CComp 1.403, DJU, 24-9-1990, p. 9965; e CComp 1.826, DJU,
22-4-1991, p. 4770.
123 STJ, 3 Seo, CComp 223, DJU, 4-9-1989, p. 14038.
124 RT, 553/340.
125 RT, 715/538.
126 STJ, CComp 1.204, DJU, 18-6-1990, p. 5679.
127 STJ, 3 Seo, CComp 10.255-3-RS, Rel. Min. Edson Vidigal, v. u., DJ , 20-2-
1995.
128 STJ, 3 Seo, CComp 388, DJU, 16-10-1989, p. 15854; CComp 1.182, RSTJ ,
18/201.
129 RT, 581/309.
130 STJ, 3 Seo, CComp 1.078, DJU, 7-5-1990, p. 3825.
131 STJ, 3 Seo, Rel. Min. Vicente Leal, DJU, 11-12-1995, p. 43174. No
mesmo sentido: RT, 729/509.
132 STJ, 3 Seo, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJU, 5-8-1996, p. 26308, apud
Garcindo Filho, Jurisprudncia, cit., p. 23.
133 STJ, 3 Seo, CComp 19.157-MG, Rel. Min. Jos Dantas, DJU, 3-8-1998, p.
74.
134 "1 -- A consumao do ilcito previsto no art. 241 do Estatuto da Criana e
do Adolescente ocorre no ato de publicao das imagens pedfilo-pornogrficas,
sendo indiferente a localizao do provedor de acesso  rede mundial de
computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva
visualizao pelos usurios. 2 -- Conflito conhecido para declarar competente o
Juzo da Vara Federal Criminal da Seo Judiciria de Santa Catarina" (STJ, 3 
Seo, CC 29.886/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 12-12-2007,
DJ , 1-2-2008, p. 1).
135 A Lei n. 810/49, em seu art. 1, considera ano "o perodo de 12 (doze) meses
contados do dia do incio ao dia e ms correspondentes do ano seguinte", da se
falar que anos e meses so contados independentemente do nmero de dias.
136 Princpios bsicos, cit., p. 83.
137 La teora, cit., p. 10.
138 La teora, cit., p. 12.
139 La teora, cit., p. 12.
140 Derecho penal; parte general, p. 198-199.
141 La teora, cit., p. 19-20.
142 Princpios bsicos, cit., p. 97.
143 Welzel, citado por Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 96.
144 Hermenutica e aplicao do direito, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, p.
122 e s.
145 Tratado, cit., 1978, v. 2, p. 296-297.
146 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 244.
147 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 296.
148 Princpios bsicos, cit., p. 105.
149 Tratado, cit., v. 1, p. 341.
150 Antonio Lus Chaves Camargo, Imputao objetiva, cit., p. 102.
151 Derecho penal, cit., p. 217.
152 Derecho penal, cit., p. 217.
153 Derecho penal, cit., p. 20.
154 Derecho penal, cit., p. 11.
155 Cf., a respeito, E. Bonfim e Fernando Capez, Direito penal; parte geral, So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 10 e 11, tpico Heteronomia: pressuposto do direito
penal.
156 Conduta: "pedra angular" da teoria do delito, RT, 573/318.
157 La teora, cit., p. 276.
158 La teora, cit., p. 277.
159 Elenco exposto por Welzel, La teora, cit., p. 282.
160 Direito penal; parte geral, trad. Juarez Tavares, Porto Alegre, Srgio A.
Fabris, Editor, 1976, p. 23.
161 Srgio Salomo Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurdica, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 88 -- ao elencar os argumentos contrrios
 sua posio, que  a de que os entes coletivos devem ser responsabilizados
criminalmente.
162 Adiciones ao tratado de derecho penal, v. 1, p. 39.
163 Direito penal, cit., p. 141.
164 Direito penal, cit., p. 143-144.
165 Curso de direito penal brasileiro; parte geral, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999, p. 149.
166 Responsabilidade penal, cit., p. 88-89.
167 Responsabilidade penal, cit., p. 95.
168 Responsabilidade penal, cit., p. 93 e 95.
169 Responsabilidade penal, cit., p. 89-90.
170 Carlos Ernani Constantino, Delitos Ecolgicos: A Lei Ambiental comentada
artigo por artigo, 3. ed., So Paulo, Ed. Lemos e Cruz, 2005, p. 37/38.
171 Srgio Salomo Shecaira, Responsabilidade penal, cit., p. 97, e Klaus
Tiedemann, Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas en derecho
comparado, Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 11, p. 22, jul./set. 1995.
172 Shecaira, Responsabilidade penal, cit., p. 127.
173 Regina Clia Amaral,  possvel a responsabilidade penal de pessoa jurdica
por dano ambiental, Braslia, STJ, 3 jun.                2005.    Disponvel   em:
<www.stj.gov.br/Noticias/imprimenoticia=14168>.
174 STJ, 5 T., REsp 889.528/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17-4-2007, DJ , 18-6-
2007, p. 303.
175 Cf. M iguel Reale J nior, Parte Geral do Cdigo Penal -- nova interpretao,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 33.
176 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 250.
177 Direito penal, cit., 23. ed., p. 118.
178 Orientacin para el estudio de la teora del delito, Santiago, Nueva
Universidad, 1973, p. 297-298.
179 STF, RTJ , 116/177.
180 J orge de Figue ir e do Di a s , Direito penal, Coimbra, Joo Abrantes
(Universidade de Coimbra), 1975, p. 166.
181 Cdigo Penal, cit., p. 143.
182 Cdigo Penal, cit., p. 143.
183 Princpios bsicos, cit., p. 117-118.
184 Welzel, Derecho penal alemn, cit., 1970, p. 289.
185 Nesse sentido: Paulo Jos da Costa Jr., Nexo causal, p. 18.
186 Cdigo Penal, cit., p. 278.
187 Cdigo Penal, cit., p. 138.
188 Teoria do injusto penal, Belo Horizonte, Del Rey , 2000, p. 210-211.
189 Derec ho penal, cit., 5. ed., 1998, p. 218.
190 Derecho penal, cit., p. 227.
191 Damsio de Jesus, Imputao objetiva, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 89-91.
192 RT 700/317, 596/411,           580/372,       528/320,   455/276; RJTJSP   25/565;
RJDTACrimSP 11/109.
193 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 240-241.
194 Direito  prova no processo penal, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997.
195 V. a bem fundamentada refutao a esse argumento, por Spendel e Welzel,
in Juarez Cirino dos Santos, A moderna teoria do fato punvel, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos, 2000, p. 51 e s.
196 Gunther Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, trad. Manuel
Cancio Meli, Buenos Aires, Ad-Hoc, Universidad Autnoma de Madrid, 1996, 1
reimpresin, 1997, p. 7.
197 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 256.
198 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 252.
199 Claus Roxin, Derecho penal, cit., p. 359.
200 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 238.
201 Juarez Tavares, Teoria do injusto penal, cit., p. 222.
202 V. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., p. 252.
203 Antonio Lus Chaves Camargo, Imputao objetiva, cit., p. 140.
204 Paz Mercedes de la Cuesta Aguado, Tipicidad e imputacin objetiva,
Argentina, Ediciones Jurdicas Cuy o, 1995, p. 154.
205 Antonio Lus Chaves Camargo, Imputao objetiva, cit., p. 159.
206 Wolfgang Frisch, Tipo penal e imputacin objetiva, trad. Manuel Cancio
Meli, Beatriz de la Gndara Vallejo, Manuel Jan Vallejo e Yesid Rey es
Alvarado, Madrid, Editorial Colex, 1995, p. 27.
207 Damsio E. de Jesus, Imputao objetiva, cit., p. 24.
208 "Criminal. REsp. Delito de trnsito. Responsabilidade penal. Delito culposo.
Risco permitido. No ocorrncia. Imputabilidade objetiva. Matria ftico-
probatria. Smu-
la 7/STJ. Incidncia. Pena pecuniria substitutiva. Ausncia de correspondncia
com a pena substituda. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. I. De
acordo com a Teoria Geral da Imputao Objetiva o resultado no pode ser
imputado ao agente quando decorrer da prtica de um risco permitido ou de uma
ao que visa a diminuir um risco no permitido; o risco permitido no realize o
resultado concreto; e o resultado se encontre fora da esfera de proteo da
norma. II. O risco permitido deve ser verificado dentro das regras do
ordenamento social, para o qual existe uma carga de tolerncia genrica.  o
risco inerente ao convvio social e, portanto, tolervel. III. Hiptese em que o
agente agiu em desconformidade com as regras de trnsito (criou um risco no
permitido), causando resultado jurdico abrangido pelo fim de proteo da norma
de cuidado -- morte da vtima, atraindo a incidncia da imputabilidade objetiva.
IV. As circunstncias que envolvem o fato em si no podem ser utilizadas para
atrair a incidncia da teoria do risco permitido e afastar a imputabilidade
objetiva, se as condies de sua aplicao encontram-se presentes, isto , se o
agente agiu em desconformidade com as regras de trnsito, causando resultado
jurdico que a norma visava coibir com sua original previso. V. O fato de
transitar s 3 horas da madrugada e em via deserta no pode servir de
justificativa  atuao do agente em desconformidade com a legislao de
trnsito. Isto no  risco permitido, mas atuao proibida. VI. Impossvel se
considerar a hiptese de aplicao da teoria do risco permitido com atribuio do
resultado danoso ao acaso, seja pelo fato do agente transitar embriagado e em
velocidade acima da permitida na via, seja pelo que restou entendido pela Corte
a quo no sentido de sua direo descuidada. VII. A averiguao do nexo causal
entre a conduta do ru, assim como da vtima, que no teria feito uso do cinto de
segurana, com o resultado final, escapa  via especial, diante do bice da
Smula 7 desta Corte se, nas instncias ordinrias, ficou demonstrado que, por
sua conduta, o agente, em violao ao Cdigo de Trnsito, causou resultado
abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado. VIII. No h simetria
entre a pena pecuniria substitutiva e a quantidade da pena privativa de liberdade
substituda. IX. Recurso parcialmente conhecido e desprovido" (STJ, 5 Turma,
REsp 822.517/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2006, DJ , 29-6-2007, p. 697).
209 "Processual penal. Habeas corpus. Homicdio culposo. Morte por
afogamento na piscina. Comisso de formatura. Inpcia da denncia. Acusao
genrica. Ausncia de previsibilidade, de nexo de causalidade e da criao de
um risco no permitido. Princpio da confiana. Trancamento da ao penal.
Atipicidade da conduta. Ordem concedida. 1. Afirmar na denncia que `a vtima
foi jogada dentro da piscina por seus colegas, assim como tantos outros que
estavam presentes, ocasionando seu bito' no atende satisfatoriamente aos
requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que, segundo o
referido dispositivo legal, `A denncia ou queixa conter a exposio do fato
criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e,
quando necessrio, o rol das testemunhas'. 2. Mesmo que se
admita certo abrandamento no tocante ao rigor da individualizao das condutas,
quando se trata de delito de autoria coletiva, no existe respaldo jurisprudencial
para uma acusao genrica, que impea o exerccio da ampla defesa, por no
demonstrar qual a conduta tida por delituosa, considerando que nenhum dos
membros da referida comisso foi apontado na pea acusatria como sendo
pessoa que jogou a vtima na piscina. 3. Por outro lado, narrando a denncia que
a vtima afogou-se em virtude da ingesto de substncias psicotrpicas, o que
caracteriza uma autocolocao em risco, excludente da responsabilidade
criminal, ausente o nexo causal. 4. Ainda que se admita a existncia de relao
de causalidade entre a conduta dos acusados e a morte da vtima,  luz da teoria
da imputao objetiva, necessria  a demonstrao da criao pelos agentes de
uma situao de risco no permitido, no ocorrente, na hiptese, porquanto 
invivel exigir de uma Comisso de Formatura um rigor na fiscalizao das
substncias ingeridas por todos os participantes de uma festa. 5. Associada 
teoria da imputao objetiva, sustenta a doutrina que vigora o princpio da
confiana, as pessoas se comportaro em conformidade com o Direito, o que
no ocorreu in casu, pois a vtima veio a afogar-se, segundo a denncia, em
virtude de ter ingerido substncias psicotrpicas, comportando-se, portanto, de
forma contrria aos padres esperados, afastando, assim, a responsabilidade dos
pacientes, diante da inexistncia de previsibilidade do resultado, acarretando a
atipicidade da conduta. 6. Ordem concedida para trancar a ao penal, por
atipicidade da conduta, em razo da ausncia de previsibilidade, de nexo de
causalidade e de criao de um risco no permitido, em relao a todos os
denunciados, por fora do disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal"
(STJ, 5 Turma, HC 46.525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 21-3-2006,
DJ , 10-4-2006, p. 245).

210 Direito penal, cit., p. 14.
211 Enrique Cury, Orientacin para el estudio de la teora del delito, Santiago,
Nueva Universidad, 1973, p. 144, apud Cernicchiaro, Direito penal, cit., p. 17.
212 Princpios bsicos, cit., p. 123.
213 Derecho penal alemn, cit., p. 98.
214 Direito penal, cit.
215 Zaffaroni e Pierangelli, Manual de direito penal, cit., p. 460 e 461.
216 Tratado, cit., 1991, v. 2, p. 198.
217 Direito penal, 30. ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, p. 135.
218 Comentrios, cit., v. 1, p. 289.
219 Gunther Jakobs, Derecho penal, cit., p. 324.
220 Manual de direito penal, 3. ed., So Paulo, Atlas, 1987, v. 1, p. 144.
221 Direito penal, cit., v. 1, p. 141.
222 Direito penal, cit., p. 141.
223 Princpios bsicos, cit., p. 275.
224 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 144.
225 Tratado de derecho penal, cit., 1981, v. 2, p. 868.
226 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 305.
227 Erro de tipo, cit., p. 96.
228 Erro de tipo, cit., p. 97.
229 Erro de tipo, cit., p. 142.
230 Direito penal, cit., p. 257.
231 Apud Luiz Flvio Gomes, Erro de tipo, cit., p. 99.
232 Erro de tipo, cit., p. 99.
233 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 319.
234 Erro de tipo, cit., p. 101.
235 Tratado de derecho penal, v. 2, p. 168. Tratado de derecho penal, v. 2, p. 168.
236 Direito penal, cit., p. 133.
237 Cdigo Penal, cit., p. 152.
238 Tratado, v. 2, p. 372.
239 Comentrios ao Cdigo Penal, Barcelona, Bosch, 1972, v. 1, p. 113.
240 Cdigo Penal, cit., p. 152.
241 Tentativa y delito frustrado, Ed. Jurdica de Chile, 1977, p. 63-64.
242 Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 79-80.
243 Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 90.
244 Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 93.
245 Luiz Rgis Prado, Curso, cit., p. 225.
246 Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 95.
247 Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 96.
248 Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 96.
249 Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 61.098-2-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel,
unnime, DJU, 30-10-1995.
250 Nesse mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 4.147-1-SP, Rel. Min. Assis Toledo,
unnime, DJU, 6-2-1995.
251 Parte geral do Cdigo Penal, cit., p. 80.
252 2 T., RHC 65.311-1-MT, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 4-9-1987, DJU, 2-10-
1987, p. 21146.
253 STF, 2 T., Rel. Min. Maurcio Corra, DJU, 3-5-1996, p. 13901.
254 Nesse sentido: STF, 2  T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 25-10-1996, p.
41030.
255 STJ, RE 19.436-0, Rel. Flaquer Scartezzini, DJU, 5-4-1993, p. 5847.
256 Inspirada na classificao de Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed.,
p. 187-223, e na de Nlson Hungria, Comentrios, cit., 4. ed., v. 1, t. II, p. 42-58.
257 Apud Manoel Pedro Pimentel, A teoria do crime na reforma penal, RT,
591/287.
258 Derecho penal; parte general, 6. ed., trad. de Conrado A. Finzi, Buenos Aires,
Ed. Bibliogrfica Argentina, 1955, p. 131.
259 Comentrios, cit., 4. ed., v. I, t. I, p. 273.
260 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 372.
261 Princpios bsicos, cit., p. 185.
262 Comentrios, cit., 5. ed., v. I, t. I, p. 437.
263 Tratado, cit., v. 1, p. 169.
264 Nesse sentido: STJ, 6 T., RE 1.517-PR, DJU, 15-4-1991, p. 4309.
265 Princpios bsicos, cit., p. 201 e 203.
266 Princpios bsicos, cit., p. 197.
267 Nesse sentido, Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 208.
268 Princpios bsicos, cit., p. 209.
269 Q uesitao na antiga sistemtica do CPP: 1) O ru, no dia 22 de janeiro do
ano 2000, por volta de 2h, no interior de sua residncia, efetuou disparos de arma
de fogo em direo  vtima, produzindo-lhe os ferimentos descritos no laudo
necroscpico de fls. 18? (autoria e materialidade).
2) Tais ferimentos foram a causa da morte dessa vtima? (letalidade). Este
quesito s  indagado aos jurados se a resposta ao primeiro for afirmativa por
unanimidade ou maioria de votos.
3) O ru praticou o fato em defesa de sua prpria pessoa?
4) Defendeu-se de uma agresso atual?
5) Defendeu-se o ru de uma agresso iminente? (a afirmao do quesito
anterior torna prejudicado este).
6) Defendeu-se o ru de uma agresso injusta? (a resposta negativa ao quesito 3,
aos quesitos 4 e 5 conjuntamente ou ao quesito 6 elimina a legtima defesa, e o
agente passa a responder pelo crime cometido).
7) O ru empregou os meios necessrios em sua defesa? (a resposta negativa a
este quesito no afasta a legtima defesa, mas torna prejudicado o seguinte e leva
diretamente  quesitao do excesso).
8) O ru usou moderadamente desses meios? (a resposta negativa a este quesito
no afasta a legtima defesa de plano, levando  quesitao do excesso).
9) O ru excedeu, dolosamente, os limites da legtima defesa? (se afirmativa a
resposta, surge o chamado excesso doloso ou consciente, e o agente responde
pelo crime praticado, a ttulo de dolo, no se beneficiando da legtima defesa; se
negativa, passa-se ao quesito seguinte).
10) O ru excedeu, culposamente, os limites da legtima defesa? (se afirmativa a
resposta, o agente responde pelo crime que cometeu, a ttulo de culpa; se
negativa, os jurados responderam que houve um excesso, mas que este no
derivou nem de dolo, nem de culpa, surgindo a chamada legtima defesa
subjetiva ou excesso exculpante, em que no existe fato tpico, ante a excluso de
dolo e culpa).
270 Cf. Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 182.
271 Apud Francisco de Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 213.
272 Cf. Mirabete, Manual, cit., p. 186-187.
273 Tratado, cit., p. 179.
274 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 395.
275 Anbal Bruno, Direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, t. 2,
p. 9.
276 Nesse sentido: Jos Henrique Pierangelli, O consentimento do ofendido, 2.
ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, p. 88.
277 Princpios bsicos, cit., p. 235.
278 May rink da Costa, Direito penal; parte geral, Rio de Janeiro, Forense, 1991, t.
1, p. 111.
279 El nuevo sistema del derecho penal, trad. Cerezo Mir, Barcelona, Ed. Ariel,
1964, p. 83.
280 Direito de apelar em liberdade , So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 65
e s.
281 Direito penal, cit., v. 1, p. 458.
282 Princpios bsicos, cit., p. 231.
283 Apud Cezar Roberto Bitencourt, Reflexes acerca da culpabilidade finalista
na doutrina alem, RT, 654/259.
284 Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 233.
285 Nesse sentido: STF, 1  Turma, RHC 84.308/MA, Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 15-12-2005, DJ , 24-2-2006, p. 25.
286 STF, 1  Turma, HC 85.198/MA, Rel. Min. Eros Grau, j. 17-11-2005, DJ , 9-
12-2005, p. 16.
287 Direito penal, cit., 25. ed., v. 1, p. 513.
288 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., p. 512-513.
289 Tratado, cit., p. 246.
290 Instituies, cit., v. 1, p. 353.
291 Tratado, cit., p. 236.
292 Tratado de direito penal, Rio de Janeiro, Konfino, 1947, p. 467.
293 Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 237.
294 Tratado, cit., p. 237.
295 Tratado, cit., p. 253.
296 Nesse sentido, Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 314.
297 Erro de tipo e erro de proibio no projeto da reforma penal, RT, 578/290.
298 Eduardo Correa, Direito criminal, Coimbra, Livr. Almedina, 1963, v. 1, p.
419.
299 Direito penal, cit., t. 2, p. 32.
300 La ceguera jurdica, p. 26.
301 Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 1, p. 687-688.
302 RSTJ , 15/377-389.
303 JSTJ , 18/243.
304 TRF, 2  Regio, 3 T., Ap. 1999.02.036277-3-RJ, Rel. Juiz convocado
Guilherme Drefenlhaeler, j. 1-12-1999, unnime, DJU, 27-6-2000, p. 228.
305 6 T., REsp 68.436-6-RS, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, unnime,
DJU, 30-10-1995. No mesmo sentido: 6 T., REsp 68.376-9-RS, Rel. Min. Luiz
Vicente Cernicchiaro, unnime, DJU, 20-11-1995.`
306 Alberto Silva Franco, Cdigo Penal, cit., p. 344.
307 Direito penal, cit., p. 119.
308 Cdigo Penal, cit., p. 345.
309 Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas , So Paulo, Saraiva, 1999,
p. 27.
310 Tratado, cit., v. 2, p. 898.
311 Derecho penal, cit., p. 366.
312 Direito penal, cit., p. 121.
313 Derecho penal alemn, cit., p. 129.
314 Derecho penal alemn, cit., p. 124-126.
315 Tratado, cit., p. 418.
316 Nesse sentido: Jos Frederico Marques, Tratado, cit., p. 413-417.
317 Nesse sentido: Mirabete, Manual, cit., p. 231.
318 Derecho penal alemn, cit., p. 143.
319 Direito penal, cit., t. 2, p. 278.
320 Direito penal, cit., p. 278.
321 Direito penal, cit., t. 2, p. 278.
322 Nesse sentido, Damsio E. de Jesus, Teoria do domnio do fato no concurso de
pessoas, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2002, p. 25.
323 Cdigo Penal, cit., p. 382.
324 Tratado, cit., v. 2, p. 410.
325 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 266.
326 Nesse sentido: STF, 1  T., HC 72.589-9, Rel. Min. Sy dney Sanches, DJU,
Seo I, 18-8-1995, p. 24898.
327 Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 422-MT, Rel. Min. Costa Leite, Ementrio STJ ,
4/258.
328 Nesse sentido: STF, HC 77.682-SP, Rel. Min. Nri da Silveira, Informativo do
STF, n. 128, de 19/23-10-1998, p. 1; STF, HC 77.790-6, Min. Seplveda Pertence,
DJU, 27-11-1998, p. 10.
329 Maurcio Kuehne, Direito penal e processual penal, Revista Magister, ano I,
n. 2, out./nov. 2004, Porto Alegre, Ed. Magister, p. 7.
330 Nesse sentido: STJ, 6 T., RHC 2.050-0/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
Ementrio STJ, 6/657.
331 STJ, 5 T., HC 76.296/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 17-5-2007, DJ ,
11-6-2007, p. 343. Em sentido contrrio: STJ, "V. Para a concesso do benefcio
da progresso de regime, o acusado precisa demonstrar o preenchimento, alm
do requisito objetivo, referente ao lapso temporal de pena cumprido, do requisito
subjetivo previsto no art. 112 da Lei de Execues Penais, qual seja, bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento. VI.
Aspectos como a quantidade da pena que ainda falta ao ru cumprir e a sua
condio de criminoso habitual, o qual fazia do crime seu modo de
sobrevivncia, no se coadunam com o art. 112 da Lei de Execues Penais e
constituem fundamentao extralegal para o indeferimento da progresso de
regime. VII. Se o dispositivo de lei  restrito ao bom comportamento carcerrio,
no tocante ao requisito subjetivo, o qual restou demonstrado nos autos pelo
parecer da Comisso Tcnica de Classificao, no pode o Julgador ampliar o
sentido da norma para negar ao condenado a progresso de regime prisional.
VIII. Resta evidenciado estar preenchida a exigncia legal, diante da pronta
constatao dos fatos, os quais esto livres de controvrsias, configurando, assim,
constrangimento ilegal a negativa do benefcio da progresso de regime ao ru.
IX. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a deciso monocrtica por
ele confirmada, para conceder ao paciente a progresso para o regime
semiaberto. X. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5 T., HC
54.601/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 12-6-2006, DJ , 1-8-2006, p. 491).
332 "A nova redao do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03  que
estabeleceu novo procedimento para a concesso da progresso do regime,
determinando que o mesmo proceder fosse aplicado na concesso do livramento
condicional -- deixa para trs a exigncia de prvia oitiva do Conselho
Penitencirio, exigida no art. 131 da LEP, para a concesso do livramento
condicional. II. A mesma Lei 10.792/03 acabou por modificar, tambm, o inciso
I do art. 70 da Lei de Execues Penais, retirando desse rgo a atribuio para
emitir parecer sobre livramento condicional, constante na redao original do
dispositivo. III. Recurso desprovido" (STJ, 5 T., REsp 773.635/DF, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 14-3-2006, DJ , 3-4-2006, p. 404).
333 No mesmo sentido, h diversos julgados do STF: 2 Turma, HC-ED
85.963/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 3-10-2006, DJ , 27-10-2006, p. 62; 1
Turma, HC 86.631/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5-9-2006, DJ , 20-10-
2006, p. 62; 2 Turma, HC-AgR 87.539/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 25-4-
2006, DJ , 26-5-2006, p. 33.
334 STJ, 5 T., HC 67.441/PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 13/02/2007, DJ , 26-3-
2007, p. 268.
335 Mencione-se que o efeito da deciso era ex nunc , sem retroagir, o que no
dava aos condenados que j cumpriram suas penas integralmente no regime
fechado direito a indenizao por eventual abuso na execuo da pena, de acordo
com ressalva feita expressamente pelo Pleno do STF.
336 Sustentvamos que, no caso, no havia que falar em ofensa ao princpio
constitucional da individualizao da pena (art. 5, XLVI), uma vez que o prprio
constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes
definidos como hediondos, ao trfico ilcito de entorpecentes, ao terrorismo e 
tortura, no excluindo desse maior rigor a proibio da progresso de regime.
Tratamento mais severo  aquele que implica maior e no igual severidade.
Tratar-se-ia de mandamento superior especfico para esses crimes, que deveria
prevalecer sobre o princpio genrico da individualizao da pena (CF, art. 5 ,
XLVI). O condenado pela prtica de crime hediondo, terrorismo ou trfico ilcito
de entorpecentes teve direito  individualizao na dosimetria penal, nos termos
do art. 68 do CP, ficou em estabelecimento penal de acordo com seu sexo e grau
de periculosidade e, ainda por cima, teve a possibilidade de obter livramento
condicional aps o cumprimento de 2/3 da pena. No se pode,  vista disso,
considerar violado referido princpio, principalmente quando ele  restringido
para atendimento de regra mais especfica (CF, art. 5 , XLIII), bem como para
evitar a proteo insuficiente de bens jurdicos a que o constituinte se obrigou a
defender no caput desse mesmo art. 5, quais sejam, a vida, o patrimnio e a
segurana da coletividade. Por outro lado, nem de longe se pode acoimar de
"cruel" o cumprimento de uma pena no regime fechado, sem direito a passagem
para a colnia penal agrcola ou a liberdade plena (caso do regime aberto, na
forma como se processa na prtica), na hiptese de homicidas, sequestradores,
estupradores, traficantes de drogas etc. Do mesmo modo, no consta em
nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior no poderia
estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos
considerados pelo prprio constituinte como de grande temibilidade social.
Finalmente, o princpio da dignidade humana possui tamanha amplitude que,
levado s ltimas consequncias, poderia autorizar o juzo de
inconstitucionalidade at mesmo do cumprimento de qualquer pena em
estabelecimento carcerrio no Brasil, o que tornaria necessrio impor limites 
sua interpretao, bem como balance-la com os interesses da vtima e da
sociedade.
No mesmo sentido: STJ: "2. A vigente Constituio da Repblica, obediente 
nossa tradio constitucional, reservou exclusivamente  lei anterior a definio
dos crimes, das penas correspondentes e a consequente disciplina de sua
individualizao (artigo 5, incisos XXXIX e XLVI, primeira parte). 3.
Individualizar a pena, tema que diz respeito  questo posta a deslinde,  faz-la
especfica do fato-crime e do homem-autor, por funo de seus fins retributivo e
preventivo, que, assim, informam as suas dimenses legislativa, judicial e
executria, eis que destinada, como meio, a sua realizao, como  do nosso
sistema penal. 4. A individualizao legislativa da resposta penal, que se impe
considerar particularmente, e  consequente ao ato mesmo da criminalizao do
fato social desvalioso, no se restringe  s considerao do valor do bem
jurdico a proteger penalmente e s consequncias de sua ofensa pela conduta
humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, at ento
penalmente irrelevante, objeto da deciso poltica de criminalizao, como ela se
mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstncias e formas de
apario, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade
do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbtrio do
legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessrios
fundamentos de sua fixao legal. 5. Da por que a individualizao legislativa da
pena -- requisio absoluta do princpio da legalidade, prprio do Estado
Democrtico de Direito, e, consequentemente, delimitadora das demais
individualizaes que a sucedem e complementam por funo da variabilidade
mltipla dos fatos e de seus sujeitos --, encontra expresso no somente no
estabelecimento das penas e de suas espcies, alcanando tambm, eis que no
se est a cuidar de fases independentes e presididas por fins diversos e
especficos, a individualizao judicial e a executria, quando estabelece, ad
exemplum, de forma necessria, os limites mximo e mnimo das penas
cominadas aos crimes; circunstncias com funo obrigatria, como as
denominadas legais (Cdigo Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou
proibio de regime inicial, como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos
casos de penas superiores a 8 anos, ou com o aberto e o semiaberto, vedados ao
reincidente, salvo, quanto ao segundo, quando a pena no excede de 4 anos
(Cdigo Penal, artigo 33, pargrafo 2); limites objetivos ao Juiz na aplicao das
penas restritivas de direito (Cdigo Penal, artigo 44); condies objetivas do sursis
e do livramento condicional, ao fixar quantidades mxima de pena aplicada ou
mnimas de cumprimento de pena, respectivamente (Cdigo Penal, artigos 77 e
83), e ao preceituar imperativamente para execuo da pena, como sucede,
relativamente  perda dos dias remidos e  revogao obrigatria do livramento
condicional (Lei de Execuo Penal, artigos 127, 140 e 144). 6. Em sendo a lei,
enquanto formaliza a poltica criminal do Estado, expresso de funo prpria da
competncia do legislador, impe-se afirm-la constitucional. 7. No h, pois,
inconstitucionalidade qualquer na excluso dos regimes semiaberto e aberto aos
condenados por crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao
regime fechado e ao livramento condicional, ou mesmo na excluso desses
condenados da liberdade antecipada sob condio, quando reincidentes
especficos, por no estranhos e, sim, essenciais  individualizao da pena e,
assim, tambm  individualizao legislativa, os fins retributivo e preventivo da
pena, certamente adequados ao Estado Social e Democrtico de Direito, tico
por pressuposto e de rigor absoluto na limitao do jus puniendi, cuja
legitimidade, todavia, no se pode deslembrar, est fundada no direito de existir
como pessoa, titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em
que tem lugar a vida humana. 8. No h confundir, pensamos, os defeitos que
estejam a gravar a poltica criminal, por certo, ds que sem ofensa  dignidade
humana, valor tico supremo de toda a ordem sociopoltica, com aqueloutro de
inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa poltica pblica. 9. E
se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes Hediondos, no
exerccio de sua competncia constitucional, por funo dos fins retributivo e
preventivo da pena criminal, afastou os regimes semiaberto e aberto do
cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos crimes que
elenca, no h como afirm-lo responsvel por violao constitucional. 10. A
individualizao da pena  matria da lei, como preceitua a Constituio Federal
e o exige o Estado Democrtico de Direito, fazendo-se tambm judicial e
executria, por previso legal e funo da variabilidade dos fatos e de seus
suj eitos. Nulla poena, sine praevia lege ! 11. A interpretao constitucional
fortalece a lei, instrumento de sua efetividade e de edio deferida ao Congresso
Nacional pela Constituio da Repblica, no podendo ser invocada para, em
ltima anlise, recusar a separao das funes soberanas do poder poltico. 12.
No h, pois, inconstitucionalidade qualquer na excluso dos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado do regime semiaberto, submetendo-os
apenas ao regime fechado e ao livramento condicional, por no estranhos e, sim,
essenciais  individualizao da pena e, assim, tambm  individualizao
legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente adequados ao
Estado Social e Democrtico de Direito, tico por pressuposto e de rigor absoluto
na limitao do jus puniendi, cuja legitimidade, todavia, no se pode deslembrar,
est fundada no direito de existir como pessoa, titularizado por todos e cada um
dos membros da sociedade, em que tem lugar a vida humana. 13. O inciso XLIII
do artigo 5 da Constituio da Repblica apenas estabeleceu `um teor de
punitividade mnimo' dos ilcitos a que alude, `aqum do qual o legislador no
poder descer', no se prestando para fundar alegao de incompatibilidade
entre as leis dos crimes hediondos e de tortura. A revogao havida  apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para admitir a
progressividade de regime no cumprimento da pena prisional. 14. O Plenrio do
Supremo Tribunal Federal declarou, contudo, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do  1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, afastando, assim, o
bice da progresso de regime aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados. 15. Agravo regimental improvido. Concesso de habeas corpus de
ofcio, com ressalva de entendimento em sentido contrrio do Relator" (STJ, 6
T., AgRg no REsp 338.078/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11-4-2006, DJ ,
21-8-2006, p. 279).
337 No controle difuso de constitucionalidade, o efeito da declarao  inter
partes (atinge apenas as partes do litgio em exame), ou seja, s vale para o caso
concreto. Sua eficcia  ex tunc (retroativa), atingindo a lei ou ato normativo
inconstitucional desde o nascimento. Reconhecendo, de forma definitiva, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em um caso concreto, o STF deve
comunicar sua deciso ao Senado (art. 178 do RISTF), o qual, no momento em
que julgar oportuno, editar resoluo (art. 52, X, da CF e art. 91 do RI do
Senado) suspendendo, no todo ou em parte, a execuo da norma. A deciso do
Senado produzir efeito ex nunc e eficcia erga omnes (cf . Ricardo Cunha
Chimenti, Fernando Capez, Marcio F. Elias Rosa e Marisa F. Santos, Curso de
direito constitucional, 3. ed., So Paulo, Saraiva, 2006).
338 Mencione-se que essa permisso legal j se encontrava prevista na Lei de
Tortura (Lei n. 9.455/97), tendo o Supremo Tribunal Federal editado a Smula
698, segundo a qual, "No se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime
de tortura". Referida Smula, por consequncia lgica, perdeu o sentido diante da
previso da Lei n. 11.464/2007.
339 HC 88.052/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ , 28-4-2006. No mesmo sentido:
STJ, 5 T., HC 69.560/60, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27-2-2007, DJ , 12-
3-2007, p. 300.
340 GOMES, Luiz Flvio. Lei n. 11.464/07: liberdade provisria e progresso de
regime nos crimes hediondos. Disponvel em <http://www.blogdolffg>. Acesso
em 3 abr. 2007.
341 STF, TRIBUNAL PLENO, RHC 91.300/DF, REL. MIN. ELLEN
GRACIE, J. 5-3-2009. E, AINDA: STF, 2  Turma, HC 96.586/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, j. 24-3-2009, DJe , 26-6-2009. NO MESMO SENTIDO: STJ, 6
T., AgRg nos EDcl no PExt no HC 79.072/MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, j. 27-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 358). No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC
85.051/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 25-9-2007, DJ, 15-10-2007, p. 335; STJ, 5  T.,
Pet. 5.624/SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), j.
25-9-2007, DJ , 15-10-2007, p. 294.
342 DJU, 9-10-2003, publicada tambm no DJU de 10 e 13-10-2003.
343 STJ, 6 T., REsp 140.617/GO, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 12-9-
1997.
344 STJ, 5 T., HC 67.639/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 27-9-2007, DJ , 15-10-2007,
p. 310. No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 82.508/SP, Rel. Min. Jane Silva, j. 16-8-
2007, DJ , 17-9-2007, p. 332.
345 Nesse sentido: STJ, 5 T., REsp 447/89-SP, DJU, 25-9-1989, p. 14953, RSTJ ,
2/220; STF, 2 T., RHC 66.506/89-SP, DJU, 10-3-1989, p. 3012.
346 STJ, 6 T., RHC, 2.238-7-RS, Rel. Min. Jos Cndido, DJU, Seo I, 29-3-
1993, p. 5267; 6 T., RHC 1.731-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU, Seo I, 8-
3-1993, p. 3137; 5 T., RHC 2.443-8-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, Seo I,
10-2-1993, p. 3823; 6 T., RHC 2.641-1-RS, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU,
Seo I, 14-6-1993, p. 11791; 6 T., RHC 2.779-7-RS, Rel. Min. Anselmo
Santiago, DJU, Seo I, 13-12-1993, p. 27488.
347 Nesse sentido, STJ: RJSTJ , 3/183; RT, 605/411, 610/338, 615/312 e 279,
623/273.
348 STF, 2 T., HC 68.572, Rel. Min. Nri da Silveira, Lex , 159/263; STF, 1 T., HC
72.565-1, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU, Seo I, 5-5-1995, p. 11905. No
mesmo sentido: STJ, 6 T., RHC 3.647-8/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, Ementrio
STJ , 10/675.
349 Nesse sentido: STJ, 6 T., RHC 2.050-0/GO, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro,
Ementrio STJ , 6/657.
350 No mesmo sentido: STJ, 5 T., HC 468/SP, Rel. Min. Costa Lima, Ementrio
STJ , 4/592.
351 Cf. Maurcio Kuehne, Direito penal e processual penal, Revista Magister, cit.,
p. 10.
352 STJ, 5 T., HC 40.300/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 7-6-2005, DJ ,
22-8-2005, p. 312, RT 843/549.
353 Execuo penal, cit., p. 303.
354 STJ: "1. A posse de aparelho celular ou seus componentes pelo apenado no
caracteriza falta disciplinar de natureza grave, pois, consoante o disposto no art.
49, da Lei de Execuo Penal, compete ao legislador local to somente
especificar as faltas leves e mdias. Precedentes do STJ. 2. Ordem concedida
para que seja retirada da folha de antecedentes e do roteiro de penas do Paciente
a anotao de falta grave em razo da posse de aparelho de telefone celular no
interior do presdio" (STJ, 5 Turma, HC 69.581/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 5-
12-2006, DJ , 5-2-2007, p. 320) . STJ: "I. Hiptese em que o impetrante alega a
ocorrncia de constrangimento ilegal, em face da violao do princpio da
legalidade, uma vez que a posse de telefone celular no est elencada no rol das
faltas graves previsto no art. 50 da Lei de Execues Penais. II. A Resoluo da
Secretaria da Administrao Penitenciria, ao definir como falta grave o porte
de aparelho celular e de seus componentes e acessrios, ultrapassou os limites do
art. 49 da Lei de Execues Penais, o qual dispe que a atuao do Estado deve
restringir-se  especificao das faltas leves e mdias. III. Se a hiptese dos autos
no configura falta grave, resta caracterizado constrangimento ilegal decorrente
da imposio de sanes administrativas ao paciente. IV. O Projeto de Lei que
altera o artigo 50 da Lei de Execuo Penal, para prever como falta disciplinar
grave a utilizao de telefone celular pelo preso, ainda est tramitando no
Congresso Nacional. V. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como a
deciso monocrtica que reconheceu a prtica de falta disciplinar grave pelo
apenado e determinou a sua regresso ao regime fechado de cumprimento da
pena. VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, 5 Turma, HC
64.584/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 24-10-2006, DJ , 20-11-2006, p. 355).
355 Nesse sentido: STJ, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 2-2-2006, DJ , 3-4-
2006, p. 378. No mesmo sentido: STJ, 5 Turma, HC 45.278/SP, Rel. Min. Gilson
Dipp, j. 20-4-2006, DJ , 15-5-2006, p. 245.
356 Nesse sentido: STF, 1  T., HC 73.207-1, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU,
Seo I, 17-10-1995, p. 34747.
357 RJSTJ , 2/325, 3/201, 9/243, 13/137, 17/208, 20/202, 23/232, 24/236; e RT,
610/367, 613/318, 644/296-7, 645/269 e 283, 648/289, 650/278, 651/271, 652/364,
653/315-6 e 377, 654/286.
358 5 T., REsp 53.817-0/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, Ementrio STJ , 16/476.
359 Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional, So Paulo, Revista dos
Tribunais, p. 177.
360 A priso em flagrante no pode ser considerada modalidade de priso
provisria, uma vez que ningum mais permanece preso durante o processo, em
razo do flagrante. Trata-se de mera deteno provisria at que o juiz decida
pela sua converso em priso preventiva ou pela liberdade provisria (cf. artigo
"Priso preventiva na nova lei: polmica  vista", disponvel em:
<www.fernandocapez.com.br>, acesso em: 9-9-2011).
361 So elas: comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibio de acesso ou
frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o
risco de novas infraes; proibio de manter contato com pessoa determinada
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;       proibio de ausentar-se da Comarca quando a
permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou
instruo; recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; suspenso do
exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;
internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com
violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou
semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; fiana,
nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia
injustificada  ordem judicial; monitorao eletrnica.
362 Em alguns casos, a priso preventiva  cumprida no prprio domiclio do
agente, desde que presentes as situaes excepcionais do art. 318 do CPP (maior
de 80 anos; extremamente debilitado em razo de doena grave; imprescindvel
aos cuidados de menor de seis anos ou deficiente; gestante a partir do stimo ms
de gravidez ou com gravidez de risco).  a priso preventiva domiciliar.

363 Antes do trnsito em julgado da condenao, o sujeito s poder ser preso
em trs situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. No
entanto, s poder permanecer nessa condio em duas delas: priso temporria
e preventiva. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, a priso em flagrante perdeu
seu carter de priso provisria. Ningum mais responde a um processo criminal
por estar preso em flagrante. Em outras palavras, o sujeito  preso em razo do
estado de flagrncia, mas no permanece nessa condio por mais muito tempo.
Lavrado o auto, a autoridade policial dever remet-lo ao juiz competente no
prazo mximo de 24 horas a partir da priso. O juiz, ento, no se limitar mais a
analisar a regularidade formal do flagrante, devendo justificar se  caso de
convert-lo em preventiva. No havendo fundamento para a priso preventiva, o
agente dever ser solto e responder ao processo em liberdade. Antes, a pessoa
presa em flagrante requeria a liberdade provisria e aguardava a concesso do
benefcio. A deciso era postergada muitas vezes at o final do processo de
audincia, para s ento ser analisada. Atualmente, logo aps as primeiras 24
horas da priso, o juiz j ter que fundamentar se  caso de priso preventiva,
justificando sua imprescindibilidade.
364 Nesse sentido: 6 T., REsp 61.899-1-SP, Rel. Min. Vicente Leal, unnime,
DJU, 3-6-1996.
365 STF, 1  T., HC 69.865-4-PR, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, Seo I, 2-2-
1993, p. 255532.
366 Cf., tambm, Luiz Flvio Gomes, Penas e medidas alternativas  priso, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 109, e Victor Eduardo Rios Gonalves,
Penas alternativas, Ed. Paloma, 1999, p. 15.
367 No mesmo sentido: Luiz Flvio Gomes, Penas e medidas alternativas, cit., p.
111, e Victor Eduardo Rios Gonalves, O mbito de incidncia da Lei n. 9.714/98,
Revista da Associao Paulista do Ministrio Pblico, 24/19.
368 STJ, 6 T., HC 27.972/TO, Rel. Min. Paulo Medina, j. 3-2-2004, DJ , 8-3-2004,
p. 335. No mesmo sentido: STF, 1  T., HC 72.697/RJ, Rel. para o acrdo Min.
Celso de Mello, j. em 19-3-1996. Em igual sentido: STJ, 5 T., REsp 425.146/MT,
Rel. Min. Felix Fischer, j. em 1-4-2003, DJU, de 28-4-2003, p. 241; REsp
338.041, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 20-3-2003, DJU, 14-4-2003, p.
255.
369 364. STF, 1  T., HC 84.928/MG, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 27-9-2005,
DJU, 11-11-2005, p. 29.
370 Argumenta o autor: "Observada uma caracterstica comum nas lies dos
autores que adotam a teoria da imputao objetiva, qual seja, a de procurar a
soluo de questes a partir da anlise da disciplina constitucional, verifica-se que
a nossa Carta Magna, em seu art. 5, XLIII, dispondo sobre os crimes hediondos e
assemelhados, no lhes impe determinada espcie de pena. No trata desse
assunto e sim da graa, indulto e fiana. De modo que a interpretao restritiva,
que probe a aplicao das penas alternativas aos autores desses delitos com
fundamento na lei ordinria (Lei n. 8.072/90), no encontra suporte
constitucional. Se assim no fosse, cremos que no seria obstculo  tese liberal o
disposto no art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90, que disciplinou os delitos hediondos e
assemelhados e deu outras providncias, segundo a qual a pena deve ser
cumprida integralmente em regime fechado. De ver que as penas restritivas de
direitos previstas na Lei n. 9.714/98 constituem medidas sancionatrias de
natureza alternativa, nada tendo que ver com os regimes de execuo. Estes so
prprios do sistema progressivo das penas detentivas. De maneira que se
apresentam dois caminhos ao Juiz: se impe pena privativa de liberdade por
crime hediondo ou assemelhado, incide a Lei n. 8.072/90; se, presentes as
condies, a substitui por pena alternativa, no se fala em regime de execuo
(fechado, semiaberto e aberto). A Lei dos Crimes Hediondos disciplina a
`execuo da pena privativa de liberdade', no contendo regras a respeito do
sistema vicariante das sanes penais" ( Temas de direito criminal , 2 srie,
Saraiva, 2001, p. 29).
371 STF, HC 70.998, rel. Min. Seplveda Pertence. No mesmo sentido: HC
94.414, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 14-9-2004. STF, HC 84.414/SP, Rel. Min.
Marco Aurlio, j. 14-9-2004, DJ , 26-11-2004.
372 STJ, 6 T., HC 54.518/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16-5-2006, DJ ,
1-8-2006, p. 558.
373 STJ, 6 T., RHC 9.135/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU, 19-6-2000,
p. 210.
374 Penas e medidas alternativas, cit., p. 114.
375 No mesmo sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 534.
376 Penas e medidas alternativas  priso, cit., p. 120. No mesmo sentido,
Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 535.
377 STF, HC 79.572-GO, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 29-2-2000.
378 STJ, 6 T., HC 14666/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. 13-3-2001, DJ , 2-
4-2001, p. 341.
379 Nesse sentido: STJ, 5 T., REsp 755868/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14-11-
2006, DJ , 11-12-2006, p. 413.
380 Direito penal, cit., v. 1, p. 537.
381 Penas e medidas alternativas, cit., p. 138.
382 De acordo com a regra do art. 291,  2, do CTB, determinada pela Lei n.
11.705/2008, presente uma das hipteses do  1, dever ser instaurado inqurito
policial para a investigao do crime, no sendo cabvel o termo circunstanciado.
Assim, ser instaurado inqurito policial se o agente estiver "I -- sob a influncia
de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; II
-- participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio
automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo
automotor, no autorizada pela autoridade competente; III -- transitando em
velocidade superior  mxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta
quilmetros por hora)". Em tais situaes, ser possvel a priso em flagrante.
383 Nesse sentido: RT, 631/326.
384 RT, 667/284.
385 Nesse sentido: RT, 609/342, 631/325 e 640/326; Damsio E. de Jesus, Cdigo
Penal anotado, So Paulo, Saraiva, p. 131; Alberto Silva Franco, Temas de direito
penal: breves anotaes sobre a Lei n. 7.209/84, So Paulo, Saraiva, 1986, p. 180;
e Paulo Jos da Costa Jr., Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo, Saraiva, 1986,
v. 1, p. 298.
386 RT, 661/275, 640/325, 634/304 e 629/348.
387 Agravo em Execuo n. 579.117/1, da 10 Cmara do TACrimSP.
388 Posio inicial do STJ: RE 20.028, 6 T., DJU, 3-8-1992, p. 11336.
389 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 544.
390 Direito penal, cit., v. 1, p. 543.
391 Nesse sentido: STJ, REsp 196.936-MG, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU,
5-3-1999, p. 127.
392 Confl. de Atrib. n. 105, Paraba, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18-12-
2000, DJU, 5-3-2001, in Phoenix , rgo informativo do Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, n. 11, abr./2001.
393 Penas e medidas alternativas  priso, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
p. 120.
394 Nesse sentido: STJ, REsp 6.383-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 6-5-1996, p.
14437.
395 Nesse sentido: RT, 608/341, 627/324, 640/306 e 656/306. Em sentido
contrrio: Alberto Silva Franco, Temas de direito penal , cit., p. 187, e Damsio E.
de Jesus, Comentrios ao Cdigo Penal, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1986, v. 2, p.
622.
396 RJTJSP, 91/388; Damsio E. de Jesus, Comentrios, cit., v. 2, p. 230.
397 JTACrimSP, 92/132; RT, 608/325; HC 138.478, da 8 Cm. do TACrimSP.
398 HC 64.494-5-SP, 2  T., Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 25-11-1986, unnime,
DJU, 27-2-1987, p. 2953.
399 JTACrimSP, 90/103 e 92/132.
400 RT, 693/427.
401 RJTJSP, 101/435; Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p.
232.
402 Damsio E. de Jesus, Cdigo Penal, cit., p. 93; RT, 514/313. Contra: Superior
Tribunal de Justia, RE 1.732, 6 T., DJU, 9-4-1990, p. 2752.
403 RT, 655/366.
404 RT, 749/590.
405 Nesse sentido: RJTJSP, 95/518.
406 Nesse sentido: JTACrimSP, 83/491.
407 Nesse sentido: JTACrimSP, 79/173.
408 Nesse sentido: JTACrimSP, 88/313 e 89/266; RT, 623/292 e 641/330. Doutrina:
Damsio E. de Jesus, Prescrio penal, 4. ed., So Paulo, Saraiva, 1989, p. 94.
409 RT, 680/355.
410 TJSP, RT, 641/330.
411 Nesse sentido, STJ, 5 T., Rel. Min. Flix Fischer, HC 12.957-SP, j. 8-8-2000,
DJU, 4 set. 2000, p. 175; STJ, 5 T., Rel. Min. Edson Vidigal, HC 7.220-SP, j. 12-
5-1998, DJU, 8 jun. 1998, p. 148, e Lex -STJ 110/285; STJ, 5 T., Rel. Min. Jos
Dantas, RHC 2.445-SP, j. 10-2-1993, DJU, 31 maio 1993, p. 10678, e RSTJ,
50/400.
412 Nesse sentido: Alberto Silva Franco, Cdigo Penal, cit., p. 822.
413 STF, HC 74.500-8, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 7-3-1997, p. 5402.
414 STF: "1. Ausncia de constrangimento ilegal na considerao do fato de o
recorrente estar respondendo a outros processos, o que, segundo a jurisprudncia
da Corte, configura maus antecedentes, circunstncia no considerada em
nenhum outro momento da fixao da pena" (STF,1  T., RE 427.339/GO, Rel.
Min. Seplveda Pertence, j. 5-4-2005, DJ , 27-5-2005, p. 21). No mesmo sentido:
STF, HC 84.088/MS, Rel. orig. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ ac. Min. Joaquim
Barbosa, j. 29-11-2005. No mesmo sentido: HC 72.130-RJ, Rel. orig. Min. Marco
Aurlio, Rel. p/ ac. Min. Maurcio Corra, j. 22-4-1996, Boletim Informativo do
STF, n. 28, de 22 a 26-4-1996, p. l. Na mesma esteira: STF, HC 73.394-8, Rel.
Min. Moreira Alves, DJU, 4-3-1997, p. 8504. E, ainda: "No h que confundir as
noes de maus antecedentes com reincidncia. Os maus antecedentes
representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do
acusado e, para tanto, no  pressuposto a existncia de condenao definitiva
por tais fatos anteriores. A data da condenao , pois, irrelevante para a
configurao dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica
em matria de reincidncia (CP, art. 63) (STF, 2  Turma, HC 95.585/SP, j. 11-
11-2008, DJe , 19-12-2008).
415 STF: "II  Ausente o trnsito em julgado em processos-crime no podem ser
considerados como antecedentes criminais. IV  Ordem concedida" (STF, 1  T.,
HC 89.330/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 29-8-2006, DJ , 22-9-2006, p.
39). STF: A existncia de inqurito e de aes penais em andamento contra o
recorrido no basta  caracterizao de maus antecedentes. Agravo regimental a
que se nega provimento (STF, 2  T., RE 535.477 no AgRg-SP, Rel. Min. Eros
Grau, j. 7-10-2008, DJe , 14-11-2008). H, por outro lado, posicionamento
intermedirio dessa mesma Egrgia Corte, no sentido de que "o simples fato de
existirem aes penais ou mesmo inquritos policiais em curso contra o paciente
no induz, automaticamente,  concluso de que este possui maus antecedentes.
A anlise do caso concreto pelo julgador determinar se a existncia de diversos
procedimentos criminais autoriza o reconhecimento de maus antecedentes.
Precedentes da Segunda Turma. O fato de a autoridade sentenciante no ter
levado em conta os maus antecedentes ao fixar a pena- -base, na verdade,
beneficiou o paciente, de sorte que no h razo para inconformismo, quanto a
esse aspecto. Habeas corpus indeferido" (STF, 2  T., HC 84.088/MS, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 29-11-2005, DJ , 20-4-2007, p. 102).
416 STF, RE 591.054, Rel. Min. Marco Aurlio , DJe , 14-11-2008.
417 Tratado de derecho penal, trad. S. S. Melendo, Ediar, 1949, v. 1, t. 4, 1  parte,
p. 24 e 309.
418 Comentrios, cit., v. 5, p. 470.
419 Comentrios ao Cdigo Penal, So Paulo, Saraiva, 1987, v. 1, p. 312.
420 Comentrios ao Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1942, v. 2, p. 182.
421 STF, HC 73.264, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 8-9-2000, p. 5.
422 No sentido de que no configura maus antecedentes, ainda que no expirado
o perodo de prova: Celso Delmanto, Cdigo, cit., p. 110.
423 STF, 2 T., HC 86.415/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 4-10-2005, DJ , 18-11-
2005, p. 24.
424 Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 67.593-6-SP.
425 Cf. RT, 747/577.
426 RT, 563/351, 671/298, 715/448; RJTJSP, 93/353.
427 RT, 609/322, 584/337.
428 RT, 431/378, 605/302, 688/346.
429 RT, 541/366, 575/358.
430 RT, 634/282; RJTJSP, 22/554.
431 Nlson Hungria, Comentrios, cit., v. 5, p. 140.
432 RJTJSP, 108/481.
433 Nlson Hungria e Heleno Cludio Fragoso, Comentrios ao Cdigo Penal, 5.
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 5, p. 168.
434 E. Magalhes Noronha, Direito penal; dos crimes contra a pessoa, 26. ed.,
So Paulo, 1994, v. 2, p. 24.
435 Magalhes Noronha, Direito penal, cit., v. 2, p. 26.
436 RT, 596/327 e 602/339.
437 Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 3, p. 128.
438 RT, 389/116.
439 Cf. JTACrimSP, 96/68.
440 Mirabete, Manual, cit., v. 1, p. 290.
441 Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 2, p. 128.
442 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 563.
443 Em sentido contrrio: RT, 384/72.
444 Julio Fabbrini Mirabete, Manual de direito penal; parte geral, 13. ed., So
Paulo, Atlas, 1998, v. 1, p. 294.
445 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 25. ed., v. 1, p. 563.
446 JTACrimSP, 92/336.
447 Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 3, p. 129.
448 RT, 484/332.
449 RT, 378/307.
450 RT, 613/378.
451 RTJ , 99/126, e RT, 556/399.
452 RT, 400/364.
453 Direito penal, cit., v. 1, p. 579.
454 RT, 737/549.
455 RT, 707/354.
456 Cdigo Penal, cit., p. 781.
457 RT, 734/622.
458 Nesse sentido: STF, HC 74.023-RJ, DJU, 20-9-1996, p. 34537; STF, 1  T., HC
74.722-1/SP, Rel. Min. Sy dney Sanches, DJU, 20-6-1997, p. 28471; STF, 2  T.,
HC 77.174-3, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 11-9-1998, p. 6; STF, 1  T., HC
80.066/MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, Informativo STF, n. 193.
459 Instituies, cit., v. I, t. II, p. 613.
460 Nesse sentido: STF, RTJ , 98/138, 118/917 e STF, HC 63.038-3-SP, 2  T., Rel.
Min. Francisco Rezek, j. 18-6-1985, DJU, 9-8-1985, p. 12608; TJSP, RJTJSP,
101/495; TACrimSP, RJDTACrim, 7/215; Celso Delmanto, Direitos pblicos
subjetivos do ru no CP, RT, 554/466.
461 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 614, e RT, 599/341.
462 STJ, 6 T., REsp 54.695-8-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 15-
4-1996.
463 STJ, 6 Turma, REsp 153.350, Rel. Min. Vicente Leal, j. 16-6-2000, DJU, 11-
9-2000, p. 295.
464 STF, 1  T., HC 67.308-RS, j. 4-4-1989, DJU, 19-5-1989, p. 8441; e RT,
731/497.
465 RT, 631/312.
466 Nesse sentido: RT, 528/381.
467 Nesse sentido: STJ, 6 T., REsp 67.570-0-SC, Rel. Min. Adhemar Maciel,
unnime, DJU, 26-8-1996.
468 RSTJ , 85/331 e RT, 748/579.
469 JTACrimSP, 97/348.
470 RTJ , 118/917.
471 RT, 579/415-6.
472 RT, 736/572.
473 6 T., REsp 57.858-2-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime, DJU, 22-5-
1995; 5 T., REsp 61.900-9-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, unnime, DJU, 15-5-
1995; 5 T., REsp 68.191-0-SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, unnime, DJU, 16-
10-1995; 5 T., REsp 61.903-3-SP, Rel. Min. Jos Dantas, unnime, DJU, 30-10-
1995; 6 T., REsp 77.871-0-SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, unnime, DJU, 15-4-
1996; 5 T., REsp 67.218-0-SP, Rel. Min. Assis Toledo, unnime, DJU, 12-2-1996;
6 T., REsp 67.060-8-SP, Rel. Min. Vicente Leal, maioria, DJU, 18-3-1996; 6 T.,
REsp 81.575-0-SP, Rel. Min. William Patterson, unnime, DJU, 13-5-1996.
474 RT, 724/567.
475 JTACrimSP, 67/309.
476 Nesse sentido: TJSP, RT, 671/309.
477 RT, 709/389.
478 TJSP, RT, 671/307.
479 Nesse sentido: TJSP, RT, 659/256, 660/278 e 672/296.
480 RT, 630/397-398.
481 STJ, DJU, 25-6-1990, p. 6044.
482 RSTJ , 52/242.
483 RT, 611/435-436.
484 RTJ , 92/129, 121/384 e 123/286; e RT, 625/397, 618/408, 619/401, 625/397,
630/397 e 637/362.
485 Cf. RJSTJ , 5/468 e RT, 676/352.
486 RT, 631/393.
487 RT, 619/401.
488 RT, 731/540.
489 Nesse sentido: STF, RT, 631/393.
490 RT, 753/568.
491 Nesse sentido, JTACrimSP, 93/190.
492 RT, 690/355.
493 Nesse sentido: REsp 659-SP, 6 T. do STJ, publicado na RJSTJ , 15/225.
494 Nesse sentido: STF, RT, 646/384 e TACrimSP, RT, 611/356-357.
495 Nesse sentido: RHC 614-GO, 6 T. do STJ, publicado na RJSTJ , 10/137.
496 TRF da 2 Regio, 1 T., RJSTJ , 7/356.
497 RT, 605/386.
498 RT, 640/341.
499 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 625.
500 Cdigo Penal comentado, 3. ed., So Paulo, Saraiva, p. 134.
501 Nesse sentido: STF, RT, 649/361.
502 Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 14.532, j. 28-8-2001, DJU de 24-9-2001, p. 347.
503 STF, HC 73.002-7-RJ, DJU, 26-4-1996, p. 13114.
504 STJ, 5 T., HC 57300/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 5-12-2006, DJ , 5-2-2007,
p. 275. No mesmo sentido: STJ, 6 T., REsp 503.375/RJ, Rel. Min. Paulo Medina,
j. 4-4-2006, DJ , 22-5-2006, p. 254.
505 STJ, HC 57.669-RJ, DJU, 4-8-1997, p. 34888.
506 "A nova redao do art. 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03  que
estabeleceu novo procedimento para a concesso da progresso do regime,
determinando que o mesmo proceder fosse aplicado na concesso do livramento
condicional -- deixa para trs a exigncia de prvia oitiva do Conselho
Penitencirio, exigida no art. 131 da LEP, para a concesso do livramento
condicional. II. A mesma Lei 10.792/03 acabou por modificar, tambm, o inciso
I do art. 70 da Lei de Execues Penais, retirando desse rgo a atribuio para
emitir parecer sobre livramento condicional, constante na redao original do
dispositivo. III. Recurso desprovido". (STJ, 5 T., REsp 773635/DF, Rel. Min.
Gilson Dipp, j. 14-3-2006, DJ , 3-4-2006, p. 404).
507 Nesse sentido: STJ, RT, 668/332-3.
508 RT, 584/450.
509 RSTJ , 65/122.
510 STF, 1 T., HC 87801/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 2-5-2006, DJ , 26-
5-2006, p. 20.
511 STF, 1  T., HC 90813/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 24-4-2007, DJ , 25-5-
2007, p. 77.
512 Nesse sentido: STJ, RHC 1.030, proveniente do Estado de Pernambuco,
julgado pela 6 Turma, e publicado no DJU de 25-3-1991, p. 3231.
513 STF, HC 69.740-SP, DJU, 18-6-1993, p. 12112.
514 Nesse sentido: STF, 1 T., RHC 65.643, do Estado do Rio de Janeiro, publicado
no DJU, 26-2-1988, p. 3193.
515 Nesse sentido: STF, RT, 601/377.
516 Nesse sentido: STF, RT, 606/418.
517 RT, 605/397 e 608/350.
518 RT, 597/353.
519 Vicente Greco Filho, Txicos, 11. ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 163.
520 STJ, 6 T., REsp 407.461/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18-6-2002,
DJ , 17-2-2003, p. 389.
521 STJ, 6 T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, 20-3-1995, p. 6146.
522 Manual, cit., v. 1, p. 351.
523 RT, 728/509.
524 5 T., REsp 58.916-9-SP, Rel. Min. Jos Dantas, unnime, DJU, 10-4-1995.
525 Cf. TACrimSP, RT, 640/324, 665/302.
526 Nesse sentido: STF, RTJ , 117/868.
527 Nesse sentido: RT, 627/326.
528 Nesse sentido: STJ, RJDTACrimSP, 5/280.
529 Cdigo Penal interpretado, So Paulo, Atlas, 1999, p. 503.
530 RT, 601/347 e 606/352; JTACrimSP, 94/485.
531 RT, 608/345, 609/348 e 634/271; JTACrimSP, 90/151, 91/179, 93/352 e 97/452.
532 JTACrimSP, 94/465.
533 Nesse sentido: STF, HC 69.810-7, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 18-6-1993,
p. 12112.
534 Tratado, cit., v. 2, p. 451.
535 Diritto penale , 1950, p. 442.
536 Nesse sentido: STF, RT, 607/408, e RTJ , 117/743.
537 STF, RTJ , 118/789.
538 Cdigo Penal, cit., p. 356.
539 Direito penal, cit., t. 2, p. 678.
540 Istituzioni di diritto penale , 1921, p. 455.
541 Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 606.
542 Tratado de derecho penal, t. 3, p. 61.
543 RTJ , 116/908; RT, 496/319 e 535/311.
544 RTJ , 98/588 e 105/33; RT, 655/357 (STF) e 659/291; RJTJSP, 118/575 e
119/490; JTACrimSP, 95/74, 97/67 e 99/11; RJDTACrimSP, 1/46; REsp 1.027-SP,
5 T. do STJ, publicado no DJU de 5-2-1990; Rec. Crim. n. 87.769, pleno do STF,
publicado na RT, 629/350; e, mais recentemente: STJ, 5 T., REsp 61.962-9-SP,
Rel. Min. Assis Toledo, unnime, DJU, 7-8-1995.
545 STJ, 6 T., REsp 54.834-93-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria,
DJU, 15-5-1995.
546 STJ, REsp 507, DJU, 18-12-1989, p. 18479.
547 Grande dicionrio da lngua portuguesa, 10. ed., v. 6, p. 713.
548 Dictionnaire de la langue franaise , v. 5, p. 69.
549 Dicionrio espanhol-portugus, v. 2, p. 913.
550 Do crime continuado, 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1969, p. 145.
551 Lies de direito penal, cit., 4. ed., 1995, p. 351.
552 Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., v. 1, p. 605.
553 Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 461.
554 RTJ , 114/630 e 124/1136; RT, 539/392 e 568/384.
555 RTJ , 109/345 e 124/302; RT, 600/409 e 621/297; JTACrimSP, 90/387 e 97/138;
STJ, 6 T., REsp 4.733-PR.
556 RTJ , 108/888, 120/344, 121/926 e 122/290; STF, RE 104.416/1-SP, Rel. Min.
Sy dney Sanches, DJU, 5-12-1986, p. 24082; STF, RE 103.161/1-SP, Rel. Min.
Oscar Corra, DJU, 28-9-1984, p. 15479; STF, RE 105.626/6-SP, Rel. Min. Nri
da Silveira, DJU, 19-12-1985, p. 23632; STJ, 5 T., REsp 40.466-5-SP, Rel. Min.
Edson Vidigal, unnime, DJU, 9-10-1995; 5 T., REsp 34.879-5-SP, Rel. Min. Cid
Flaquer Scartezzini, unnime, DJU, 4-12-1995; 5 T., REsp 65.452-1-SC, Rel. Min.
Edson Vidigal, unnime, DJU, 18-12-1995; 6 T., REsp 19.763-0-SP, Rel. Min.
Vicente Leal, maioria, DJU, 24-6-1996.
557 Vide HC 104.724 e 78.667, cf. notcia veiculada no site do Superior Tribunal
de Justia em 23-6-2010.
558 STJ, 5 T., REsp 26.855-6, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 5-9-1994, p. 23115.
559 RTJ , 90/261; RT, 610/400.
560 Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 464.
561 Tratado, cit., v. 2, p. 464.
562 Cf. RJDTACrimSP, 6/30, Agravo em Execuo n. 600.525/1, julgado pela 9
Cm. do TACrimSP.
563 Nesse sentido: RT, 636/288, 655/357 e 668/300; JTACrimSP, 94/82, 97/70,
98/395 e 99/12; RJDTACrimSP, 2/19.
564 RT, 528/384.
565 Cf. Alberto Silva Franco, Cdigo Penal, cit., p. 881.
566 Apud Jos Frederico Marques, Tratado, cit., v. 2, p. 467.
567 Nesse sentido: Assis Toledo, Princpios bsicos, cit., p. 32-33.
568 Cf. HC 77.347-RS, 1 T., Rel. Min. Moreira Alves, j. 8-9-1998, Informativo do
STF, n. 122.
569 Manual, cit., v. 1, p. 315.
570 Nesse sentido: STF, RE 90.634-7, Rel. Min. Leito de Abreu.
571 Nesse sentido: STJ, RHC 2.162-0, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 1-3-1993;
STJ, 5 T., RHC 3.927-2-SP, Rel. Min. Edson Vidigal, unnime, DJU, 7-11-1994;
STJ, cf. RT, 700/398; STF, HC 69.330-0, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 16-10-
1992, p. 18043; STF, RE 111.489-4, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU, 24-4-1992, p.
5379; STF, HC 70.034-9, Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 16-4-1993, p. 6436; STF,
HC 66.212-9-SP, DJU, 16-2-1990, Rel. Min. Nri da Silveira; HC 65.522-0, DJU,
11-12-1987, Rel. Min. Sy dney Sanches; STJ, HC 194-SP, DJU, 18-6-1990, Rel.
Min. Jos Cndido; STF, 2  T., HC 69.161-7-SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU,
Seo I, 12-3-1993, p. 3560; STJ, 5 T., RHC 2.162-0-SP, Rel. Min. Edson Vidigal,
Ementrio STJ , 7/749.
572 6 T., RHC 3.808-0-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, maioria, DJU,
19-12-1994.
573 STF, 2  T., HC 69.161-7/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU, Seo I, 12-3-
93, p. 3560. No mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 2.162-0/SP, Rel. Min. Edson
Vidigal, Ementrio STJ 07/749.
574 Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho, As nulidades no processo
penal, 3. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p. 59.
575 HC 73.339-SP, Rel. Min. Moreira Alves, Informativo do STF, n. 27, p. 1.
576 Julio Fabbrini Mirabete, Processo penal, 4. ed., So Paulo, Atlas, p. 114.
577 RSTJ , 23/145.
578 Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, 15. ed., So Paulo,
Saraiva, 1994, v. 1, p. 298.
579 Mirabete, Processo penal, cit., 1995, p. 116.
580 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 315, e Fabbrini Mirabete,
Processo penal, cit., p. 116.
581 RT, 525/389.
582 RTJ , 112/1093 e 116/777. STF: "A representao  ato que dispensa
formalidades. No caso, a ofendida demonstrou inequivocamente, por meio de
sua conduta, a vontade de que o ora paciente respondesse a ao penal" (STF, 2
T., HC 88274/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22-2-2007, DJ , 8-6-2007, p. 46).
583 Nesse sentido: STF, HC 73.226-7, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 3-5-1996.
No mesmo sentido: STF: "O oferecimento da representao, condio de
procedibilidade da ao penal pblica condicionada, no exige requisito formal,
podendo ser suprida pela manifestao expressa da vtima ou de seu
representante, no sentido do prosseguimento da ao penal contra o autor" (STF,
1 T., HC 88387/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 10-10-2006, DJ
06/11/2006, p. 38).
584 RT, 436/348.
585 RT, 643/393.
586 RHC 48.495, 1 T., RDP, 2/99.
587 RTJ , 85/402.
588 RT, 609/437.
589 RJTJSP, 56/340.
590 Cf. Mirabete, Processo penal, cit., p. 118, e Fernando da Costa Tourinho
Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 323-329.
591 RT, 650/275.
592 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 336.
593 Nesse sentido: Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 339, e Mirabete,
Processo penal, cit., p. 120.
594 Em sentido contrrio: Jorge Alberto Romeiro, Da ao penal, 2. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1978, p. 166.
595 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 340.
596 A Lei n. 12.015/2009 foi explcita: a ao ser condicionada  representao
para os crimes definidos no art. 213, caput (estupro simples); 213,  1 (estupro
qualificado pelo resultado leso corporal grave); e 213,  2 (estupro qualificado
pelo resultado morte). Neste ltimo caso, por bvio, a representao fica a cargo
do sucessor ou representante legal da vtima morta. Lamentvel sob todos os
aspectos a nova regra. A lei, contudo,  dolorosamente clara, impedindo
interpretaes diversionistas.
597 Note-se que, a partir do advento da Lei n. 11.340/2006, o crime de leso
corporal dolosa leve qualificado pela violncia domstica, previsto no  9, deixou
de ser considerado infrao de menor potencial ofensivo, em face da majorao
do limite mximo da pena, o qual passou a ser de trs anos.
598 RT, 466/321 e 603/301.
599 Tourinho Filho, Processo penal, cit., v. 1, p. 383, 1994, e RSTJ , 12/153 (Rel.
Min. Flaquer Scartezzini, 5 T.).
600 Cdigo de Processo Penal interpretado, 4. ed., So Paulo, Atlas, 1999, p. 102-
103.
601 STJ, Corte Especial, REsp 30-0-CE, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 29-10-
1992, maioria, DJU, 14-12-1992, p. 23875.
602 Nesse sentido: RHC 63.665, 2 T., do STF, DJU, 9-5-1986, p. 7627.
603 RT, 523/418.
604 E. Magalhes Noronha, Direito penal, 30. ed., So Paulo, Saraiva, v. 1, p.
334; Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal; parte geral, 4. ed., Rio de
Janeiro, Forense, p. 400.
605 HC 60.095-6/RJ, DJU, 17-12-1982, p. 13203. No mesmo sentido: RTJ ,
93/986.
606 RT, 691/323.
607 Cf. Fernando Capez, Curso de processo penal, 5. ed., So Paulo, Saraiva,
2000, p. 603.
608 Cdigo Penal, cit., p. 1227.
609 Cf. Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., p. 694.
610 STF, RT, 560/390.
611 Tratado, cit., v. 3, p. 425-426.
612 Aloy sio de Carvalho Filho, Comentrios ao Cdigo Penal, 4. ed., So Paulo,
Forense, 1958, v. 4, p. 189.
613 Manual, cit., v. 1, p. 382.
614 RT, 559/323.
615 STF, 1  T., HC 90.813/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 24-4-2007, DJ , 25-5-
2007, p. 77.
616 STF, RT, 518/438.
617 Aloy sio de Carvalho Filho, Comentrios, cit., v. 4, p. 222.
618 RJTJSP, 88/355.
619 Nesse sentido: STF, RT, 651/364.
620 RTJ , 95/142.
621 RTJ , 122/36.
622 STF, RT, 608/409.
623 Nesse sentido: 6 T., REsp 45.743-2/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, unnime,
DJU, 19-9-1994.
624 RTJ , 71/235.
625 RTJ , 71/235.
626 STJ, 6 T., REsp 45.743-2/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 19-9-1994. Cf. a
respeito Fernando Capez, Curso de processo penal, 6. ed., So Paulo, Saraiva, p.
554.
627 STF, RT, 575/451.
628 JTACrimSP, 82/172.
629 RTJ , 59/194.
630 RT, 576/390.
631 Cdigo Penal, cit., p. 565.
632 RT, 548/374 e 644/294.
633 Nesse sentido: RT, 537/336 e 618/329.
634 RT, 602/377.
635 RT, 555/360, 692/309, 537/336.
636 RT, 641/344.
637 RT, 526/386.
638 RT, 600/368.
639 RE 113.129, DJU, 22-5-1987, p. 9766.
640 Cf. Fernando Capez, Curso, cit., 3. ed., p. 129.
641 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Perdo judicial/colaborao premiada,
IBCCrim, set. 1999, p. 5.
642 Perdo judicial/colaborao premiada, IBCCrim, cit., p. 5.
643 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Perdo judicial/colaborao premiada,
Boletim IBCCrim, cit., p. 4.
644 Boletim IBCCrim, cit., p. 4.
645 STF, 2 T., RHC 63.665, DJU, 9-5-1986, p. 7627.
646 RT, 530/367.
647 RTJ , 78/142.
648 RTJ , 83/662.
649 RT, 601/433.
650 Prescrio penal e imprescritibilidade . So Paulo: Elsevier, 2010, p. 181.
651 RTJ , 101/745.
652 RTJ , 118/934.
653 RTJ , 85/240.
654 Nesse sentido: STJ, 5 T., REsp 55.130-7/RJ, Rel. Min. Assis Toledo, unnime,
DJU, 6-2-1995.
655 O novo Cdigo Civil em nada alterou a reduo do prazo prescricional pela
metade, prevista pelo art. 115 do CP, no que toca ao menor de 21 anos. Isto
porque o benefcio de ter uma prescrio mais curta foi estabelecido no em
funo de sua incapacidade relativa para a prtica de atos jurdicos, mas de sua
imaturidade e pouca experincia de vida. Mesmo adquirindo agora a plena
capacidade aos 18 anos, isto no significa que deva tornar-se, com essa idade,
imerecedor de qualquer benesse, no podendo ser esquecido o fato de sua pouca
idade, como fator de desestmulo ao seu encarceramento. Quanto ao maior de 70
na data da sentena, tal idade em nada foi alterada pelo Estatuto do Idoso, o qual
considerou como velho os maiores de 60 anos. Tal se deve ao fato de a nova
legislao no ter includo o art. 115 no rol dos dispositivos que revogou ou alterou
a redao, deixando-o a salvo de suas inovaes. Continuam assim vlidas ambas
as hipteses de reduo do prazo de prescrio pela metade.
656 STJ, 5 T., REsp 46, DJU, 21-8-1989; STJ, 6 T., REsp 6.814, DJU, 3-2-1992,
p. 476; STJ, RT, 652/341.
657 STF, 2 T., HC 69.044, DJU, 10-4-1992.
658 Nesse sentido: STJ, 6 T., HC 5.871-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJU,
28-4-1997, p. 15919.
659 Nesse sentido: STF, 2 T., HC 74.695-SP, j. 11-3-1997, Informativo STF, n. 63,
p. 2, de 19-3-1997, Boletim IBCCrim, n. 54/192; STF, 1 T., HC 75.284-5, j. 14-10-
1997, DJU, 21-11-1997; STJ, HC 5.546-SP, 6  T., Rel. Min. William Patterson, j.
26-5-1997, DJU, 16-6-1997.
660 Damsio E. de J esus, PHOENIX, rgo informativo do Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, n. 1, fev. 2001.
661 Nesse sentido: STJ, 5 T., Rel. Min. Assis Toledo, REsp 2021/RJ, j. 16-5-1990,
DJU, 4-6-1990, p. 5065, e RSTJ , 39/351.
662 Inq. Pol. n. 2.438/90, publicao do Centro de Apoio das Promotorias
Criminais, n. 7, ago./nov. 1997.
663 Nesse sentido: STF, Inqurito n. 1.085-5/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJU,
Seo I, 29-2-1996, p. 4853; STF, Inqurito n. 1.158-4/DF, Rel. Min. Octavio
Gallotti, DJU, Seo I, 5-3-1996, p. 5514.
664 Nesse mesmo sentido: STJ, 5 T., RHC 4.073-4/SP, Rel. Min. Jesus Costa
Lima, unnime, DJU, 14-11-1994.
665 RTJ , 107/990.
666 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus, Direito penal, cit., 23. ed., v. 1, p. 543.
667 Cf. REsp 6.814, 6 T., Rel. Min. Carlos Thibau, unnime, DJU, 3-2-1992, p.
476-477.
668 Nesse sentido: HC 69.044, 2 T., Rel. Min. Clio Borja, DJU, 10-4-1992, p.
4798.
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